CSJ - Sentencia SEP039-2022(00025)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente SEP 039-2022 Radicación N” 00025 Aprobado Acta No. 35 Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Emite la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte ; | Suprema de Justicia sentencia en el proceso penal que se adelanta en contra de JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, otrora Gobernador del departamento del Huila, acusado por la Fiscalía General de la Nación como probable autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Página 1 de 56 Radicación 00025

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1. SITUACIÓN FÁCTICA JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ como Gobernador del departamento del Huila, el 29 de diciembre de 2003 celebró el Convenio Interinstitucional 319 con la entidad privada sin ánimo de lucro, Caja de Compensación Familiar del Huila - Comfamiliar, cuyo objeto era “aunar esfuerzos con el fin de adquirir material educativo y equipos didácticos y de deporte, dirigidos a la población escolar del departamento”. El valor ascendió a la suma de $206.007.257, de los cuales el departamento aportó %$199.827.040 y (Comfamiliar contribuyó con $6.180.217, representados en un descuento efectuado a los elementos a adquirir.

El 5 de abril de 2004 la Contraloría General de la

República, a través de su Gerencia Departamental del Hulila, reportó un hallazgo penal tras analizar el referido convenio! al considerar que no se respetaron los principios generales de los contratos interadministrativos, pues: 1) no hubo una colaboración mutua que estuviera exenta de algún beneficio económico; 1i) se trató de una compra directa que tuvo como contraprestación un descuento; iii) al no ser Comfamiliar una entidad pública, ni una cooperativa no era viable la suscripción del negocio jurídico; y iv) se invirtió un porcentaje mayor en artículos deportivos que en áreas como matemáticas, sociales, español y ciencias; y v) se omitieron los procedimientos de invitación, selección y escogencia, establecidos en la Ley 80 de 1993. 1 Fls. 4 a 9, cuaderno No. 1, Fiscalía. Página 2 de 56 Radicación 00025

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2. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, se identifica

con la cédula de ciudadanía No. 4.881.008 de Acevedo (Huila), nació el 17 de junio de 1955 en el mismo municipio, es hijo de Dagoberto Cárdenas y María Helena Chávez de Cárdenas, de estado civil casado con Karla Covaleda Ramirez, es padre de cinco hijos y de profesión ingeniero civil. Se desempeñó como Gobernador del depatamento del Huila para el periodo 2001 a 2003.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Etapa de investigación El 14 de septiembre de 2007 la Fiscalia General de la Nación dispuso abrir investigación previa contra JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ, por la presunta comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales” y el 18 de marzo de 2014, abrió formal instrucción en su contra”. Vinculado mediante indagatoria recepcionada el 08 de septiembre de 2015, su situación jurídica fue resuelta el 16 de marzo de 2018 con medida de aseguramiento no privativa de la libertad, una caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, con la prohibición de salir del país, como presunto responsable del ilícito de 2 Fls. 58 a 63, cuaderno No. 1, Fiscalía. 3 Fls. 250 a 262, iídem. 1 Fls. 284, ibidem. Página 3 de 56 Radicación 09025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 contrato sin cumplimiento de requisitos legales consagrado en el artículo 410 del Código Penal5. No obstante, una vez clausurado y calificado el ciclo instructivo, mediante decisión de 27 de julio de 2018 la Fiscalía decretó de oficio la nulidad de todo lo actuado desde el 24 de mayo de la misma anualidad, revocando la medida de aseguramiento ordenada, toda vez que, para la época de los hechos, esto es, para el año 2003, no existían figuras cautelares diferentes a la intramurals. El 12 de septiembre de 2018 se adoptó la nueva

calificación sumarial con resolución de acusación por el citado delito contra el bien jurídico de la administración pública, concurriendo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9 del articulo 58 del Código Penal”. 3.2. Etapa de Juicio Ejecutoriada la resolución de acusación el 19 de octubre de 2018$, el expediente fue remitido a esta Sala Especial? y corrido el traslado contemplado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000!9, por auto de 27 de mayo de 2019 se negó la nulidad solicitada por la defensora del enjuiciado, en tanto se accedió a la práctica de las pruebas deprecadas!!. 5 Fls. 20 a 37, cuaderno No. 2, Fiscalía. 6 Fls. 126 a 150, ídem. 7 Fls. 273 a 302, ibidem. 8 Fls. 19, cuaderno No. 3, Fiscalia. 9 Fl. 24, idem. 10 FI, 3, cuaderno No. 1, Sala Especial de Primera Instancia. 11 Fls. 43 a 64, ibidem. Página 4 de 56 Radicación 00025

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4. RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN La Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia convocó a juicio a CÁRDENAS CHÁVEZ al estimar que como Gobernador celebró de manera irregular el Convenio Interinstitucional 319 de 29 de diciembre de 2003 con

Comfamiliar, qpues no se trató de un contrato interadministrativo, el cual es dable suscribir con las entidades estatales señaladas en el numeral 1“ del articulo 2% de la Ley 80 de 1993, y si bien mediaba la facultad constitucional (artículo 355) para la suscripción de convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro, la misma no permitía celebrar cualquier clase de contrato, ya que debia tenerse en cuenta la finalidad u objeto del mismo y las excepciones a la aplicación de esta norma. Indicó que, para adquirir los elementos educativos y deportivos, la gobernación no podía justificar la celebración de un convenio con una entidad sin ánimo de lucro bajo los parámetros del artículo 355 de la Constitución Política, toda vez que al generarse una contraprestación directa en favor de la entidad pública, esa ruta contractual le estaba vedada, según lo contemplado en el artículo 2 del Decreto 777 de 1992. Como sustento de su afirmación mencionó que a cambio de los $199.827.040 girados por la Gobernación del Huila a Comfamiliar, el ente territorial recibió un material didáctico respecto del cual la entidad privada realizó un descuento de $6.180.218, denominado como “aporte” para dar Página 5 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 así por acreditada la consolidación de un convenio, sin embargo, lo que realmente se materializó fue una compra directa, lo cual es evidente con: i) la expedición de la factura de venta 191257 de 10 de febrero de 2004 por parte de la

Caja de Compensación; ii) la orden de alta 060 con la que el jefe de la División Comercial y de Servicios Generales de la Gobernación ingresó los materiales al almacén, como “los elementos comprados”; iti) la cuenta de cobro 14403 de 1 de marzo de 2004 emitida por Comfamiliar; y iv) la orden de pago 018 de 12 de marzo de la gobernación. Para el ente acusador, existió una contraprestación reciproca resultado de una negociación en la cual la entidad privada sin ánimo de lucro ofreció ciertos productos a bajo costo y la gobernación los adquirió conforme a la costumbre comercial contrariando así el artículo 355 superior, pues los contratos a los que hace referencia son aquellos en los cuales el Estado entrega recursos a una entidad sin ánimo de lucro para que esta pueda adelantar sus propios programas, lo que no sucedió en este caso. Por otro lado, planteó que, aun cuando la Secretaría de Educación se hubiese ocupado del trámite de la propuesta de Comfamiliar, ello obedeció a las instrucciones que el procesado como gobernador impartió en tal sentido, pudiendo él percibir desde un inicio que se trataba de la venta de productos con los que contaba el hipermercado de esa Caja de Compensación. Página 6 de 56 Radicación OQO25

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Destacó que el estar en el Plan de Desarrollo la posibilidad de celebrar convenios, ello no eximia al aforado de cumplir con las exigencias previstas en la normatividad constitucional y legal.

Paralelamente, reprochó la manifestación del acusado, según la cual, el aporte de Comfamiliar no sólo se representó en el descuento ofrecido, pues además brindó la infraestructura para entregar los elementos adquiridos en la gobernación o en las instituciones educativas ubicadas en el departamento, puesto que dicha actividad no se puede entender como un aporte teniendo en cuenta que es una obligación inherente a la Caja de Compensación por la clase de negocio juriídico celebrado, así que tratándose de la venta de productos en significativas cantidades resultaba obvio su transporte y entrega en el sitio establecido por el comprador. También resaltó que la Ley 21 de 1982, por medio de la cual se modificó el régimen de subsidio familiar, no habilitó a las cajas de compensación para celebrar convenios con entidades privadas cuyo objeto fuera comercializar productos, ya que sus disposiciones buscan propender por el beneficio de los trabajadores cobijados con el subsidio familiar, y si bien podía desarrollar obras y programas sociales, estas actividades debían estar encaminadas a lograr una mejor atención a los trabajadores y personas a su cargo, no a redundar en los estudiantes de la región, como se indicó por parte del representante legal de Comfamiliar en la propuesta presentada a la Gobernación del Huila. Página 7 de 56 Radicación 00025

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Recriminó el hecho que la Caja de Compensación no estuviera inscrita en la Cámara de Comercio, conforme lo exigía el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, lo que era indispensable para ser incluida en el registro de proponentes

a efectos de comercializar productos. Por otra parte, hizo énfasis en que el procesado no puede pretender que el aval del Director de la Oficina Jurídica para la celebración del aludido contrato lo exonere de cualquier consecuencia, teniendo en cuenta que, en cabeza de él estaba asignada la celebración de dichos negocios por ser el gobernador del departamento. Además, no requería conocimiento jurídico para advertir que lo propuesto era una compra directa con un descuento y no un convenio, en consecuencia, esa asesoría no le era vinculante y era suya la responsabilidad contractual. Criticó que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública hubiera archivado el asunto disciplinario en favor de CÁRDENAS CHÁVEZ con base en el parágrafo del artículo 3% del Decreto 855 de 1994, el cual contemplaba la posibilidad de que las entidades estatales contrataran directamente con personas naturales o jurídicas que estuvieran en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, omitiendo que para la fecha de la celebración del convenio la norma se encontraba derogada por el Decreto 2170 de 2002. Finalmente, sostuvo que en el presente caso se debió adelantar una licitación pública por tratarse de la adquisición de productos didácticos y artículos deportivos Página 8 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 para establecimientos educativos del departamento, excluyéndose la posibilidad de acudir a la contratación directa, toda vez que el asunto no se acomodaba a ninguna de las alternativas previstas en el artículo 24 de la Ley 80 de

1993. De igual modo, descartó que se tratara de un convenio de asociación, pues de conformidad con el articulo 96 de la Ley 489 de 1998, esta modalidad demanda el desarrollo conjunto de actividades, lo cual dista de lo dispuesto en el Convenio 319, pues se omitió para su celebración la ritualidad exigida en el ordenamiento juridico en contravia de los principios de legalidad (artículo 6% de la Constitución Política), transparencia y responsabilidad (artículos 24 y 26 de la Ley 80 de 1993), que rigen la contratación estatal.

5. AUDIENCIA PÚBLICA El 3 de octubre de 2018!? se dio inicio a la audiencia pública de juzgamiento en cuyo desarrollo se escuchó en interrogatorio al acusado y se recaudaron varias declaraciones, salvó la de Jairo Ernesto Paredes Guerrero, porque la defensa desistió del mismo y la de Armando Ariza Quintero, por cuanto no fue posible lograr su comparecencia, declarándose por auto de 20 de septiembre de 2021 agotada la práctica probatoria!.

12 Fls. 132 a 135, cuaderno No. 1, Sala Especial de Primera Instancia. 13 Fls. 215 a 222, cuaderno No. 2, Sala Especial de Primera Instancia. Página 9 de 56 Radicación 00025

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Finalmente, el 30 de noviembre de 2021 se continuó con la audiencia pública dando paso a la presentación de las alegaciones finales por parte de los sujetos procesales. 5.1. Fiscalía

Solicitó emitir sentencia condenatoria en contra del enjuiciado como autor del delito objeto de acusación concurriendo la circunstancia de mayor punibilidad por su posición distinguida y privilegiada en la sociedad al momento de los hechos, su trayectoria en el sector público y la confianza depositada por los electores, por Hhaberse acreditado que con la suscripción del Convenio 319 de 2003, infringió de manera consciente y voluntaria los postulados esenciales de la contratación estatal. Como sustento señaló que se suscribió el suministro de un material didáctico con una contratación directa vulnerando los principios de transparencia, responsabilidad, economía, el deber de selección objetiva y los principios de la función pública en general, sin que hubiera mediado alguna justificación para ello. Reiteró que por el objeto del contrato no podía celebrarse ni como convenio interadministrativo, ni convenio de interés público, porque respecto de los primeros la Caja de Compensación no ostenta la calidad de entidad pública (artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 19986), y frente a los segundos (art. 355 de la Constitución), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó que para que Página 10 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 esto sea posible se deben reunir básicamente tres requisitos: i) la naturaleza jurídica del contratista: entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; i) el objeto: impulsar programas y actividades de interés público de

contenido eminentemente social; y iii) han de estar acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. Y en este caso, si bien no hay discusión en que Comfamiliar es una caja de compensación de naturaleza privada sin ánimo de lucro, como lo dispone el art. 355 de la Constitución, no se demostró por escrito su reconocida idoneidad para la celebración de este tipo de contratos. Además, su objeto es propender por el beneficio de sus afiliados, no por el bienestar de la comunidad estudiantil del Huila, siendo lo tanto ajeno a sus fines. Tampoco se cumplió con el impulso a programas y actividades de interés público, ya que se trataba de un programa de gobierno que implicó una contraprestación para el departamento. Destacó que se pretendió hacer ver el descuento realizado por Comfamiliar de $6.180.218, como un aporte del cooperante y así evidenciar la celebración de un convenio, cuando en realidad se trató de una compra directa derivada de una relación conmutativa onerosa, lo que se constata con: i) la factura de venta; ii) la orden con la que se dio ingreso a la gobernación de los elementos comprados; iii) la cuenta de cobro; iv) la orden de pago, así haya sido expedida con posterioridad al mandato del aforado, pues corrobora la naturaleza de la mnegociación; y v) el certificado de disponibilidad presupuestal en el que se señaló que los Página 11 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 dineros serían para la compra de material y equipos didácticos.

Que tampoco era aceptable que el acusado alegara como aporte de la entidad privada sin ánimo de lucro el disponer de la logística para la entrega de los elementos en las instituciones educativas, pues era una obligación a cargo del contratista, la que no cumplió, pues el material fue recibido en la Gobernación y, paulatinamente entregado a los establecimientos educativos de diferentes municipios. Precisó que se cumplió con el requisito que el contrato resultara acorde al Plan Seccional de Desarrollo, lo que se verificó tanto en el estudio de conveniencia y oportunidad, como en la parte considerativa de la minuta del “convenio interinstitucional” y en los testimonios ofrecidos por las secretariías de educación, donde se alude a un proyecto de inversión y a lo que se consideró un estudio de planeación debidamente agotado con antelación a la suscripción del convenio, no obstante, en el “acta de conveniencia y oportunidad” signada por el gobernador y Martha Cecilia Losada, Secretaria de Educación, mno íe describieron las características requeridas de los diferentes elementos, ni tampoco la cotización que sirvió de base para suscribir el contrato. Indicó que, si bien el procesado contaba con el aval del director del Departamento Jurídico, éste no era vinculante, y nada le impedía apartarse del concepto y no celebrar el convenio, toda vez que tenía amplia experiencia como Página 12 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 alcalde, diputado y gobernador, además, le estaba asignada

la celebración de contratos y convenios ceñidos a la constitución y la ley, máxime que no requería conocimiento jurídico especial para advertir que se trataba de una compra directa con descuento. Aseguró que no desconoce que el Decreto 855 de 1994 contempló en el parágrafo del artículo 3 la posibilidad de que las entidades estatales contrataran directamente con quien estuviera en capacidad de ejecutar el objeto del contrato sin necesidad de obtener previamente varias ofertas, sin embargo, esta norma no era aplicable teniendo en cuenta que el Convenio 319 fue celebrado el 29 de diciembre de 2003, fecha en la que estaba vigente el Decreto 2170 de 2002, el cual derogó expresamente la disposición mencionada. Por eso reiteró que no puede ser de recibo que la Procuraduria haya archivado la investigación disciplinaria con base en una norma no vigente. En consecuencia, a criterio del ente fiscal, para adquirir estos productos debió surtirse una modalidad de contratación que asegurara la libre concurrencia y observara el estatuto de contratación pública estando demostrado que al momento de los hechos el acusado era consciente que transgredía el ordenamiento legal, lo cual acredita el dolo en los términos del artículo 22 del Código Penal, pues conocía las normas, sus funciones y obligaciones como ordenador del gasto y responsable de la actividad contractual. Página 13 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 5.2. Ministerio Público Pidió emitir sentencia de carácter absolutorio en favor

del aforado, toda vez que, según el artículo 9% del Código Penal, para que la conducta se considere punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, no encontrandose demostrado este último tópico para predicar, en el grado de certeza, su responsabilidad como autor del delito investigado. Dijo no estar de acuerdo con la afirmación de la Fiscalia en torno a que el acusado no requería conocimiento jurídico para advertir que lo propuesto enmarcaba en una compra directa, pues tal planteamiento dista mucho de ser reputado como un argumento de autoridad, en la medida que no se suministra la razón o fundamento de dicha aseveración. Y que nada se opone a que el sindicado aduzca ignorancia acerca de la real naturaleza jurídica del contrato por él suscrito con la Caja de Compensación del Huila, máxime cuando el asunto fue revisado por el asesor jurídico y administrativo de la gobernación de la época, y bien pudo el acusado obrar bajo el convencimiento de que podiía celebrarse en la modalidad de un convenio, amparado erróneamente en el artículo 355 constitucional, en lugar de haberlo tramitado de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, como era lo legalmente procedente. Página 14 de 56 Radicación 00025

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Para el representante de la sociedad, los medios probatorios recaudados en la etapa de juicio debilitan el

argumento de la Fiscalía, pues tal como lo expuso Noe Santiago Parada Pardo, dentro de sus funciones como Director Administrativo Jurídico de la Gobernación del Huila para la época de los hechos, se encontraban la de “revisar y dar concepto previo de los convenios y contratos que debe suscribir el Gobernador y llevar su registro y archivo”, además, confirmó haber estudiado el Convenio 319 de diciembre de 2003, agregando que su dependencia contaba con más de 18 abogados quienes verificaron el negocio jurídico en mención y luego pasó a sus manos para ser refrendado ya que cumplía con las exigencias establecidas por la legislación en ese entonces vigente. Del hecho que por lo menos dos asesores juridicos de la gobernación, incluido el propio jefe de esa dependencia, adelantaran la revisión del convenio interadministrativo, hallándolo ajustado a derecho, deviene forzoso concluir que el enjuiciado procedió a suscribirlo bajo el convencimiento de que estaba firmando un contrato o negocio jurídico conforme a la ley. Además, si los abogados asesores, quienes tenian una formación profesional que les permitía determinar la naturaleza jurídica del negocio incurrieron en un yerro de apreciación sobre un tema que aparentemente no revestía mayor complejidad, se pregunta, ¿por qué habría de exigírsele a un ingeniero que supiera que se encontraba en Página 15 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 presencia de un contrato de compraventa y no de un

convenio? Concluyó que ello enmarca el comportamiento en los predios del error dada la concepción equivocada de la realidad, esto es, una falta de correspondencia entre lo que piensa el actor y lo que efectivamente ocurre, y que ante la ausencia del elemento cognitivo la conducta del procesado fue realizada sin dolo, resultando atípica, siendo irrelevante si el error era vencible o no, ya que tal ilícito sólo admite la modalidad dolosa. Por último, resaltó que el comportamiento del aforado se ajusta a los patrones morales y éticos que deben guiar las actuaciones de todo servidor público. 5.3. Apoderado de la parte civil Deprecó una sentencia de condena en contra del enjuiciado al estimar que en la celebración del convenio no se respetaron los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993, pues de conformidad con la auditoría llevada a cabo por la Contraloría Departamental, se desconocieron los principios que rigen los convenios interadministrativos, en la medida que: 1) se realizó una compra directa obteniendo como contraprestación un descuento; i) se invirtió en un porcentaje mayor en artículos deportivos, que en áreas como las matemáticas, sociales, español y ciencias; iti) bajo la figura de convenio interinstitucional se evadieron los procedimientos de invitación, selección y escogencia; y 1v) al Página 16 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 no ser Comfamiliar una entidad pública ni cooperativa, el convenio no era viable.

Respecto de la comisión el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aseveró que el aforado evadió los procedimientos de invitación, elección y | escogencia, establecidos en la Ley 80 de 1993, y no pudo justificar su conducta con las pruebas aportadas al plenario, | pues, basta con mencionar que la Caja de Compensación 1 Familiar del Huila por su naturaleza no podía suscribir convenio alguno, afirmando así, que estos negocios jurídicos solo se pueden celebrar con las entidades estatales señaladas en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. 5.4. Defensor Pidió proferir sentencia absolutoria a favor de su defendido tras advertir que la Fiscalía dejó de lado el principio de buena fe, al derivar el dolo sin respaldo probatorio cuando señaló de manera ligera que se trató de un contrato de compraventa, que no se requería conocimiento jurídico para comprenderlo de esta manera y que el aval del jefe del departamento jurídico de la entidad territorial no obligaba al aforado, cuando este tema no ha sido pacífico en la jurisprudencia desatendiendo el contenido de la Ordenanza 055 del 30 de noviembre de 2001 mediante la cual se transformó la oficina jurídica en el Departamento Administrativo Jurídico, lo cual implicaba que alguien se responsabilizara del área jurídica de la gobernación. Página 17 de 56 Radicación 00025

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En virtud de ello el Departamento Jurídico adquirió más

funciones y responsabilidades, por eso el procesado advirtió en su interrogatorio que el director de esta dependencia era “el pensamiento jurídico del departamento”, pues entre las nuevas labores se encontraban la de “revisar y dar concepto previo de los contratos, convenios que deba suscribir el Gobernador y llevar su registro de archivos”, “Emitir conceptos jurídicos sobre asuntos que le soliciten el Gobernador, los Secretarios, los Directores de Departamento Administrativo (...)” y “Unificar los criterios de interpretación y aplicación de las normas en la Administración Departamental, Central y Descentralizada ”. Que, además, el enjuiciado como ingeniero civil es una persona lega en temas juridicos, por eso no tenía otra alternativa que acatar el concepto del Departamento Administrativo Jurídico confiando en el saber, buen juicio y criterio del especialista en la materia. Respecto a la afirmación de la Fiscalía que dentro del proceso disciplinario cursado contra CÁRDENAS CHÁVEZ la Procuraduría fundó su decisión en una norma derogada, señaló que la actuación disciplinaria es ajena a la penal, guardando cada una independencia y autonomia, por lo que no debe incidir en este proceso. A su turno adujo que justificar que el verdadero negocio jurídico celebrado fue una compraventa con hbase en documentos como la factura de venta 191257, la orden de alta 060, o la constancia dejada por el jefe de la División Comercial y de Servicios Generales de la Gobernación que los Página 18 de 56 Radicación 00025 JUAN DE JESÚS CÁRDENAS CHÁVEZ LEY 600 de 2000 elementos ingresaron al almacén como “elementos comprados”,

son razonamientos débiles de la Fiscalía, pues la persona que recibe los materiales no es quien determina la clase de contrato celebrado. Y que precisamente, no se puede considerar como una compraventa, porque el aporte administrativo y operativo no hizo parte del precio, teniendo en cuenta que si Comfamiliar cooperó realizando un descuento de $6.180.218 y este valor se fijó como un fragmento del precio, se desnaturalizó el contrato de compraventa, ya que el vendedor nunca pagará una porción de lo mismo que vende, por eso en la cláusula quinta se estipuló que “El presente convenio no genera ninguna relación comercial entre Comfamiliar Huila y el Departamento del Huila”. Para el defensor, de lo probado se puede establecer que el otrora Gobernador estaba enterado de lo siguiente: 1) el objeto del convenio estaba señalado en el Plan de Desarrollo; li) la Secretaría de Educación pidió el aval al Ministerio; 111) el plan fue inscrito en el Banco de Proyectos; 1v) contaba con una ficha EBI; v) Comfamiliar no solo aportó dinero, pues además prestó su capacidad operativa y administrativa; vi) no había otro proveedor que contara con una mejor logística que la ofrecida por Comfamiliar para llevar los materiales adquiridos a todo el departamento; vii) tampoco había otro proveedor con la capacidad administrativa y operativa que tenía Comfamiliar; viii) cada Unidad Administrativa de la Gobernación del Huila, por donde hizo su recorrido el convenio, contaba con un grupo de abogados para el estudio correspondiente; y ix) el convenio fue revisado por el Página 19 de 56

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Departamento Jurídico Administrativo del Departamento del Huila, que dio su aval, al haber constatado la legalidad del mismo. Aseguró que no se configuró la antijuridicidad material del delito al no mediar daño ni lesión de alguna índole, pues el convenio se cumplió a cabalidad. Así mismo, la gobernación y Comfamiliar desarrollaron un conjunto de actividades sin que se limitara a la adquisición de elementos, teniendo en cuenta que, en la cláusula cuarta y octava del contrato, se pactó el seguimiento por parte de la administración y la liquidación conjunta del convenio, respectivamente. Afirmó que el convenio corresponde a uno de asociación y no de apoyo, por lo cual las exclusiones contempladas en el artículo 2% del Decreto 777 de 1992 no le eran exigibles, pues estas hacen referencia Únicamente a los últimos, acatando el acusado cada uno de los parámetros dispuestos para esta modalidad contractual, máxime cuando para esa época ya estaba en vigencia el artículo 96 de la Ley 489 de 19961 14 “Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. Página 20 de 56 Radicación 00025

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Para sustentar su argumento, señaló que la tesis mayoritaria acogida con fundamento en los conceptos emitidos por el Consejo de Estado para la época, es que a los