CSJ - Sentencia SP022-2023(58110)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP022-2023 Radicación N° 58110. Acta 20. Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Corte sobre la impugnación especial promovida por la defensa de JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL, en contra de la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que, en sede de segunda instancia, lo condenó como autor del delito de inasistencia alimentaria. Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501

JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL

I. ANTECEDENTES PERTINENTES

1.1. Fácticos. El 24 de septiembre de 2013, el ICBF de Bucaramanga fijó, a favor del menor M.G.G1., cuota alimentaria equivalente a $150.000, que debía ser cancelada por su progenitor, JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL, los cinco primeros días de cada mes. La madre del niño, Diana Lucía García Carvajal, denunció que desde el 11 de marzo de 2014, GÓMEZ GUIRAL no ha cumplido a satisfacción con la aludida obligación. 2.2. Procesales. El 27 de enero de 2017, ante el Juzgado Veinte Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, la Fiscalía formuló imputación en contra de JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL por el delito de inasistencia alimentaria.

El asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal de conocimiento de la misma ciudad, que presidió las audiencias de acusación y preparatoria, el 27 de junio de 2017 y 9 de octubre de 2018, respectivamente. 1 Por virtud de las disposiciones contenidas en el Código de Infancia y Adolescencia se omite el nombre completo del menor. 2 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL El juicio oral se instaló el 12 de agosto de 2019, y terminó el 19 de diciembre de 2019; a su culminación, el juez a quo profirió sentencia de carácter absolutorio. Recurrida la decisión por cuenta del ente de persecución, el Tribunal Superior de Medellín revocó la determinación para, en su lugar, declarar la responsabilidad penal del procesado. Ante esta determinación, la defensa de GÓMEZ GUIRAL acudió al mecanismo de la impugnación especial.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Consideró el juez de primera instancia que ninguna duda existía frente a la obligación alimentaria que asistía a JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL hacia su menor hijo M. G. G., como tampoco sobre su incumplimiento, de acuerdo con lo denunciado por la madre del menor, DIANA LUCÍA GARCÍA CARVAJAL. Empero, estimó que en este caso no se estableció el componente subjetivo del delito, esto es, que la sustracción del deber resultase injustificada.

Justamente, consideró que la Fiscalía no demostró la

capacidad económica de GÓMEZ GUIRAL, en tanto, pese a haberse estipulado su condición de cotizante para el periodo comprendido entre noviembre de 2013 y noviembre de 2014, no podría, a criterio del juez a quo, presumirse que sus ingresos alcanzaban un salario mínimo, resaltando además 3 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL que la calidad de afiliado al sistema de salud, la tendrían muchas personas, entre ellas, quien tiene la condición de empleado, el trabajador independiente e, inclusive, el beneficiario. Destacó, así, cómo la testigo Sandra Patricia Castillo informó sobre el negocio que el procesado intentó crear, a la postre quebrado por tantas deudas, en tanto, el padrastro de GÓMEZ GUIRAL indicó que, aunque éste ocasionalmente colaboraba en sus labores, por esto no recibía un salario, sino que lo hacía a cambio de techo y comida. Así, reiteró, al no demostrarse la capacidad económica del procesado, no se consiguió acreditar que la sustracción haya ocurrido “sin justa causa”, por cuya razón absolvió a JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL, del cargo por el delito de inasistencia alimentaria.

III. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Recurrida la decisión por parte de la Fiscalía General de la Nación, el Tribunal Superior de Medellín revocó la absolución y, en su lugar, profirió condena en contra de

GÓMEZ GUIRAL.

A diferencia de lo concluido por el juez a quo, el Tribunal encontró que los testimonios de descargo no ofrecieron

4 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL razones que justificaran el incumplimiento de la cuota alimentaria, destacando que el periodo de crisis económica del que hablaron los deponentes, ocurrió entre 2016 y 2017, cuando quebró el negocio que el procesado había intentado administrar. Sin embargo, precisamente en esa época el procesado sí cumplió con su obligación como padre. Resaltó, además, que los deponentes incurrieron en una contradicción, pues, sugirieron que el procesado tomó la decisión de convivir con la progenitora de su hijo, en el año 2017, pero GÓMEZ GUIRAL afirmó que ello ocurrió en 2014. Destacó que los testigos del extremo defensivo intentaron argüir que, al menos entre febrero de 2014 y noviembre de 2015 el acusado pagó las cuotas alimentarias, pero que no contó con respaldo documental por cuanto la denunciante no elaboró recibos de ese particular; sin embargo, encontró que estas manifestaciones no resultaban suficientes y, además, fueron efectuadas con el claro deseo de favorecer al encausado. Explicó que la calidad de cotizante de GÓMEZ GUIRAL, contrario a lo afirmado por el a quo, sí constituía un hecho indicador de su capacidad económica. Por ello, concluyó el Tribunal, en el periodo denunciado por la progenitora, no hubo justificación para la sustracción 5 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL de la obligación alimentaria, lo que acredita la tipicidad

objetiva y subjetiva del delito que fue atribuido al procesado. En esos términos, impuso al acusado las penas principales de 32 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales de multa. Negó la suspensión de la ejecución de la pena, por considerar, para ese efecto, que, de conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia, el subrogado estaría supeditado a la acreditación de la indemnización de perjuicios antes de la emisión de la correspondiente sentencia. Sin embargo, sí sustituyó la sanción intramural, por la de carácter domiciliario, condicionada al pago de caución de un salario mínimo mensual legal.

IV. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN La defensa del acusado rechazó, de un lado, que se hubiesen descartado las declaraciones de los testigos de descargo, en lo relativo al pago de las cuotas alimentarias.

Explicó que esas entregas parciales no contaban con respaldo documental, pero aseguró, como así lo hicieron los deponentes, que sí existieron. Reprochó que se hayan tildado de falaces las manifestaciones de los parientes del acusado sólo por la cercanía existente, e insistió en que, consiguió acreditar una 6 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL hipótesis alternativa a la del ente de persecución, esto es, que el procesado, cuando tuvo recursos, pagó las cuotas que debía a su hijo. Resaltó el presupuesto de la condena: que su prohijado

hubiese cotizado al sistema de seguridad social en salud durante el periodo comprendido entre marzo de 2014 y febrero de 2015. Sin embargo, en criterio del censor dicha postulación permitiría aún tener como válida la justificación del extremo defensivo, esto es -se insiste-, que el procesado hizo aportes cada vez que contó con la capacidad económica para tal efecto. Por otra parte, censuró que al procesado no le haya sido concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en la medida en que, el artículo 68A no impide el reconocimiento del subrogado cuando se condena por el delito de inasistencia alimentaria y su concesión tampoco se encuentra supeditada al pago de la indemnización, pues, para ello opera el incidente de reparación integral. En esas condiciones, pidió que se mantenga la absolución proferida en primera instancia o, en su defecto, se conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 7 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501

JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia En atención a lo dispuesto en numeral 2° del artículo 3º del acto legislativo 01 de 2018, y de conformidad con lo dicho por esta Corporación en la providencia AP1263 de 2019, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es componente para conocer de la impugnación especial promovida por el defensor de JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL, en contra de la sentencia de la Sala Penal del

Tribunal Superior de Medellín, que lo declaró autor responsable del delito de inasistencia alimentaria. Se debe precisar, siguiendo los mismos planteamientos del radicado AP1263 de 2019, que la impugnación especial se rige por las reglas de la apelación. De allí que la Corte se encuentre limitada por los aspectos objeto de recurso y aquellos que se encuentren inescindiblemente vinculados a su objeto, sin perjuicio del control sobre la violación de garantías de alguna de las partes.

2. De la responsabilidad penal del acusado Crucial resulta recordar cuál es el presupuesto de la condena emitida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín: estimó el juez colegiado que, entendiendo el periodo del sustracción de la obligación como

8 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL aquel comprendido entre el 11 de marzo de 2014 -calenda mencionada en la denunciay el 27 de enero de 2017 -fecha de celebración de la formulación de acusación-, la defensa no consiguió demostrar que el incumplimiento hay respondido a una justa causa. En este sentido, el delito contenido en el artículo 233 del Código Penal, exige la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la ausencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758). El censor, dentro de este asunto postuló, de un lado, que

su prohijado sí cumplió con aquel deber que le correspondía como progenitor del menor de edad M.G.G. y, del otro, que cualquier desconocimiento de esa obligación ocurrió amparado por una justa causa. En cuanto a lo primero, fue clara Diana Lucía García Carvajal, madre del directo afectado, en atribuir a GÓMEZ GUIRAL el incumplimiento de las cuotas alimentarias. La denunciante indicó en el juicio, que el incumplimiento ocurrió entre 2014 y 2017, luego que, en 2013, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fijase provisionalmente dicha asignación en $150.000. 9 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL Puntualmente, explicó que, si bien, el acusado inicialmente entregó entre 20 y 50 mil pesos, después dejó de hacerlo. Frente a este señalamiento, cada uno de los testigos de la defensa compareció para asegurar que GÓMEZ GUIRAL si cumplió, mientras pudo, con el pago de las cuotas de alimentos. Sandra Patricia Castillo, su actual cónyuge, explicó que, antes de que su crisis económica iniciara en 2017, ella se encargaba de hacer pagos a favor del menor M.G.G., y que, inclusive, llegó a afiliarlo como beneficiario suyo al sistema de salud. Indicó que GÓMEZ GUIRAL siempre ha trabajado como tapizador y, en general, en la labor del mantenimiento o fabricación de muebles, pero que sus ingresos no son constantes ni suficientes, al punto que, cuando tuvieron la iniciativa de montar un negocio, éste quebró rápidamente,

dejándole deudas considerables. Por su parte, José Álvaro Cruz, padre de crianza de GÓMEZ GUIRAL, y Teresa de Jesús Guiral, madre del acusado, también informaron que el procesado ocasionalmente trabajaba y cuando tenía recursos, los aportaba al menor M.G.G., a quien no ven desde hace varios años, por los límites que su progenitora ha impuesto. Los testigos de descargo aseguraron que JUAN GUILLERMO GÓMEZ sí hizo distintos pagos a la madre de su 10 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL hijo, pero que ésta no le daba recibos de dichas entregas e incluso, en una oportunidad se tornó agresiva cuando la madre de JUAN GUILLERMO GÓMEZ le exigió un soporte de los pagos efectuados. Señalaron, así mismo, que GÓMEZ GUIRAL pagó tiquetes de avión para que el niño viajase desde Bucaramanga, donde residía con sus abuelos, hasta Medellín; y que, cuando lo hacía el procesado compraba un mercado para que pudiese permanecer en la ciudad; y, finalmente, que le había comprado mudas de ropa, rechazadas por la denunciante. Ahora, la declaración de Diana Lucía García resulta, para la Corte, creíble. De un lado, no se advierte que su señalamiento en contra de GÓMEZ GUIRAL tenga una motivación distinta a la de reclamar por los derechos de su hijo menor de edad. No se tiene conocimiento de cuál fue el motivo por el que la relación entre la denunciante y el procesado terminó, pero

en el curso de su declaración en juicio, Diana Lucía García Carvajal no exhibió actitudes de animadversión, rencor o de desprecio hacia el progenitor de M.G.G. Adicionalmente, la narración que hace la denunciante se aprecia coherente, al punto de reconocer que GÓMEZ GUIRAL sí hizo algunos pagos, aunque parciales e insuficientes, a lo largo 11 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL del periodo que ella identificó como de sustracción de la obligación; y, así mismo, admitió que, pese a la denuncia, su intención siempre ha sido la de permitir que el niño tenga una relación con su padre, dentro de márgenes de razonabilidad. Por oposición, los familiares de GÓMEZ GUIRAL sí hicieron ciertos señalamientos en contra de la denunciante, que ponen de presente la intención de favorecer al sentenciado. Por ejemplo, Teresa de Jesús Guiral -se recuerda, madre del procesadoexplicó que los problemas de su hijo con García Carvajal eran producto de la personalidad de ésta, quien tenía “un carácter muy fuerte” y no le parecía suficiente lo que GÓMEZ GUIRAL hacía para contribuir con la manutención del menor. También aseguró que la madre de M.G.G. utilizó al menor para perjudicar la relación entre JUAN GUILLERMO GÓMEZ y su esposa -Sandra Patricia Castillo-; y habló, sin ningún tipo de contexto o motivación, de una ocasión en la que la querellante supuestamente agredió al acusado. Pero, más allá del hecho que los testigos de descargo sí

exhibieron algún tipo de animadversión hacia la denunciante, lo cierto es que la narración efectuada por ellos, en sí misma, pone en evidencia el incumplimiento que aquí se examina: el punto de partida de las declaraciones de todos ellos - su madre, padrastro y esposa - es, justamente, que desde el 12 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL momento en que se celebró la conciliación, el procesado aportó en la medida de sus posibilidades al sostenimiento del niño. Dicho aporte incluyó, como así lo explicaron los deponentes, pagar los tiquetes para que M.G.G., viajara desde Bucaramanga hasta Medellín, como también comprar algunas prendas de ropa o asumir los gastos de los mercados, situaciones que en precedencia ya fueron enunciadas. En ese orden, notorio resulta que estos ciudadanos tuvieron conocimiento directo de la entrega del dinero –tanto así que fueron allegados a la actuación varios comprobantes de transferencias efectuadas–, y que, además, recuerdan específicamente cuándo se hicieron las diversas compras mencionadas, pues, tal es el caso del mercado que el procesado aparentemente hizo cuando su nueva esposa, Sandra Castillo, tuvo su primer bebé, época para la cual MG.G., estaba en Medellín y no con sus abuelos. Llama la atención, entonces, que ahora se sugiera que a Diana Lucía García Carvajal le fueron realizados pagos de los cuales no quedó ninguna constancia. Si para ese momento ya había dificultades en la relación, situación que es evidente, en tanto, la querellante negaba el contacto, sin supervisión, de

GÓMEZ GUIRAL con M.G.G.; y sus parientes tenían discusiones vía telefónica, ningún sentido tendría cumplir con la carga alimentaria sin dejar algún vestigio del pago que 13 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL posteriormente permitiera su verificación, para lograr desmentir de manera efectiva, lo dicho por la denunciante. Con todo, recuérdese que, tal y como lo ha decantado esta Sala en anteriores oportunidades2, “los cumplimientos parciales son insuficientes y adecúan típicamente la conducta ilícita”. De allí que no pueda afirmarse que existe cumplimiento, si la postulación defensiva consiste en que el acusado realizaba pagos en dinero, o aparentemente en especie, alejado de los específicos términos de la cuota establecida por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar en 2013. El interrogante que surge, conduce a definir si esa sustracción, aparentemente parcial, del cumplimiento de la obligación alimentaria, ocurrió bajo una hipótesis de justificación, evento en el cual, el comportamiento no podría deprecarse como típico. Ciertamente, las partes acordaron, en el curso de la audiencia de juicio oral, tener por probado que entre noviembre de 2013 y noviembre de 2014, el procesado estuvo afiliado, como cotizante, a la EPS Salud Total; y como trabajador dependiente, a la Caja de Compensación Familiar COMFAMA, entre el 17 de marzo de 2014 y el 28 de febrero de 2015.

2 CSJ. SP. de 23 de marzo de 2006, Rad. 21161 14 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL A juicio de la Sala, el juez a quo erró al entender que de estos hechos, pretendía la Fiscalía derivar una indebida presunción de responsabilidad, pues, como así lo indicó el aludido funcionario judicial, el punto de la discusión estriba en determinar si la participación del acusado en el sistema de seguridad social, permite construir una prueba indiciaria que opere en su contra. Sobre el componente subjetivo de la descripción típica, ha decantado esta Corporación: “Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable.

4. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta, mediante su sentencia C-237, del 20 de mayo de 1997. En esa decisión, dejó en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”. Afirmó: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su

propia existencia...” (…) Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiorila deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos 15 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar”3. En otros términos, cuando el obligado se sustrae del cumplimiento de su deber alimentario, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor, como lo es la falta de capacidad económica, la conducta no puede ser punible. Se reitera, entonces, que, para el periodo de sustracción relevante para la declaratoria de responsabilidad penal, entre marzo de 2014 y febrero de 2015, GÓMEZ GUIRAL figuró como cotizante en la EPS Salud Total y en la Caja de Compensación COMFAMA. Estos dos elementos, son hechos objetivamente indicativos de la capacidad de cumplir con la exigencia económica, a partir de asumirse que el acusado sí desempeñaba una tarea que le generaba réditos económicos. Ciertamente, el aporte al sistema de seguridad social

contribuye a pensar que GÓMEZ GUIRAL sí tenía ingresos para la época de la sustracción. Es claro que la condición de cotizante necesariamente demandaba de la entrega mensual de los valores de afiliación a la entidad, aspecto que se entiende adecuado sólo a partir de ingresos que atiendan, entre otros gastos, al pago de la cotización en cita. 3 CSJ, SP 19 en. 2006, rad. 21023. 16 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL Omitió el extremo defensivo explicar cuál era aquella situación especial que impidió que, entre 2014 y 2015, GÓMEZ GUIRAL cumpliese a plenitud con el pago de la cuota adeudada a su hijo menor de edad, especialmente si, como así lo indicó José Álvaro Cruz, padre de crianza del acusado, Castillo Carmona tenía un excelente trabajo, con una adecuada remuneración. En ese sentido, emerge importante resaltar, que sólo se aludió por parte de la actual compañera sentimental del acusado, a una situación de dificultad económica de su cónyuge en el año 2017, pero ninguna situación similar se postuló en la época de relevancia penal para este asunto, pese a que la actual cónyuge era quien estaba en mejores condiciones de reportar problemas de dicha índole. Se reitera que el presupuesto para la no punibilidad del comportamiento omisivo es, justamente, la concurrencia de una circunstancia de fuerza mayor, en este caso, la real falta de capacidad económica del obligado. Sin embargo, en este caso la Fiscalía acreditó que para

el periodo de sustracción, GÓMEZ GUIRAL efectivamente tenía conductas indicativas de independencia económica, como la contribución al sistema de salud; al tanto que la defensa no consiguió demostrar que los ingresos devengados resultaran insuficientes para asumir con responsabilidad el rol de padre sin poner en riesgo su propia subsistencia. 17 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL La absoluta pasividad con la que GÓMEZ GUIRAL asumió a lo largo de los años su rol parental, es indicativa del dolo en el incumplimiento. En este sentido, no se advierte que haya tenido la iniciativa de solucionar la situación durante los cinco o seis años que transcurrieron entre la fijación de la cuota alimentaria y la culminación del proceso penal. Si, en efecto, los $150.000 fijados, resultaban excesivos, dada su precaria situación financiera, debió acudir al ICBF para pedir algún tipo de modificación o plazos para la satisfacción del deber. Igualmente, si la querellante le había impedido ver a su hijo y tal prohibición se advertía como ilegítima, pudo el procesado haber acudido a la autoridad correspondiente para pedir la reglamentación de un régimen de visitas que considerara la distancia entre el domicilio del niño y la suya, así como sus propias limitaciones de salud y económicas. Además, no se ha puesto de presente que durante la época de sustracción, el procesado haya acudido a alguno de los mecanismos legales propios de los estados de precariedad

económica, por ejemplo, los procesos de insolvencia de personas naturales ante la Superintendencia de Sociedades, la afiliación del ciudadano al régimen subsidiado de salud o siquiera el trámite para valorar las necesidades de su núcleo familiar a partir de la encuesta del SISBÉN. 18 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL Quien celebra un pacto o conciliación, se compromete a contraer las obligaciones económicas allí descritas. Sin embargo, si las condiciones que dieron origen al mismo cambiaran, se puede creer justificadamente que no se está en deber de cumplir la obligación; sin embargo, lo que no se explica es que pese a conocer el deber que como alimentante le asistía y a pactar de común acuerdo una cuota mensual de $150.000, ninguna gestión haya realizado en procura de remediar la situación. En ese orden, la inclinación a considerar un evento constitutivo de fuerza mayor, se diluye por completo al advertir la desidia en su actuar, el desinterés en replantear las condiciones del pago o el valor de la cuota, en una clara sustracción del deber como padre, con plena consciencia y voluntad. Estos elementos permiten concluir, sin hesitación alguna, que JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL, entre marzo de 2014 y febrero de 2015, se sustrajo parcialmente de la obligación alimentaria que tenía hacia su hijo menor de edad, sin justificación válida, omisión que ciertamente constituye el delito contenido en el artículo 233 del Código

Penal, por cuya razón la Sala impartirá confirmación a la decisión de segunda instancia, en lo que a ese aspecto se refiere. 19 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501

JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL

3. Sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Erró el Tribunal, al negar el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sobre la base de las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia. El tema fue recientemente estudiado por esta Corporación, en SP908, del 23 de marzo de 2022: “La Corte, a partir del fallo CSJ SP18927-2017, rad. 49712del 15 de noviembre de 2017 -, ha sostenido que la prohibición de suspender la ejecución de la pena, prevista en el numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, solo se predica para delitos atroces e inhumanos, terreno al que no pertenece el punible de inasistencia alimentaria. Por ende, la indemnización de perjuicios no es un requerimiento adicional a los previstos en el precepto 63 de la Ley 599 de 2000.

3. Así lo recapituló en reciente ocasión (CSJ SP381-2022):

3. Por regla general, el juez de conocimiento habrá de suspender la ejecución de la pena establecida en la sentencia, siempre que se reúnan los requisitos de orden objetivo y subjetivo previstos en el artículo 63 del Código Penal, esto es,

(i) que la sanción de prisión impuesta no exceda de cuatro (4)

años y (ii) que el delito por el que se procedió no esté dentro de los enlistados en el precepto 68A ibidem. Sin embargo, si el procesado tiene antecedentes penales por un punible doloso dentro de los cinco años anteriores, el funcionario judicial tendrá que verificar, además, los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, para así constatar la falta de necesidad de la ejecución de la pena.

4. Ahora bien, cuando el sujeto pasivo de la conducta punible es un menor de edad, el Código de la Infancia y la

20 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL Adolescencia estableció algunas restricciones y condicionamientos, entre otros, en lo que atañe con el aludido subrogado, que están orientados a reprobar con mayor severidad las acciones delictivas cometidas. Así, en el numeral 6 del artículo 193, incorporó la prohibición de otorgarlo, a menos que aparezca demostrado que el menor víctima fue indemnizado y en el numeral 4 del precepto 199 determinó que no procede cuando se esté ante conductas punibles «de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro».

5. Aunque una mirada rápida al primero de los aludidos cánones -el 193-, permitiría afirmar la total inviabilidad de conceder la suspensión de la ejecución de la pena si no se verifica la segura indemnización, lo cierto es que, una lectura más sosegada de la norma, de cara a los propósitos del

legislador, llevó a la jurisprudencia a arribar a una conclusión diversa. En efecto, en un principio, la Corte expresó que la indemnización a la víctima constituía un requisito adicional para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Así lo indicó en CSJ AP4387-2015, rad. 46332: […] Sin embargo, en la sentencia CSJ SP18927-2017, rad. 49712, al resolver una demanda en la que se acusó al fallador por yerros en la interpretación y aplicación del numeral 6 del canon 193, concluyó de manera diversa y determinó, a efectos de dar prevalencia a los derechos de los menores de edad y lograr la efectiva reparación de los perjuicios ocasionados, que, tratándose de delitos de inasistencia alimentaria, la no suspensión de la ejecución de la pena imposibilita al condenado el cumplimiento de su obligación alimentaria. Dijo en esa ocasión: La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los 21 Impugnación especial N° 58110 CUI 05001600020620141442501 JUAN GUILLERMO GÓMEZ GUIRAL perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede. Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite

correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso N. 551 del 23 de agosto de 2005, página 31). E ineludiblemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria. Luego, en CSJ SP4395–2018, rad. 52960, la Corporación, tras insistir en la última postura, clarificó: Así las cosas, si el delito cometido contra un menor de edad es el de inasistencia alimentaria, el pago de los perjuicios no configura un requisito adicional a los ya indicados en el artículo 63 del Código Penal para que el