CSJ - Sentencia SEP00059-2021(50534)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente SEP 00059-2021 Radicación N 50534 Aprobado Acta No. 31 Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). Procede la SáÍa Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia a proferir sentencia dentro del proceso adelantado en contra de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, ex gobernador del departamento de Chocó, acusado por la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión del concurso delictual (homogéneo y Hheterogéneo), de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros. Página 1 de 77 Radicación 50534

JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000

1. SITUACIÓN FÁCTICA JULIO IBARGUEN MOSQUERA, como Gobernador de Chocoó, expidió las resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril de ese mismo año, por medio de las cuales, de forma irregular, ordenó giros a manera de avances en favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda de ese ente territorial, para la compra de materiales y dotación de instituciones educativas del departamento, con cargo al “Cap. II Art. 03.2.1.6 Prog. 04 del presupuesto del Departamento del Chocó —Sistema General de Participaciones—Educación de la actual vigencia Fiscal”,

bienes que en su mayoría no ingresaron a los colegios. En virtud de ello, el Tesorero Departamental, Rodolfo Murillo Guzmán ordenó al Banco de Bogotá debitar de la cuenta de ahorros 2 No.578.37574-3, denominada Gobernación del Chocó-Rendimiento Encargo Fiduciario, en favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda las siguientes sumas: 1) Por la Resolución 0451, giró el 28 de marzo de 2007 el cheque No. 2085927, por valor de $34'59%6. 100, cuyo pago se hizo efectivo al otro día. 1) Por la Resolución 0452, el 28 de marzo de 2007 giró el cheque No. 2085926, por valor de $74'623.000, siendo pagado el 29 del mismo mes y año. Página 2 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 111) Por la Resolución 0725, giró el 17 de mayo de 2007 el cheque No. 2212970, por valor de $15/000.000, el cual se hizo efectivo al otro día mediante canje en la cuenta del beneficiario!.

2. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO JULIO IBARGUEN MOSQUERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 117785.340 de Quibdó (Chocó), nació el 12 de julio de 1945 en Istmina (Chocó), es hijo de Nicolás Ibarguen y Rosaura Mosquera, estado civil casado

con Olga Luisa Murillo.

Se ha desempeñado como profesor de primaria durante 32 años, presidente del sindicato docente del Chocó, primer vicepresidente de Fecode, concejal de Istmina para el periodo 1974 — 1976; concejal de Quibdó de 1984 a 1986, diputado del departamento de 1986 a 1988 y de 1988 a 1990, miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo y representante a la Cámara del año 2001 a febrero de 2002, y gobernador del Chocó en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2007. ! Los servidores públicos Roger Pastor Mosquera Lozano y Rodolfo Murillo Guzmán, adscritos a la Gobernación de Chocó, el 24 de mayo de 2012 fueron condenados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó como autores del delito de peculado por apropiación, sentencia confirmada el 21 de marzo de 2013 por el Tribuna! Superior de Quibdó. Página 3 de 77 Radicación 50534

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3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Etapa de investigación El 2 de diciembre de 2009, en el proceso penal adelantado en contra de Roger Pastor Mosquera Lozano y Rodolfo Murillo Guzmán, Secretario de Hacienda y Tesorero Departamental del Chocó, respectivamente, la Fiscalía ordenó compulsar copias con el fin de investigar las presuntas irregularidades en que pudo incurrir el gobernador?, por ello, la Fiscalía Octava Delegada ante la

Corte Suprema de Justicia, mediante resolución de 13 de abril de 2015, dispuso la apertura de instrucción penal en

contra de JULIO IBARGUEN MOSQUERAS.

El 19 de agosto de 2015 lo escuchó en indagatoria por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, y el 10 de mayo de 2016 le resolvió la situación jurídica de manera favorable, al abstenerse de imponerle medida de aseguramientos, Clausurado el ciclo instructivo, el 30 de marzo de 2017 profirió resolución de acusación en su contra como presunto autor del concurso delictual (homogéneo y heterogéneo), de ? Folio 177 a 198 cuaderno original N1 de la Fiscalía. 3 Folio 92 cuaderno original N 2 de la Fiscalía, 4 Folio 78 y ss. cuaderno original N 2 de la Fiscaliía. 5 Folio 211 a 265 cuaderno original N2 de la Fiscalia. Página 4 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, de conformidad con las previsiones de los artículos 31, 397 y 413 del Código Penal, decisión que adquirió firmeza el 3 de mayo siguientes. 3.2. Etapa de juicio La actuación fue remitida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y luego, ante la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, arribó a esta Sala Especial de Primera Instancia, en la cual, una vez

surtido el término de traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 20007, el 10 de diciembre de 2018 al cumplirse la audiencia preparatoria, resolvió las peticiones probatorias elevadas por las partess. El 28 de enero de 20199, se rindió dictamen pericial de estimación de perjuicios, el cual no fue objetado. Finalmente, la audiencia pública de juzgamiento se surtió el 1 de agosto de 201919, Con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada en el territorio nacional a raíz de la pandemia del covid-19, y ante 5S Folio 235 a 300 cuademo original N3 de la Fiscalia. ? Folio la 82 cuaderno original N1 de la Corte Suprema Justicia. 5 Folio 96 a 104 cuaderno original N1 de la Corte Suprema de Justicia. 9 Folio 133-152 cuaderno original N 1 de la Corte Suprema de Justicia. 10 Folio 228 a 231 cuaderno original N1 de la Corte Suprema de Justicia. ' Página 5 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 las disposiciones administrativas emanadas del Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala mediante Acuerdo N 04 del 16 de marzo de 2020 dispuso suspender los términos de los procesos sin preso, medida que prorrogó hasta el 1 de jJulio de la misma anualidad, fecha en la cual mediante Acuerdo N 11, levantó tal suspensión.

4. RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN La Fiscalia estimó satisfechos los requisitos para convocar

a juicio a JULIO IBARGUEN MOSQUERA, como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación (en concurso tanto 1homogéneo como heterogéneo), de conformidad con las previsiones de los artículos 31, 397 y 413 del Código Penal. Lo anterior, porque en calidad de gobernador del Chocó suscribió las resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril del mismo año, por medio de las cuales ordenó de forma contraria a la ley, girar avances a nombre de Roger Pastor Mosquera Lozano, quien fungía para esa época como Secretario de Hacienda Departamental, permitiendo con ello que terceros se apropiaran de dineros del erario público. Para el ente acusador, el gobernador no acató la reglamentación relacionada con las Cajas Menores prevista en la Resolución 001 de 2 de enero de 2007, expedida por el Página 6 de 77 Radicación 50534

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Ministerio de Hacienda y Crédito Público —Dirección General del Presupuesto Nacional—, acto administrativo de alcance nacional y de imperativo cumplimiento para el mandatario, pues las resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril del mismo año por él emitidas: i) excedieron la cuantía contemplada para las Cajas Menores en el año 2007; úí) no se constituyeron fianzas ni garantías por el ordenador del gasto; iii) se entregaron recursos sin

haber legalizado el gasto anterior; iv) se fraccionaron compras de un mismo elemento; 1) no se hizo la legalización del gasto en los cinco (5) días siguientes a su realización. Agregó que el dinero entregado para la constitución de tales cajas debía ser utilizado para sufragar gastos identificados y definidos en los conceptos del Presupuesto General de la Nación que tuvieran el carácter de urgente, lo que no sucedió en este caso, pues fue dado a Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda, ingresando a sus cuentas personales. Que el gobernador también pasó por alto la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007, que él mismo había expedido amparado en la anterior Resolución 001 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda, con la cual ordenó la creación de la Caja Menor para la Secretaría de Educación del ente territorial mediante la modalidad de avance, ya que con la resoluciones cuestionadas ordenó el giro de $34'596.100; $74623.000; y $15/000.000, con cargo al “Cap. IT Art. Pági7 ndea 7 7 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 03.2.1.6 Prog 04 del presupuesto del Departamento del Chocó- Sistema General de ParticipacionesEducación de la actual vigencia Fiscal”. Señaló que la cuantía para contratar y límite de las Cajas Menores para el departamento de Chocó ascendía a $22'986.100, lo que correspondía a 53 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que se establece de

atender la clasificación establecida para el año 2007 según el salario minimo vigente en ese entonces ($433.700) frente al presupuesto departamental ($254.510%442.345). A su turno, estimó que IBARGUEN MOSQUERA tenía conocimiento de la ilicitud y quería su realización al expedir las resoluciones en forma manifiestamente contraria a la ley, posibilitando asi que terceros se apropiaran de recursos del Estado, como su Secretario de Hacienda Roger Pastor Mosquera Lozano, quien fue condenado por los mismos hechos.

5. AUDIENCIA PÚBLICA 5.1. Interrogatorio del enjuiciado Manifestó que tanto el secretario de hacienda como el tesorero departamental eran los llamados a dar las explicaciones pertinentes de los gastos ordenados por los Página 8 de 77

Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 avances con cargo al Sistema General de Participaciones, por tratarse de un tema técnico, pues fueron los que manejaron las cuentas correspondientes y deberían indicar el motivo por el cual los avances de las resoluciones 0451,0452 y 0725 se debitaron de la cuenta denominada Gobernación del Chocó- rendimiento encargo fiduciario. Que el fundamento de esos tres avances obedeció a que distintas instituciones educativas le presentaron al secretario de educación sus necesidades y éste las trasladó al secretario de hacienda, quien a su vez le ordenó al tesorero pagador del departamento que cumpliera con el giro de las cifras respectivas. Señaló que los gastos ordenados no fueron de caja menor, sino avances para solucionar problemas en

instituciones educativas, a manera de ejemplo, los avances eran para compras menores como traperos, cloro o papel higiénico. Adujo que el departamento tenía en esa época un reglamento para el manejo de sus finanzas basado en normas de orden constitucional, legal y ordenanzas, bajo el cual firmó tales resoluciones. Que no podía explicar lo relativo a las facturas que se dijo legalizaban los gastos, porque no tuvo acceso a Página 9 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 documentos de la gobernación, pero aseguró que la legalización de los avances llegaba a su despacho con unos documentos presuntamente legales entre ellos el registro mercantil, el ingreso al almacén, por lo mismo, el estado y entrega final de los elementos correspondía al almacenista y no era del resorte del gobernador. Explicó que quienes tenían el manejo físico de los recursos debian constituir las respectivas pólizas y supervisar la destinación final de los avances, de manera que cuando llegaban a su despacho para la aprobación, lo único que faltaba era la firma, siendo el gobernador como un notario de algo que los funcionarios le indicaban que ya se habian reunido todos los requisitos y, por tanto, solo restaba su firma. 5.2. Intervenciones de los sujetos procesales 5.2.1. Fiscalía Solicitó la emisión de sentencia condenatoria en contra del procesado como autor del concurso delictual objeto de acusación, al estar acreditada la calidad de servidor público y la competencia funcional de IBARGUEN MOSQUERA para proferir las resoluciones cuestionadas, las cuales no

consultaron la normatividad legal de orden nacional y departamental, pues autorizó con ellas el giro de avances en Página 10 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 favor del Secretario de Hacienda, Roger Pastor Mosquera Lozano, para que así terceros se apropiaran ilegalmente de dineros del erario público. Afirmó que la constitución de las Cajas Menores estaba regulada en la Resolución 001 de 2 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual el mandatario debía acatar ya que el dinero entregado para la apertura de la Caja Menor debería ser utilizado para sufragar gastos identificados y definidos en los conceptos del Presupuesto General de la Nación que tuvieran el carácter de urgente, lo cual no sucedió en este caso. Que también entregó los recursos sin legalizar los gastos anteriores y, con el pretexto de adquirir materiales para las instituciones educativas del departamento, fraccionó compras de un mismo elemento, máxime que tampoco fueron constituidas fianzas o garantías, como se acreditó con el informe de Policia Judicial No. 9-76570 de 8 de agosto de 2016. Asií mismo, expresó que a pesar de que el mandatario había expedido el 23 de enero de 2007 la Resolución 0074, por medio de la cual creó la Caja Menor adscrita a la Secretaría de Educación por un monto de $18/000.000, no la acató al emitir el 27 de marzo de ese año las resoluciones 0451, 0452 y el 30 de abril la 0725, ordenando girar avances

Página 11 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 en montos de $347596.100, $74'623.000 y $15000.000, en su orden, a favor de Roger Pastor Mosquera Lozano. Agregó que las explicaciones ofrecidas por el enjuiciado, basadas en la obligación de acudir a estos recursos para solucionar necesidades del sector educativo en razón a que la entidad territorial enfrentaba el plan de reestructuración previsto en la Ley 550 de 1999, no justificaba la utilización de recursos de la Caja Menor. Aseguró que IBARGUEN MOSQUERA actuó con pleno conocimiento y voluntad de apartarse de lo señalado en la Constitución Política, la mnormatividad nacional y la departamental, pues contaba con amplia experiencia en el sector público y llevaba varios años ejerciendo el cargo de gobernador, actuando movido por el interés de que su Secretario de Hacienda, Roger Pastor Mosquera Lozano, accediera a unos dineros públicos en forma abiertamente ilegal, ya que el destino final de los recúrsos no fue la adquisición de insumos del sector educativo. 5.2.2. Ministerio Público Coadyuvó la petición de la Fiscalía al considerar acreditada no sola la calidad de servidor público del procesado, sino que en ejercicio de sus funciones profirió las resoluciones 0451, 0452 y 0725 de 2007, para girar avances Página 12 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 a nombre de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de

Hacienda Departamental del Chocó, propiciando que terceros se apoderaran de dineros del departamento. Aseveró que el procesado contrarió la Resolución 001 de 2 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Dirección General del Presupuesto Nacional-, que reglamentaba el tema de las Cajas Menores, como también contrarió la Resolución 0074 de 23 de enero de 2007 de la Gobernación del Chocó, a través de la cual se creó la Caja Menor para la vigencia de ese año por el monto de $18/000.000, pues las resoluciones cuestionadas sobrepasaron el 35% del valor que se permitía manejar en efectivo, haciendo por demás giros en favor del secretario de Hacienda, cuando la responsable del manejo y ejecución era Rocio de las Nieves Pretelt Luna, auxiliar administrativo del Sistema General de Participaciones, sin que tampoco obren medios de prueba demostrativos de una situación de apremio justificante para la expedición de tales actos administrativos. Con relación al punible de peculado por apropiación a favor de terceros, señaló que también se acreditó la materialidad y la responsabilidad del enjuiciado por haber girado avances a nombre de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda del departamento del Chocó, mediante las aludidas resoluciones, pues como gobernador le competía la administración y custodia de los recursos Página 13 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 públicos, cualquiera fuese su naturaleza y, como ordenador del gasto contaba con la disposición jurídica para

comprometer los recursos de la Caja Menor. 5.2.3. Defensor Pidió sentencia absolutoria en favor de su asistido en aplicación del principio in dubio pro reo, consagrado en los articulos 7% y 232 de la Ley 600 de 2000. Respecto del delito de prevaricato por acción indicó que se debe tener en cuenta que para la época de los hechos el departamento de Chocó estaba sometido a la Ley 550 de 1999, pese a lo cual le fueron embargadas las cuentas bancarias, debiendo acudir a procedimientos para evitar que los recursos fueran pasibles de esas medidas arbitrarias y se paralizara la función pública, de ahí que la modalidad de avances resultaba tan normal y cotidiana, que IBARGUEN MOSQUERA actuó bajo las causales excluyentes de responsabilidad por fuerza mayor y estricto cumplimiento de un deber legal al expedir las resoluciones cuestionadas apoyadas en la Resolución No. 002 de enero 3 de 1997 del Ministerio de Hacienda, correspondiente al régimen legal de los avances, operaciones que incluso la Contraloría General de la República no glosó o reparó. Página 14 de 77 Radicación 50534

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Tras indicar que no se demostró el móvil que supuestamente guio la acción del enjuiciado, destacó el grado de bachiller normalista, y que, en contraste, estaba rodeado de personal competente e idóneo, con estudios universitarios y especializados en el área de las finanzas y la administración pública, de ahí que no pueda afirmarse, como lo hace la

Fiscalia y el Ministerio público, que tenía conocimiento de las resoluciones 001 de 2007 del Ministerio de Hacienda y 074 de 2007 del departamento. De otro lado, aseguró que sería responsabilidad objetiva el afirmar que el gobernador actuó de forma dolosa en contraviía de la ley, porque por los mismos hechos ya fueron condenados el ex secretario de Hacienda y el ex tesorero Departamental. En cuanto al delito de peculado por apropiación, sostuvo que lo desvirtúan los soportes documentales, tales como facturas e ingreso de elementos al almacén de la Gobernación de Chocó y a la Institución Educativa Agrícola Unión de Belén de Bajirá, demostrativos que los avances solicitados se emplearon en actividad oficial de carácter educativo. Que el informe de policía judicial No. 449920 de 21 de julio de 2009, da cuenta que con relación al cheque No. 2212970 del Banco de Bogotá por la suma de $74'623.000, se legalizaron los avances con las facturas 2474 y 2475 para Página 15 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 un total de $81729.800, lo cual demuestra la compra de bienes para las instituciones educativas, obrando además el comprobante de ingreso al almacén de fecha 12 de abril de 2007. De igual forma, respecto del cheque No. 2085927 del Banco de Bogotá por la suma de $34'596.100, se legalizó por medio de la factura No. 0105 de 30 de marzo de 2007, del ente comercial Representaciones Casa Azul, en la cual consta

los bienes adquiridos, adjuntándose el respectivo comprobante de ingreso al almacén. Y que por el cheque No. 2212970 del Banco de Bogotá por la suma de $15000.000, se adjuntó factura de compra No. 00105 de mayo de 2007, de la Promotora Mercantil Santa Ana, dando cuenta de los elementos adquiridos y de lo cual obra el comprobante de ingreso al almacén de mayo 18 de la misma anualidad. Para el defensor, no hay prueba que denote la confabulación entre el ex gobernador y sus funcionarios para favorecerios ilegalmente con recursos oficiales, dado que los materiales educativos adquiridos con los recursos manejados a través de los avances ingresaron al almacén de la gobernación. Página 16 de 77 Radicación 50534

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Que por lo mismo, no es viable predicar un actuar doloso del enjuiciado simplemente por el ejercicio de wuna disponibilidad jurídico-funcional sobre los recursos, pues una vez materializadas las referidas resoluciones, los funcionarios que recibían tales recursos asumían su administración, y por lo tanto, se le dificultaba al gobernador el control material de los actos del secretario de Hacienda y del tesorero departamental, siéndole exigible solo un control partiendo de la buena fe frente a los documentos que le exhibian. Reiteró que ante la falta de prueba que permita acreditar más allá de duda razonable la fundamentación incriminatoria de la Fiscalía en contra de IBARGUEN MOSQUERA, con ocasión a la expedición y materialización

de las resoluciones cuestionadas, debe proferirse sentencia absolutoria en su favor. '6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y emitir sentencia, pues al señor JULIO IBARGUEN Página 17 de 77 Radicación 50534

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MOSQUERA lo ampara el fuero consagrado en el numeral 5 del último artículo citado por haber sido gobernador del departamento del Chocó. Y aun cuando ya no ostenta tal condición, las conductas descritas en la resolución de acusación emitida en su contra por la Fiscalía General de la Nación, guardan relación con las funciones que desarrolló al frente de ese departamento del 1% de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007. Según consta en el formulario E-28 expedído por los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral, IBARGUEN MOSQUERA fue elegido como gobernador y asumió el cargo como obra en el acta de posesión 001 de 2004 ante el Notario Segundo de Quibdó!!, y las conductas investigadas acaecieron en el año 2007 vinculadas con el ejercicio de tal cargo. 6.2. Reguisitos para condenar Con el norte de decidir el objeto del proceso, la Sala

partirá del grado de conocimiento que en probabilidad se exige para emitir resolución de acusación, y lo confrontará frente a los presupuestos legales del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 que, tras surtir la fase probatoria en el juicio, exige la certeza de la ocurrencia de la conducta punible y de 11 Folio 263 y 265 cuaderno original (fiscalia) N1 Página 18 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 la responsabilidad del procesado, estadio al cual se debe arribar tras valorar integralmente los medios de convicción a través de la persuasión racional o sana crítica, esto es, sopesándolos a la luz de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia, como lo dispone el artículo 238 del citado ordenamiento adjetivo. Para tal fin, se abordará en primer lugar el análisis dogmático de los delitos en estudio, para luego, con la prueba legal y oportunamente allegada a la actuación, determinar si en efecto se cumple el nivel de conocimiento para la declaratoria de responsabilidad penal. 6.3. Del delito de prevaricato por acción 6.3.1. Del tipo objetivo El articulo 413 del Código Penal señala: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8)

años.” Es menester advertir que en este caso no resulta aplicable el incremento punitivo de que trata el artículo 14 Página 19 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 de la Ley 890 de 2004, pues tal normativa que en principio estuvo asociada al trámite de la Ley 906 de 2004, solo rige para las conductas perpetradas a partir del 1% de enero de 2005 y según la implementación gradual en los diferentes distritos judiciales contemplada en el artículo 553 de la Ley 906 de 2004, en el Distrito de Quibdó entró a operar el 1 de enero de 2008, en tanto que los hechos ocurrieron en marzo y abril de 2007, antes de que entrara en rigor tal sistema, por lo cual se ha surtido bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000. La estructura dogmática de tal ilícito ha sido delineada por la Sala de Casación Penal de la Corte en los siguientes términos!?: i) El sujeto activo es calificado, pues por tratarse de los denominados delitos especiales, será autor de la conducta típica quien cumpla la condición prevista en la norma, esto es, ostentar la calidad de servidor público. i) Es necesaria la competencia funcional a partir de la cual puede el servidor proferir la resolución, dictamen o concepto y; 12 Cfr. CSJ SP, 14 oct. 2020, rad. 55745; CSJ, SP 23 ene, 2019, rad. 50419, entre otras, Página 20 de 77 Radicación 50534

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Ley 600 de 2000 111) El acto ha de resultar manifiestamente contrario a la ley, no con una simple contradicción, ya que es necesario que sea evidente e incuestionable, es decir, que la decisión obedezca a la arbitrariedad del funcionario al apartarse de la norma jurídica que la regula. Se trata de un delito de mera conducta, no requiere para su estructuración que lo decidido se materialice o produzca resultados concretos, basta que el servidor público suscriba o dicte la decisión para que cobre vida jurídica y ostente la potencialidad suficiente para lesionar el bien jurídico tutelado de la administración pública, cuyo titular es el Estado. 6.3.2. Tipo subjetivo La forma conductual es dolosa, por lo tanto, en la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico deben converger las aristas de conocimiento de los hechos tipicos y voluntad en su realización, de manera que sea producto del querer del sujeto áctívo el proferir la decisión ilegal. Al respecto la Sala de Casación Penal ha señalado que por tal forma conductual “resulta imprescindible comprobar que el Página 21 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo”!3. 6.3.3. Correspondencia de la conducta al tipo endilgado La función pública en ejercicio de la cual JULIO IBARGUEN MOSQUERA profirió las resoluciones que se califican como desconocedoras del ordenamientó juridico,

está acreditada con las constancias expedidas por los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral, así como con el acta de posesión ante el Notario Segundo de Quibdó!, demostrativos que fue elegido como gobernador del departamento del Chocó para el periodo constitucional 2004-2007, tomando posesión del cargo. Y es precisamente el desempeñarse como gobernador lo que le permitió contar con la competencia funcional para proferir las resoluciones 0451 y 0452 de 27 de marzo de 2007 y 0725 de 30 de abril de ese mismo año, ya que de conformidad con los artículos 303 y 305 de la Constitución Politica era el representante legal del departamento y jefe de la administración seccional, además, en virtud del artículo 110 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del 13 CSJ AP, 20 feb. 2019, rad. 50077 14 Folio 263 y 265 cuademno original N 1 de la Fiscalía, Página 22 de 77 Radicación 50534

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Presupuesto, tenía la capacidad de contratar, comprometer a nombre de la entidad territorial y ordenar el gasto. La Fiscalía hizo consistir la manifiesta ilegalidad de las resoluciones en lo siguiente: 1) Los giros excedieron la cuantía contemplada para las Cajas Menores en el año 2007. li) No obran medios de prueba demostrativos que la adquisición de materiales o insumos con destino a centros educativos hayan obedecido a una situación de

apremio que condujera a la necesidad de expedirlas. tit) El dinero fue girado a Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda, cuando la responsable del manejo y ejecución de la Caja Menor era Rocio de las Nieves Pretelt Luna, auxiliar administrativo del Sistema General de Participaciones. iv) Se giraron avances sin haber legalizado los anteriores. v) Se superó ampliamente el término de cinco (5) días otorgado para la refrendación de los avances. v) Se fraccionaron compras de un mismo elemento. Página 23 de 77 Radicación 50534 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 vti) Se omitió la constitución de fianzas y garantías necesarias para la protección de los recursos departamentales. Para la Sala esa concurrencia de irregularidades no fue desvirtuada en la fase de juicio, y por el contrario aparece ratificada como pasa a explicarse: En primer lugar, vale la pena precisar que con las Cajas Menores dispuestas en las entidades públicas se busca agilizar la forma de atender ciertas necesidades, por eso, apuntalan a gastos urgentes o prioritarios, desprovistos de tramites que pueden demorar esa atención. Precisamente demanda un cuidadoso y adecuado uso a fin de que no se empleen indiscriminadamente, pues por ser gastos menores están ligados a situaciones inaplazables encaminadas a no paralizar la administración. Como el reproche penal lo hace consistir la Fiscalía en que el gobernador desconoció la Resolución 001 de enero de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito FPúblico

relacionada con el funcionamiento de las Cajas Menores, as