CSJ - Sentencia SEP00124-2019(47255)

República de Colombia Code Suprema de Justfc!a ` " ''' -_`-J.,-.~-.,.-.-.-~--,'--_~ Sala Esi,eclal de Prlmera mst@ncla RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQ" pone n# Magistrado

SEPOO124 -2019

Radicación No 47255 Aprobado mediante Acta No. 090 Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

WSTOS: Procede la Sala Especial de mmera lnstmcia a proferir sentencia dentro de1 proceso que se adelanta contra BISnmRK CAH,IMEÑO MENA, como autor de los delitos de fá1sedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y peculado por apropiación en la modalidad tentada.

HECHOS Y ANTECEDENTES.®

1. BISMARK CJuIMEÑO MENA, gobernador encargado del departamento de ChocÓ, en ejercicio de sus flinciones expidió 1a Resolucíón O517 de 14 de abrfl de 20O5, en la cual, con sustento en lo dispuesto en el articulo 2O de la Ley 244 de l995, reconoció y ordenó el pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de prestaciones sociales a favor de Arinda María Página l de 106

Ramos lbarguen, Harly Rafael Leudo Pffi, Domingo Kamos Palacios, Jadsy Patricia Mena Córdoba, Carmen Rosa ángela Rodriguez Santma, Silene Esther Palacio Mena y Jairo Antonio Naboyan, extrabajadores del Fondo Educativo Regional del Chocó- FER, a quienes en Resolución OO43 de1 27 de enero de

20O5, expedida igualmente por el procesado, liquidó y ordenó el pago de prestaciones sociales a los mismos beneficiarios, entre e11os, a su esposa, Cffmen Rosa ángela Rodriguez Santana. Con fundmento en la citada Resolución, los extrabajadores presentaron demanda ejecutiva laboral en contra de la entidad territorial, proceso dentro del cual, e1 20 de enero de 2OO9, el juez 10 1aboral del circuito de Quibdó, libró mandmiento de pago por la suma de $1OO.00O.00O y decretó el embffgo y retención de dineros de las cuentas del departamento hasta por la suma de $417.433.14O, decisión revocada posteriormente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, que declaró probada la excepción de inexistencia del titulo base de ejecución y, en consecuencia, ordenó e1 1evantamiento de medidas cautelares. La búsqueda de los mencionados actos administrativos en el archivo de la Gobemación del Chocó permitió establecer que, conforme a1 1ibro radicador de la dependencia, la Resolución O517 de 14 de abril de 2OO5 en realidad tenía por objeto ordenar una comisión oficial, rnientras que la Resolución OO43 de 27 de enero de 2OO5, conceder una licencia de matemidad, actos administrativos que fiJeron sustraidos del archivo donde debían rePOSff. Pág¡na 2 de 106

PRIMERA INSTANCIA No.

BlsnffiRK cALIMEÑo se estabieció, además, que en el archivo hístórico¥#eTa

entidad reposaba otra Resolución O517 de 14 de abril de 2005, aPor medio de la cual se reconoce g ordena el pago de una sanció; mo7iczfo7i'G o zJ7ios eri7iabczjczdo7iesJj, con el mismo objeto de la presentada como título ejecutivo en el proceso laboraJ pero con evidentes diferencias en su formato, tamaño y papel, en cuyos considerandos se cita como fiJndamento del reconocimiento prestacional la Resolución OO28 de 27 de enero de 2OO5, la cual no obra en el archivo ni en los libros radicadores.

2. Con íündamento en la denuncia que por estos hechos presentara Patrocinio Sánchez Montes de Oca, exgobemador del Chocó, el 27 de abril de 2009 1a FiscaHa General de la Nación dispuso la apertura de investigación previa. Por Resolución de1 7 de febrero de 2012, se delegó la investigación a la fisca1Ía octava delegada ante la Corte Suprema de Justicia, quien asumió su conocimiento e1 9 de febrero siguiente.

3. Declarada fomalmente la apertura de instrucción e1 23 de julio de 2014, se dispuso la vinculación del procesado BISMARK CALIMEÑO MENA, mediante indagatoria rendida e1

2O de noviembre de la misma mualidad.

4. Clausurada la investigación e12 de octubre de 2O15, en Resolución del 12 de noviembre del mismo año, la fiscalía delegada acusó al procesado como autor del delito de fá1sedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo con prevaricato por acción y peculado por apropiación, éste ú1timo

en la modalidad tentada. Esta Resolución cobró ejecutoria e1 3 Página 3 de 106

PRIMERA INSTANCIA No. 4725

BISMARK CALIMEÑO MEN de diciembre siguiente, al declararse desierto el recu reposición interpuesto por el procesado.

IDENTIDAD ACUSADO : Se trata de BISMARK CALIMEÑO MENA, identificado con la cédula de ciudadania No. 11.792.850, nacido e14 de julio de 1962 en la ciudad de Quibdó, hijo de Braulio y Maria Olga, casado con Camen Rosa ángela Rodríguez Santana, abogado de profesión.

El citado ciudadano se desempeñó como secretario de Gestión Administrativa y Talento Humano de la Gobemación del Chocó, cargo del que tomó posesión e1 1O de enero de 2OO4 y que desempeñó hasta e1 26 de mayo de 20O5, cuando se aceptó su renuncia mediante Decreto 275 de la misma fecha. Mediante Decreto O2O4 de1 13 de abril de 2OO51, fue designado por el titular como gobernador encargado del Chocó, encargo en r ejercicio del cual profirió 1a Resolución O517 de 14 de abril de -. 2OO5, quedmdo así acreditada su condición foral. SÍNTESIS RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN: Pffa la Fiscalia General de la Nación, BISMARK CALIMEÑO MENA, en su calidad de gobernador encargado del departmento de Chocó, al expedir la Resolución O517 de1 14 de abril de 20O5, por medio de la cual reconoce y ordena el pago de una sanción moratoria a varios trabajadores del Fondo

Educativo Regional del Chocó, incurrió en el delito de fá1sedad 1 Folios 239 y s.s., C-1 instrucción. Pág¡na 4 de 106

PRIMERA INSTANCIA No. 4

BISMARK CALIMEÑO ideo1ógica en documento público, dada la existencia dos actos administrativos con el mismo número y fecha que difieren en su objeto y contenido, todos e11os suscritos por el procesado. AsÍ, obra la Resolución O517 de 14 de abril de 20O5, íípor T:|r de la cual se ordena una corrisión ofidai»+a cuti aia;;;e debidmente registrada en el libro radicador de resoluciones de la Gobernación del Chocó y que, por lo mismo, se estima auténtica. A la par, obra la Resolución O517 de la misma fecha, por la cmal se reconoce g ordena el pago de una sanción mora±o;¿ o zJ7ios eri7iczbczjczc!o7ies, de la cua] existen dos contenidos disímiles.- en la allegada al proceso ejecutivo laboraJ, se cita como fundmento la Resolución OO43 de 27 de enero de 20O5, que según los libros radicadores trata en reaJidad de una licencia de maternidad, mientras que la encontrada en el archivo histórico de la Gobernación invoca la Resolución OO28 de la misma fecha, de cuya existencia no hay registro ni en archivo, ni en libros radicadores. Por ello, estima el ente acusador que en la Resolución O517 de 14 de abril de 20O5 se consignó una fá1sedad, al diferir los

diversos actos administrativos así identificados en su motivación y objeto. Advierte, además, que la Resolución O517 de 14 de abril de 20O5 es manifiestmente contraria a derecho, por cuanto en los archivos oficiales del ente territorial no reposa la documentación ni los actos administrativos que sirvieron de soporte a la reclamación administrativa, a la pff que las Página 5 de 106 .- -irinT_ _ _______

PRIMERA INSTANCIA No. 47255

BI SMARK de recursos constmcias expedidas por el entonces jefe humanos del FER no acreditm la naturaleza del vinculo laboral, ni la existencia de acreencias laborales insatisfechas a favor de los reclamantes. Igualmente, considera que no medió situación de urgencia que hiciera necesario el reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales por quien se desempeñaba solo temporalmente como ordenador del gasto, en los términos del artículo 93 del Decreto 1222 de 1986. Aunado a lo mterior, afirma que el procesado desconoció el mandato del articulo 71 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), pues al momento de expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de la sanción moratoria no contaba con los certificados de disponibilidad presupuesta1. De igual manera, omitió el mandato del articulo 40 de la Ley 734 de 2OO2, pues pese a que dentro de los actores de la reclamación administrativa se encontraba su cónyuge, Carmen Rosa ángela Rodríguez Santana, no se declaró impedido pffa resolver la petición.

Finalmente, afima que BISMARK CALIMEÑO MENA incurrió en el delito de peculado por apropiación, pues la expedición del acto administrativo dio lugar a que los beneficiarios iniciarm proceso ejecutivo laboral, en el que se dispuso el embffgo y retención de dineros de las cuentas oficiales de la entidad. Esta conducta, en sentir de la Fisca1ía, en la modalidad tentada, en tanto no se verificó ningún pago a favor de los demandantes. Página 6 de 106 pRIMEm INsTcAN"cIIA" NoE. 47Ñ255o"

BI S MARK

ALEGATOS FINüES.®

1. La delegada de la Fisca1Ía General de la Nación predica la existencia de prueba indicativa de la materialidad de cada una de las conductas imputadas y de la responsabilidad atribuible al procesado.

En tal sentido, indica que está plenamente probada la calidad de servidor público de BISMARK CALIMEÑO MENA, quien en su condición de gobernador encargado del Chocó profirió la Resolución O517 de 14 de abril de 2005, mediante la cual reconoció una smción moratoria a favor de extrabajadores del Fondo Educativo Regiona1FER, documento de indudable naturaleza pública y aptitud probatoria, al punto que fue usado como titulo de recaudo dentro del proceso ejecutivo laboral iniciado por sus beneficiarios contra el Departamento del Chocó. Añade que el citado acto administrativo contiene una Íá1sedad, pues de este se encontraron tres versiones distintas, estando acreditado con las copias allegadas de los libros radicadores que la Resolución O517 de 2005 auténtica tenía por

objeto la orden de una comisión de servicios a una docente, hecho corroborado con los soportes de pago de ésta ú1tima encontrados en la tesorería de la Gobernación del Chocó. Frente a la posibilidad de que, por error, se hubiera impuesto el mismo número consecutivo a diversos actos administrativos, señala que, de ser asÍ, en los libros radicadores Página 7 de lO6

PRIMERA INSTANCIA N: o# BISMARK CALIMEN aparecerian registrados varias veces con el mismo guari que no ocurrió, pues solo se relaciona el ya mencionado pero con un objeto distinto. Indica, además, que una de las beneficiarias del reconocimiento de los derechos prestacionales es su propia esposa, lo que evidencia su conocimiento y voluntad de lesionar el bien juridico de la fe pública pffa favorecer intereses particulffes.

De otro lado, afima, que la Resolución expedida por BISMARK CALIMEÑO MENA reconoció de plano derechos prestacionales sin que la titulffidad de los mismos estuviere probada y sin que fueran declarados por la autoridad judicial competente, lo que demuestra su abierta contrffiedad con la ley, pues a la reclgmación administrativa solo se acompañffon las certificaciones laborales expedidas por el jefe de recursos humanos del FER, insuficientes para acreditff los elementos del contrato realidad. En tal medida, concluye, el procesado se apartó de los principios de la función administrativa, pues emitió un acto administrativo cap% de modificar relaciones jurídicas y crear obligaciones, sin soporte jurídico y casi nula motivación . Aunado a lo anterior, señala que en la emisión del acto

administrativo se desconoció el Estatuto Orgánico del Presupuesto, pues pese a consistir en una orden de pago, no contaba con certificado de disponibilidad ni registro presupuestal que garantizara la existencia de los recursos comprometidos, incumpliendo asi con las obligaciones que le imponía la función de ordenador del gasto que ostentaba temporalmente y excediendo además su competencia, por no Pág¡na s de 106 PHq¥iESeTkN:SeTCq"üu:MnmEeNÑrffi tratarse de un asunto urgente pronunciamiento inmediato por la administración departamental. FinaJmente, resaJta que la resolución censurada reconoció unas sumas de dinero a cada uno de los beneficiarios con cargo al erario público, rubros respecto de los cuales el procesado ostentaba su disposición juridica dada su función temporal como ordenador del gasto, reconocimiento que fue utilizado como título ejecutivo en proceso laboral de idéntica naturaleza y, en virtud del cual, se libró mandamiento de pago por las sumas reconocidas en el acto administrativo más los intereses causados _hasta que se hiciera efectivo el pago, pretensión que se materializó en el embargo y retención de dineros del ente territorial, conducta que quedó en la modalidad tentada debido a que el TribunaJ Superior del Chocó la revocó, al declarar probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo.

2. La representmte del Ministerio Público invoca la existencia de un concurso aparente entre los punibles de Íá1sedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. Al respecto, aduce que la conducta que se censura como

violatoria de la fe pública (haber expedido una resolución con fundamento en otras inexistentes), se subsume en el comportamiento prevaricador, dado que es precisamente la fáJsa motivación del acto administrativo lo que le da su carácter de contrario a la ley, aJ reconocer irregularmente la sanción moratoria a extrabajadores del FER. En tal virtud, solicita se absuelva al procesado por el cargo de íálsedad ideológica en documento público. Página g de 106 En relación con los restmtes delitos, predica la condena de BISMAFK CALIMEÑO MENA, al considerar que las pruebas recaudadas demuestran -en el grado de conocimiento exigido1a responsabilidad del procesado. Así, en torno al prevfficato por acción, sostiene que está acreditado que la Resolución O517 de 14 de abril de 2OO5 desconoce de forma manifiesta el ordenamiento jurídico, por cuanto no cuenta con los soportes documentales para el reconociriiento de la sanción moratoria objeto de dicho acto administrativo, esto es, se profirió con fundamento exclusivo en la reclamación incoada por sus beneficiarios y unas certificaciones expedidas por el FER, de las cuales no se extrae la existencia de la obligación a cargo del ente territoria1. Aunado a lo anterior, la citada Resolución se expidió sin contar con los certificados de disponibilidad presupuestal y entre sus beneficiarios se encontraba la cónyuge del procesado, razón por la cua1 éste estaba impedido para reconocer tales derechos, habida cuenta del interés directo que le asistia. Finalmente, indica que la conducta del acusado pretendió favorecer a terceros con la apropiación de recurso de la

Gobernación del Chocó, en tanto el acto administrativo de reconocimiento de la sanción moratoria fue presentado como titulo en un proceso ejecutivo laboral, conducta que quedó en la fase tentada, por cuanto el Tribunal Superior de Quibdó declgmó 1a inexistencia del título ejecutivo y levantó 1as medidas cautelares que afectaban los recursos públicos. Pág¡na 10 de 106

3. Por su pffte, BISmRK CJuIMEÑO MENA afiirma que no incurrió en ninguno de los delitos por los cuales se le acusa, pues, en su parecer, quedó demostrado con la prueba testimonial que los beneficiarios de la Resolución O517 de 2OO5 tenÍÍm el derecho a que se les reconociera sus prestaciones sociales y, en consecuencia, la smción moratoria por su no pago oportuno.

Aclara que el Fondo Educativo Regional era una entidad adscrita al Ministerio de Educación NacionaJ que, por razón de su liquidación, pasó a la Gobernación del Chocó, momento en el cua1 1as obligaciones pasaron a la entidad territorial, creándose el vínculo entre ésta y los extrabajadores. Reitera que a todos los empleados del Fondo se les reconocieron sus prestaciones sociales, lo cual ocurrió en distintas administraciones depfftamentales, pues esa era costumbre en el ente territoria1. De otro lado, indica que las certificaciones expedidas por el jefe de taJento humano del FER dm fe del vínculo laboral y demás elementos esenciales para reconocer la existencia de un contrato realidad, condición de la cual la certificación es prueba sumüia, y que su denunciante direccionó el testimonio de

Césff Yudis Cruz Mosquera para que constituyera prueba en su contra y prejuzgara la fá1sedad de la Resolución acusada. Frente al cargo de prevaricato por acción, señala que éste no se puede fundmentar en que no aparecen las resoluciones O517 y OO43 de 2005 registradas en el libro radicador, pues de Págl'na 11 de 106 estos libros se desconoce su paradero y solo obra copia de los folios pertinentes en el expediente, los que presentm espacios en blanco y se desconoce su autor. Por ú1timo, afirma que no cometió prevaricato porque está convencido de que los beneficiarios de la Resolución tenian el derecho a las prestaciones reconocidas, que la decisión del Tribunal Superior del Chocó fue ilegal, pues declffó 1a inexistencia del titulo judicial excediéndose en sus funciones, y que oscuros intereses han direccionado la investigación. r`'. ` \ `< ~'

4. La defensa técnica solicita la absolución del procesado, invocando pma e11o la existencia de duda probatoria.

Con dicho fin, puso de presente que la Fiscalia no se percató que la Resolución O517 de 14 de abril de 20O5 que fue ha11ada por investigadores del CTl e125 de junio de 2013 y que remite a la Resolución OO28 de 27 de febrero de 2OO5 en sus considerandos, no se encontró en su oportunidad sino años después de la denuncia, por lo que no fue aportada con ésta ni le sirvió de fundgmento, situación que aduce genera duda, pues no arroja claridad sobre su existencia.

Censura que los documentos en que se apoya el ente &c:us&dor apresert±cm riveZes de en;rarecimiert±o e incohererLcia'' que los hace dudosos respecto de su autenticidad y la debida custodia de los mismos, pues el membrete de cada uno, la fecha, el objeto y su contenido vffia de una resolución a otra, siendo imposible determinar cuá1 de los diversos actos administrativos es el verdadero. página 12 de 106

PRIMERA INSTANCIA No. 4725

BISMARK CALIMEÑO ME De otro lado, critica que el perito grafólogo concluya, en un prilner informe, que no es posible emitir una opinión concluyente sobre la firma plasmada en la Resolución O517 que reriere a la Resolución OO28 del mismo año, sospechosamente encontrada años después de la denuncia en el archivo histórico, para luego concluir, en otro informe, que todas las firmas plasmadas en las distintas versiones de dicha Resolución pertenecen a BISMARK CALIMEÑO MENA. Aunado a lo anterior, señala que los testimonios recaudados incurren en contradicciones, retractaciones y íá1ta de certeza, _en especial de quienes tuvieron bajo su custodia el archivo de la entidad territorial, quienes no pudieron explicar convincentemente por qué había varias versiones del mismo documento, ni dónde se encontraban los libros radicadores originales, o cómo se hizo la entrega e inventario del archivo al cambio de administración, resaltmdo que no existe un inventario ordenado del mchivo. Afirma que la Resolución O517 que se dice original y que concedía una comisión de servicios a la docente María Gertrudis

Garcés Sánchez, nunca fue incorporada a la actuación, pues solo se cuenta con copia auténtica aportada por César Yudis Cruz Mosquera, documentos que no fueron confrontados con el original y que, además, presenta una evidente enmendadura y un grosero salto en el consecutivo de los números de las resoluciones enlistadas. La misma crítica hace en torno a los libros radicadores de la oficina de archivo de la Gobemación del Chocó, en cuanto Págjna 13 de 106 asegura, no se demostró su existencia, pues de e11os solo se cuenta con fotocopias de algunos folios aportadas por un enemigo declarado del procesado, y que además presentan enmendaduras, espacios vacios, duplicidad en la numeración, letras ilegibles y están diligenciados por diversas personas, inadecuados para fundar en e11os la certeza de la fá1sedad del acto administrativo. F`rente al delito de prevaricato por acción, sustentado por la Fiscalia en la íá1ta de evidencia de la reclamación administrativa y del derecho de petición con fundamento en los cuales el procesado expidió el acto administrativo en cuestión, señala que los mismos fueron aportados por CALIMEÑO MENA en diligencia de versión libre, además de estar probados tales hechos con los testimonios de los beneficiarios de las resoluciones. Así, sostiene que la conducta del procesado no se puede considerar prevaricadora solo porque la Fiscalia no encontró 1os soportes de la reclamación, cuando estos documentos están insertos en la actuación desde la investigación previa.

En relación con el apffente conflicto de intereses, indica que Camen Rosa ángela Rodriguez -esposa del acusadoes una reclamante legítima, que prestó sus servicios profesionales al FER y, por tanto, tiene derecho a que se le paguen sus prestaciones sociales. l Afirma, además, que el tipo de prevaricato exige la manifiesta contrariedad con e1 ordenmiento juridico y no persigue ¿íactos te7"es, qtJe pz,ecZcin confiJ,ndirse en un mamal de fiinciones'', conc+uyendo que, aunque reprochable, este acto solo constituye una Pág¡na 14 de 106 extralimi taci ón d e fun ci one s que no afecta desproporcionadamente el bien juridico tutelado. Ante la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal, argumenta que la misma resolución señala que la sanción moratoria reconocida se pagará con cargo a los recursos de la liquidación del FER (Ley 60 de 1993), que hacen parte del denominado situado fiscal, y no con cargo al presupuesto departamenta1. En torno al peculado por apropiación, aduce que si se considera que la obligación de pagar los derechos prestacionales de los extrabajadores del F`ER estaba en cabeza del gobernador y que la reclmación de ese grupo de personas gozaba de respaldo legal y jurisprudencial, no puede concluirse que CALIMEÑO MENA incurrió en el delito anunciado. Por e11o, reitera, una vez recibida la reclamación, soportada en las certificaciones que demostraban la existencia de la obligación y la procedencia de las pretensiones de aquellos, BISMARK

CALIMEÑO MENA no tenía opción distinta que proceder a reconocerlas confome la ley. En este orden, reclama sentencia absolutoria a favor de su defendido. coNsIDERAcloNEs DE LA sJm:

1. Competencia de la Sala.

El artículo 75 numera1 6O de la Ley 600 de 2OOO atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia Pág¡na 15 de 106 P"#iEsRMIRNKSTcAANL%M"B#Oo%#" Se pffa investigar y juzgar a los gobernadores por cualquier de delito mientras ostenten el cargo, fuero que se mantiene una vez cesado en el ejercicio del mismo, respecto de aque11as conductas punibles que guarden relación con las funciones desempeñadas (inciso 2O, numera17O, ídem). Ahora, de conformidad con el artículo 2O del Acto Legislativo No. Ol de 2O18, que modiíicó el articulo 234 Superior, y en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11O37 de 5 de julio de 2O18 emitido por el ConseJ'o Superior de la Judicatura, la competencia para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de los procesos a.delmtados contra aforados de competencia de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala Especial de Primera lnstmcia. Asi las cosas, esta Sala es competente para proferir sentencia dentro del proceso adelantado contra BISMARK CALIMEÑO MENA, por cuanto los delitos atribuidos se hallan estrechamente vinculados al ejercicio del cargo desempeñado como gobernador encargado. Lo anterior, por cuanto la

expedición de la Resolución 517 de 14 de abril de 2OO5 cuya autenticidad y conformidad con el ordenamiento juridico se cuestiona, la emitió el procesado en ejercicio de las facultades a é1 conferidas por la Constitución y la ley como gobemador encargado del Chocó, razón por la cual emerge diáfano el nexo de causalidad entre el acto administrativo reprochado y la investidura ejercida temporalmente por el acusado, condición sin la cual no habría podido materializar las conductas Página 16 de 106

PRIMERA INSTANCIA No.

BISMARK CALIMEÑO iéi% ., imputadas, siendo en tal medida incuestionable el fuPTe-ro especial que lo ampara.

2. Requisitos para condenar.

A voces del inciso 2O del artículo 232 de la Ley 600 de 20OO, pzm proferir sentencia condenatoria se requiere que los medios de convicción legal, regular y oportunmente a11egados a la actuación, permitan arribar a la certeza de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad atribuible al procesado. Con miras a determinar si en el presente asunto se encuentrm reunidos los citados presupuestos, la Sala Especial abordará, en su orden, el aná1isis de cada una de las conductas reprochadas a BISMARK CALIMEÑO MENA para, a partir de dicho aná1isis, verificar si las mismas se adecum a la descripción tipica de las conductas punibles por las que se le acusó, y si devienen en antijuridicas y culpables.

3. Cuestión previa.

Para el Ministerio Füblico, la resolución de acusación

determinó la imputación fáctica de los delitos de íá1sedad ideo1ógica en documento público y prevaricato por acción, en la expedición por pmte del procesado de la Resolución O517 de 14 de abril de 20O5. AsÍ, aduce, la íálsa motivación que configura el delito contra la fe pública constituye la manifiesta Pág¡na 17 de 106

PRIMERA INSTANCIA No.

BISMARK CALIMEÑO contrariedad del acto administrativo con la ley, de foma tal que el desvalor del primero se consume en el segundo. Por e11o, considera, la íá1sedad ideo1ógica se integra a la conducta prevaricadora, de mayor riqueza descriptiva. Acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la figura concursal se consolida cuando entre las varias descripciones tipicas que se adecuan a determinado supuesto de hecho, no existe una relación de subsidiariedad, especialidad o consunción, siendo tales los criterios para determinar la consolidación de un concurso simplemente aparente de delitos. Al respecto, ha dicho la Sala de Casación Pena1: "la apariencia de un corLc"rso de conduc±as puribZes se prese"±a c"ando un rrismo corrLportcmie"±o paTecriera encajcLr en varias descripciones tipicas, cuando soZo urLa es la rLorma apticabZe, pues 4e l,o co"±rario se ui.ol.cLria eZ princípio deZ rLon bis i;n ídem al sancionar dos ueces eZ rrismo hecho o Za rri,sma ciTcmrLstcmcia. En Za resotuci.ón de

probtemas jurídicos de tal naíuraleza, se hn;n e1.aborado unos cri±erios rh tradj,áonales (especiatidad, subsidiariedad g corisurLciórL)''2. Principios éstos desarro11ados por la jurisprudencia de la citada Corporación en los siguientes términos: ¢tUna rtorma penal es especíal cuando describe conduc±as cort±erridas en un tipo básico, corL supresión, agregac±ón, o concreci,ón de algu;no de sus el,eme"±os estructu:Ta1.es. Por consiguie"±e, para que urL tipo penal pueda ser considerado especial respec±o de otro, es necesario q:ue se cumplan tres supuestos fiJ,ndame"±ales: 1) Que Za conduc±a que describe esté refierida a un tipo básico; b) Que erúre el.1os se establ,ezca urLa rel.ación de género a especbe; g, c) Qu.e pro±ejan eZ rrismo bien juridico. Si estos presupuestos corLaJ.rren, se estaTá erL presertc¿a de un cori,cmrso apaTeTL±e de tipos, que debe ser resueuo cortf¡orme al princípio de especialidad: 1,ex specialis derogcti tegi ge"erali.

2 CSJ SP9235-2O14, Rad. 41800.

Pág¡na 18 de 106

PRIMERA INSTANCIA No.

BISMARK CALIMEÑO Un típo .perLa1.es subsiFario _ cmando solo puede ser apücado e3_r4_:::_f?.TD ,Zogra suP.suTc!órL_ en gt_ro áue sancioné con mág-¿;

s_e_v_eri.dad la.tr?nsgre?i.ón 4eZ mj.smo bierL riridico. Se carac±eriza-por ser de ca:4c±er_ residual, g porque eZ-legístador, en 1.a rri±ma consagrqción deZ precepto, advierte generalriert±e s-obre su cci;Tác±er aca3s.orio señalcmdo que solo puede ser apticado si el hecho rLo está sancionado. especíalm?rt±e _como deli±o, ó rLo constiuge otro ílíctio, e?r:?raco.rtiecx3, po.r _e]1em_plo_, c?rL el abuso de cmtoridad (ari.15Z, Todific?do. por. eZ 32 de. la leg 19O de 1995), o e1 ¿"pleo ó laJizairie\rt±o de sustancias u -objetos peligro:os (ariícrio -i9¡8 ejusdem), e"±Te otros. Í.../. F~ip:!T_:rL±_e_se tiene ?l tipo pepal compl_ejp q eonsunfivo, que por regla g?neral se preserL±a cuando su déftriciórL cortti¿né t-odos ~t;S e_l=mer±o.s constifttivos_ de otro de Trienor retevanci.a juríd;¿. --áe carac±eriz?_ por guardar con éste una retaáón d¿ ex±erLsí¿r:- eOTp:ensjfn, y. porque _rLo necx3sariame"±e protege eZ rrismo bi:rL

j:!Tg_iF3_._ _ picmdo iesta sifuación _ocu:ne,_ s"rgé un -concmrso-diriri;:ié d_€^i:^o_T=s__g±;f_+3=_be_ si?r resuel.±o en fqro;del t!po penái áe[ -ñ-¿ú-ár. ¥_u_e_3=_f=s_±pt:ua, o tipo penal_cxmrité]!o , €n aplicaáón deí prir;áí±;¿ de consunción.~ Zex consurnerLs deroód± iegís cóinsumpta¿;9 :3 Sobre la consunción, criterio invocado por el Ministerio Público, tiene señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal: P_,±::i_ft¥d .de est= último -_que _no se ocupa de urLa plural adecuaciórL tlp_i==_. ±3_!a cJpnduc±a analiáqda_-_sí bie los deli±;;ári-;-¿;ii:iir-s~á;;V¿ri aAP^C_L±T:_c_¿ci _t:=_:_er3. s¥. propía idert±_iqa_d_ u eristeác; -¿í-ijiiá: -á¿ ?:f:^a!o^r_d^.eí:_n_o_43__={_l± áonsume e} juiá;d,e áést;ái;; áei :t-;:,-Vg pu:r tal razórL sóto se procede por un sotó comportam:Í¿ii:o. D_e_T±~r3 _d= _t?} ca!egoqa se ?ncue_rú_:a el refierido hecho posterior coP_3nn^ad^o: is~egS_ni:li Trl, el prirTer qeti±o no _tiene se"fid;plá;i -ái ¿áe#±e s_:ri en,Za m.edida que ?orrLeta eZ segundo, como ocmrie -c¿; -á{gti¿íi±-o g_f_ _Tfto y ta rpceptación3 en et aiíai, ei 'apod,erárii¿;±;-á;;;-c:¿a T#=3Z~e ^a_j~er_c_ ~i=±~e:=s_? _a1 ?u±or. del -de_li±ó,._ sfto ei:-ii-n=d;á;-áá Pnune^3~Cie^:CALjfr:+a_Tlf P _COr:retiair el PrO.VeCPD í1Íctio ri¿±áriáo;-¿s-to1:= , aig_o±r_ et ,del.ifo, g pot e{le eZ legíálador d.escartó ¿om¿ áriiár' ááZ-t:1Í:i-±¿ ?_e: ^r:e~%aptación a qJJjen ha:ga-tomado parie ¿h -¡¿--óo;;á;¿±:-i;#iítVe iriciai.4 3 CSJ SP,18 Feb 2000, Rad.12820. 4 CSJ AP, 9 Jun 2OO4, Rad. 22415. Págjna 19 de 106

Y en el miSmo sentido: Oportuno se ofirece señalaT que respec±o del cri±erio de corLsuncíón como sol;uciórL al corLcurso aparert±e de deltios, g rrLás especialme"±e

en cucm.±o se reftere al deri.orrinado hecho tipico acompañcmíe, de l.o que se tra