CSJ - Sentencia SP055-2023(62542)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente SP055-2023

CUI: 11001224600020135912001

Radicación Nº 62542 Acta No. 032 Bogotá D.C., veintidós de febrero de dos mil veintitrés (2023) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS proferida por el Tribunal Superior Militar y Policial, mediante la cual confirmó la condena emitida contra GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS, por el delito de abandono del servicio.

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS

I. HECHOS

1. El 19 de abril de 2013, el Sargento Viceprimero del Ejército Nacional GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS fue atendido por psiquiatría en el Hospital Militar, luego de un intento de suicidio. Al día siguiente fue dado de alto y debía regresar al Batallón de Artillería 1 “TARQUI”, con sede en Sogamoso (Boyacá). Sin embargo, sin contar con incapacidad médica ni concepto profesional que lo declarara no apto para el servicio, se ausentó definitivamente del cumplimiento de sus obligaciones.

II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. Mediante auto de 11 de febrero de 2014, el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar libró orden de captura contra

GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS para ser

escuchado en indagatoria. Con posterioridad, el 28 de mayo de siguiente, la misma autoridad judicial lo declaró persona ausente.

3. El 7 de junio de 2014, se hizo efectiva la orden de captura y, tres días después, el ex suboficial rindió indagatoria. Finalizada la diligencia, fue dejado en libertad.

Luego, el 25 de junio de 2014, el Juzgado de Instrucción Penal Militar, en providencia mediante la cual le definió la situación jurídica, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. 2

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4. El 5 de abril de 2018, la Fiscalía 26 Penal Militar acusó al sindicado del delito de abandono del servicio, resolución que quedó ejecutoriada el 24 de abril de 2018. La audiencia de corte marcial se llevó a cabo el 13 de marzo de 2019.

5. A través de sentencia de 22 de marzo de 2019, el Juzgado Once de Instancia de Brigada condenó al procesado por el delito de abandono del servicio. En consecuencia, le impuso 12 meses de prisión. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a causa de expresa prohibición legal al respecto1.

6. Apelada la decisión por la defensa, mediante fallo de 30 de junio de 2022, el Tribunal Superior Militar y Policial la confirmó en su integridad. Contra esta decisión, el apoderado del acusado interpuso recurso de casación y allegó la correspondiente demanda.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

7. El defensor plantea dos cargos contra la Sentencia del Tribunal, ambos por violación indirecta de la ley sustancial.

8. Primer cargo. El recurrente afirma que la providencia impugnada incurrió en falso juicio de existencia por omisión. 1 Artículo 63.3. de la Ley 1407 de 2010: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…) 3. Que no se trate de delitos que atenten contra la disciplina, el servicio, el honor, la seguridad de la Fuerza Pública, la Administración Pública, cualquiera sea la sanción privativa de la libertad, salvo los delitos culposo”.

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS Señala que los jueces de instancia ignoraron las historias clínicas del procesado, expedidas por el Hospital de Sogamoso y el Hospital Militar Central, que se refieren a la atención en salud mental brindada al uniformado días antes de los hechos. Plantea que estas dan cuenta de su “grave decadencia psiquiátrica”, de su “deterioro psicológico”, los cuales le impidieron continuar con el cumplimiento de sus deberes.

9. Precisa que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminó que el sentenciado, al momento de los hechos, no padecía trastorno mental o estados

similares que le impidieran comprender la ilicitud de su conducta y determinarse conforme a esa comprensión. No obstante, sostiene que esa fue la única prueba que se tomó en cuenta para fallar. Ello, pese a que se practicó cinco años después de realizada la conducta, “bajo métodos subjetivos” y sin tener en cuentas las citadas historias clínicas.

10. De esta forma, subraya que, si se hubieran apreciado las historias clínicas del sindicado, “como evidencias reales para el momento de los hechos, el fallo hubiera sido diferente”.

11. Segundo cargo. El recurrente argumenta que la sentencia cuestionada incurrió en falso raciocinio. Indica que la condena se basó únicamente en el dictamen emitido por el

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Reitera que se dejaron de lado las historias clínicas remitidas por el Hospital de Sogamoso y el Hospital Militar Central, sobre las valoraciones psiquiátricas del procesado. 4

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12. Puntualiza que el error alegado se funda en “la falta de mérito probatorio, toda vez que, la percepción de los sentenciadores fue establecer que efectivamente el dictamen pericial era la prueba idónea para tomar una decisión”. Indica que, sin embargo, “frente a…las demás pruebas, en este caso la historia clínica del Hospital de Sogamoso (Boyacá) y el Hospital Militar Central, la valoración no fue la correcta”.

Explica: “allí se evidencia información específica de los

médicos tratantes en donde se denota el trastorno presentado en el señor GONZÁLO CAQUIMBO CUBILLOS”.

13. De esta manera, el defensor plantea: “existe una equivocación del juez de primera instancia y del Ad Quem al otorgarle al dictamen pericial un único valor, siendo esta una prueba totalmente legal e idónea, sin embargo, la situación médica del señor Gonzalo Caquimbo, se evidenciaba con más contundencia si se hubiera valorado las historias clínicas mencionadas”.

14. Con fundamento en los anteriores argumentos, el impugnante solicita casar el fallo impugnado. Sostiene que la decisión de la Corte subsanaría el menoscaba de los derechos fundamentales del acusado, “al establecer que verdaderamente presenta un trastorno psicológico que no le permitió continuar con sus deberes y obligaciones dentro del servicio que venía prestando como suboficial de las Fuerzas

Militares”. 5

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III. INTERVENCIONES DE LOS NO RECURRENTES

15. En la oportunidad procesal correspondiente, la Fiscalía General de la Nación guardó silencio.

16. El Procurador Delegado para la Casación Penal considera que los cargos formulados por el demandante están llamados a prosperar, sobre la base de un planteamiento común. Afirma que los juzgadores de instancia no valoraron en conjunto las pruebas practicadas y solo se fundaron en el dictamen pericial practicado cinco años después de los hechos. Señala que de este modo

desconocieron que, para abril de 2013, cuando ocurrió el delito, el acusado atravesaba por una crisis que requirió atención médica y psiquiátrica.

17. Subraya que, con su proceder, el Juzgado y el Tribunal ignoraron “la situación especial de salud mental que afecta al procesado, que lo llevó a actuar como actuó, ya que al parecer, el procesado obró bajo un estado de salud mental inadecuado, presionado por niveles de estrés y ansiedad, que incidieron en la toma de decisiones, que con mediana inteligencia y en óptimo estado de salud no hubiera tomado”. Agrega que cuando sucedió la conducta por la cual se le acusó, el sentenciado “fue abandonado a su suerte, a pesar de haber tenido ideas suicidas, manifestación de alucinaciones externas y presiones económicas e inestabilidad de pareja”.

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18. Así, el Delegado de la Procuraduría considera que es necesario “reexaminar de manera global los medios de convicción… con enfoque de la dignidad humana… para determinar la “verdadera responsabilidad del procesado”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.1. Competencia

19. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de casación interpuesto por la defensa de GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la emitida por el Juzgado Once de Instancia de Brigada, mediante la

cual fue condenado por abandono del servicio. Esto, de conformidad con los artículos 75 y 205 y siguientes de la Ley 600 de 2000. Dado que la demanda fue admitida, la Corte procederá a analizar los cargos propuestos, con independencia de las deficiencias formales y sustanciales del escrito, a fin de garantizar las finalidades del recurso (artículo 206 ibídem). 5.2. Delimitación del problema jurídico a resolver

20. El demandante sustancialmente sostiene en los dos cargos propuestos que los jueces de instancia ignoraron las historias clínicas del procesado, las cuales contenían valoraciones psiquiátricas realizadas para el tiempo de comisión de la conducta. Plantea que, a partir de estas, se

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS hallaba demostrada la “grave decadencia psiquiátrica” y “deterioro psicológico” del uniformado. Tales circunstancias, afirma, le impidieron continuar con el cumplimiento de sus deberes.

21. El Procurador Delegado para la Casación Penal esencialmente comparte la aproximación anterior, en su pronunciamiento sobre ambos cargos. Argumenta que en primera y segunda instancia se dejó de lado que, conforme a los medios de prueba practicados, para la época de los hechos, el procesado atravesaba por una crisis de salud mental y se hallaba en medio de circunstancias que lo condujeron a obrar como lo hizo. En consecuencia, señala que es necesario una valoración conjunta de los medios de convicción, conforme al

principio de dignidad humana y, a partir de ellos, determinar la “verdadera responsabilidad” del acusado.

22. De esta manera, tanto el demandante como el Ministerio Público concuerdan en que la sentencia impugnada ignoró las historias clínicas del procesado. Así mismo, que, de acuerdo con estas, la decisión del suboficial de no retornar al cumplimiento de sus deberes militares fue inducida por las condiciones de salud mental en las que se encontraba. La tesis del demandante y el no recurrente, por lo tanto, tácitamente consiste en que la conducta no le era reprochable o, en otros términos, que no fue ejecutada con culpabilidad.

23. De este modo, la Sala habrá de resolver si las circunstancias bajo las cuales, según los medios de convicción que se señalan ignorados, obró el acusado, implican que el

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS abandono del cargo fue realizado sin culpabilidad. Para resolver el problema, la Sala comenzará por analizar el contenido y alcance del principio de culpabilidad (5.3.). A continuación, analizará los medios de prueba y determinará si concurre en la conducta del procesado una circunstancia que conduzca a la exclusión de la culpabilidad (5.4). 5.3. Fundamentos Materiales 5.3.1. Fundamentales constitucionales del principio de culpabilidad

24. El principio de culpabilidad tiene un sentido amplio y un sentido estricto, pero en ambos casos constituye una garantía constitucional. En sentido amplio, implica que el

individuo solo puede ser responsable por sus propios actos (personalidad de las penas). Así mismo, que únicamente puede responder por lo que hace o dejar de hacer, por sus conductas, no por lo que es, su personalidad o sus ideas (derecho penal de acto, no de autor). Además, comporta que la responsabilidad solo surge si se ha actuado con dolo o culpa, más allá de que el resultado le sea causalmente imputable (proscripción de la responsabilidad objetiva)2.

25. En esta acepción, la culpabilidad se halla intrínsecamente vinculada a la dignidad humana3 (Art. 1º de la Constitución). Dado el carácter utilitario de las penas, atenta contra ese derecho fundamental castigar a alguien por lo que no ha hecho de forma personal o lo que simplemente 2 Mir Puig, Santiago, Bases constitucionales del derecho penal, Iustel, Madrid, 2011, p.125. 3 Ibídem., pp.125 y 126.

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS piensa o siente. Así mismo, en el plano contractualista liberal, la dignidad humana exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena al comportarse conforme lo exija el sistema jurídico. Desde otro punto de vista, el Estado constitucional y democrático de derecho es incompatible con tipologías de autor propias de regímenes totalitarios y contrarias al mandato de determinación y certeza del derecho penal4.

26. El principio de culpabilidad, sin embargo, tiene una acepción estricta, propia de la teoría del delito, que interesa específicamente para los fines del presente caso. Conforme a

este sentido, la culpabilidad supone que el injusto típico sea susceptible de ser imputado a una persona, que pueda atribuírsele como producto de su motivación racional (principio de imputación personal)5. Dicho de otro modo, es necesario que la conducta punible sea obra del individuo, de su actuar como ser suficientemente responsable.

27. En este sentido, la culpabilidad se halla estrechamente ligada a tres principios constitucionales. En primer lugar, de la dignidad humana se deriva la concepción de la persona como ser racional, autónomo y responsable, titular de derechos y deberes dentro de un Estado constitucional6. Por lo tanto, dado que la pena solo se impone a quien ha tenido capacidad de ser responsable de una conducta punible, a la persona que ha estado en condiciones de ajustarse al derecho, la culpabilidad es una consecuencia normativa, en 4 Ibídem, pp. 130 y 131. 5 Ibídem, p. 129. 6 Sentencia C-233 de 2021.

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS el campo del derecho penal, del principio de dignidad humana.

28. En segundo lugar, uno de los fines esenciales del Estado consiste en asegurar la vigencia de un orden justo

(Art. 2 de la Constitución). En sincronía, la culpabilidad es un presupuesto sustantivo de una pena justa. Constituye una condición para sancionar a alguien en la misma medida en que haya sido responsable del delito y por el hecho de serlo. Es un dispositivo que permite controlar la reacción penal para que sea irrogada contra quien, pudiendo evitarlo, violó un bien jurídico amparado. En consecuencia, garantiza

a nivel concreto un uso del derecho penal ajustado a la responsabilidad del sujeto y, por lo tanto, la imposición de penas individualmente justas.

29. Y en tercer lugar, en tanto presupuesto de la imposición de la pena, la culpabilidad se halla vinculada al principio de igualdad real. Constituiría una transgresión de este derecho imponer una sanción tan drástica como la privación de la libertad a quien no ha tenido las mismas condiciones de motivabilidad hacia la norma que a quien sí ha contado con esa posibilidad7. Si el llamado de la ley penal no pudiera motivar al sujeto con la eficacia normalmente prevista para la generalidad, no sería lícito castigarle como si no se encontrara en esa condición diferenciada8. 7 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte General, Editorial B de F, Buenos Aires, 2004, p. 135.

8 Ibídem. 11

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS 5.3.2. El contenido de la culpabilidad en la teoría el delito

30. En este sentido estricto, la culpabilidad constituye el tercer elemento necesario para la imposición de una pena, luego de la tipicidad y la antijuridicidad9. La tipicidad y la antijuridicidad configuran el denominado injusto típico y han sido tradicionalmente identificadas como la faceta valorativa, descriptiva y, en suma, objetiva, del delito. La culpabilidad, en cambio, relaciona el injusto con su responsable. No es un presupuesto destinado a constatar la realización del delito, sino orientado al análisis de imputación del injusto a la

persona.

31. Contemporáneamente, la concepción mayoritaria en la dogmática jurídica y en la jurisprudencia sobre la culpabilidad es la propugnada por la teoría normativa10.

Conforme a esta, culpabilidad se identifica con reprochabilidad. Según lo ha señalado la Sala, se responsabiliza al sujeto porque, “teniendo a mano la alternativa de los jurídico-socialmente adecuado, opta libremente por lo que no lo es”11, “estando en condiciones individuales y materiales de motivarse conforme a la norma, optó por realizar el comportamiento definido en la ley”12. Se plantea, por lo tanto, que el agente estaba en capacidad de 9 De ahí que el artículo 12 del Código Penal prevea: “[s]ólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad”. Así mismo, el artículo 10 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar que rigió el presente asunto) establece: “[P]ara que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad”. 10 Ver CSJ SP5356-2019, rad. 50525. Así mismo, Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte General, Editorial B de F, Buenos Aires, 2004, p. pp. 525 a 526. 11 Ver CSJ SP, 9 sep. 2020, rad. 54497 y CSJ SP2649-2022, rad. 54044. 12 CSJ SP5356-2019, rad. 50525. 12

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS conformar su obrar al derecho y la realización del delito fue

producto de una decisión libre13. Se ha discutido, sin embargo, este presupuesto de la teoría: el libre albedrío.

32. El juez, se afirma, no está en capacidad de arribar a una conclusión relativa a la comprobación sobre la libertad con la que actuó el sujeto a quien se pretende atribuir el delito14.

Las propuestas para lidiar con esta objeción han sido múltiples y variadas. Se ha considerado buscar el fundamento de la imputación, no en el análisis de reprochabilidad, sino en la necesidad de la pena15. Asi mismo, se ha pretendido concebir la culpabilidad desde el fin del castigo, vinculado al mantenimiento de la fidelidad al derecho. La culpabilidad sería sinónimo de infidelidad al derecho y la infidelidad al derecho habría quedado manifiesta cuando el sujeto actuó antijurídicamente16.

33. De la misma manera, se ha planteado la perspectiva, según la cual, la “culpabilidad” supondría no exatamente el libre albedrío sino la accesibilidad o apelabilidad normativa.

El sujeto sería responsable por haber sido accesible, apelable, abordable por la norma y tendría la capacidad de 13 CSJ SP2649-2022, rad. 54044. 14 Ver, en detalle, sobre el problema y las alternativas de solución, Luzón Peña, DiegoManuel, “Libertad, culpabilidad y neurociencias”, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº. 3, 2012. Disponible, en línea, en https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/260869/348072.

15 Posición defendida, entre otros, por Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudios de Derecho Penal, 1990, citado por Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte General, Editorial B de F, Buenos Aires, 2004, p. 533. 16 Véase Jakobs, G., Derecho Penal. Parte General, trad. de la 2ª ed. alemana de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, 1995, pp. 566 y 567, citado por Hormazábal Malarée, Hernán, “Una necesaria revisión del concepto de culpabilidad”, en Revista de derecho (Valdivia), versión On-line, v.18 n.2 Valdivia dic. 2005.

Disponible en http: //dx.doi.org/10.4067/S0718-09502005000200008.

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS conformarse a ella17. Otros autores, de manera parecida, proponen considerar que la culpabilidad implica que el sujeto se halle en condiciones de motivabilidad18.

34. Por último, una aproximación doctrinal, sin negar el concepto de libre albedrío, plantea desplazar el foco del análisis. Al debate en mención subyacería la idea de que el delito lleva envuelto un grado de desviación o maldad, pues se asevera que, en lugar de evitarlo, el sujeto resolvió cometerlo. Algo estaría mal en el individuo mismo19. De esta manera, se ignora que la definición sobre lo que es delito y aquello que no lo es deriva de una decisión oficial, de una

política criminal determinada20.

35. Esta perspectiva sostiene, entonces, que la atribución de una conducta punible debe partir por considerar que el sujeto no solamente tiene una configuración psíquica y fisiológica y es libre para actuar. La conciencia del individuo y sus actuaciones se inscriben en un marco social específico y son el producto de procesos institucionales de asignación. 17 Esta postura es asumida por Roxin. Ver, al respecto, Luzón Peña, Diego-Manuel, “Libertad, culpabilidad y neurociencias”, en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº. 3, 2012, pp. pp. 29 y 30. 18 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte General, Editorial B de F, Buenos Aires, 2004, pp. 534 y ss. 19 Este el análisis de culpabilidad desde una visión antropológica. Ver Hormazábal Malarée, Hernán, “Una necesaria revisión del concepto de culpabilidad”, en Revista de derecho (Valdivia), versión On-line, v.18 n.2 Valdivia dic. 2005. Disponible en

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502005000200008 20 “…el discurso penal ha insistido en buscar los fundamentos de la disciplina en la metafísica, olvidando que el problema penal es esencialmente político desde la creación de la norma hasta su aplicación. En esta línea… el problema de fundamentación que presenta la culpabilidad no debe buscarse en la metafísica, sino en otras disciplinas que entiendan al hombre y sus conflictos como fenómenos históricos y políticos, como ciertas corrientes en la sociología y la antropología y principalmente en la filosofía

política”. Ver Hormazábal Malarée, Hernán, Op. Cit. 14

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS En este sentido, también la sociedad juega un papel relevante en el análisis de imputación de una conducta21.

36. La persona responde por su comportamiento, por lo que hace, pero a partir de su interrelación, como sujeto éticamente autónomo, con un contexto social específico22.

Elige consciente y voluntariamente lo ilícito y desestima lo ajustado a derecho23, sobre la base de dichos procesos de interacción. El problema de la culpabilidad, por lo tanto, es de exigibilidad, pero no de la persona para dar una respuesta determinada, sino del Estado para reclamarla del individuo24. Si el sistema no tiene comunicación con la persona o esta es defectuosa, no puede exigir de ella una determinada respuesta. En cambio, si no se han producido problemas generales en los procesos sociales de comunicación, el sujeto se hace penalmente responsable de sus actos25.

37. Lo anterior conduce, en el terreno práctico, a que la culpabilidad no puede evaluarse conforme a la idea del hombre promedio o el destinatario abstracto de la ley penal.

Cada sujeto vive una realidad social concreta, cumple un determinado papel y es en ese contexto que se da su comportamiento. Por ende, se debe descender al individuo concreto, al análisis de las circunstancias específicas bajo las cuales obró y al momento específico en el que lo hizo26. 21 Bustos Ramírez, Juan J., Hormazábal Malarée, Lecciones de derecho penal. Volumen II, Editorial Trotta, Madrid, 1999, pp. 330-331.

22 Ibídem., pp. 335 y 336. 23 CSJ SP2649-2022, rad. 54044. 24 Bustos Ramírez, Juan J., Hormazábal Malarée, Lecciones de derecho penal. Volumen II, Editorial Trotta, Madrid, 1999, p. 336. 25 Ibídem. 26 Ibídem., pp. 333 y 334. 15

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS 5.3.3. Las circunstancias de inculpabilidad. La inexigibilidad de otra conducta

38. Mayoritariamente, la doctrina y la jurisprudencia reconocen como situaciones de inculpabilidad (i) el obrar en condiciones de inimputabilidad, (ii) actuar bajo el denominado error de prohibición y (iii) la no exigibilidad de otra conducta. Por lo que aquí interesa, se hará mención, únicamente, a los rasgos y las características de la tercera forma de inculpabilidad.

39. En el análisis de inexigibilidad de otra conducta se evalúa fundamentalmente hasta qué punto se podía requerir al agente un comportamiento diferente al que asumió, frente a un determinado estado motivacional. En concordancia con lo señalado en el apartado anterior, el criterio de referencia no es el del hombre promedio o el del ciudadano ideal, sino que el examen ha de llevarse, de forma concreta, a la persona que ha desplegado el comportamiento. Se ha de analizar si la exigencia de conducta, ex ante, le era posible en la específica situación verificada. Solo así se puede concluir que el Estado se hallaba en condiciones de exigirle el no desconocimiento

del bien jurídico27.

40. La Sala ha sostenido que la actividad del sujeto agente no es objeto de punibilidad porque en las circunstancias en las que fue ejecutada la conducta no le era exigible actitud distinta. En el marco de las causales que se ubican bajo esta 27 Ibídem., pp. 347-349.

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS modalidad de inculpabilidad, ha precisado, no le era demandable al agente otra conducta, “no le quedaba más por hacer que vulnerar el bien jurídico tutelado”28.

41. En general, puede afirmarse que el sujeto no obra con culpabilidad en todos aquellos casos en los que la norma jurídico penal no estaba en capacidad de motivarlo o solo podía hacerlo con enormes dificultades29. El individuo es impulsado por una fuerza externa que disminuyó de forma relevante o truncó su capacidad de decisión30. No es que, en general, el Estado no pueda exigirle a esa persona que se adecúe al derecho, sino que, en las circunstancias extremas en las cuales se encontró, era sumamente difícil requerirle el comportamiento ajustado a derecho y, por ello, no le era adecuado ni posible exigirlo bajo amenaza de pena. Su capacidad de decisión se encontraba sustancialmente coartada debido a las circunstancias31.

42. De otro lado, normativamente la situación anormal que produce la gran dificultad de exigibilidad, jurídicamente, se valora, sino positivamente, de modo no totalmente negativo y se considera humanamente entendible. Por eso, se comprende, se explica y se exculpa al sujeto si infringe la

norma en la situación en la que se halló, aunque la conducta siga estando objetivamente desvalorada, reprobada y prohibida (es decir, aunque jurídicamente se exija a 28 CSJ SP 11 Dic 1998, rad. 13185, citada en la Sentencia CSJ SP10741-2017, rad. 41749. 29 Luzón Peña, Diego-Manuel, Lecciones de derecho penal. Parte general, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 533-534. 30 CSJ SP2649-2022, rad. 54044. 31 Luzón Peña, Diego-Manuel, Lecciones de derecho penal. Parte general, cit., pp. 533534. 17

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS cualquier ciudadano no cometerla). Dicho de otro modo, se considera que individualmente no le es penalmente exigible al agente no incurrir en el delito32.

43. En los anteriores términos, el fundamento de la inexigibilidad es (a) fáctico, debido a la gran dificultad o cuasi imposibilidad de la motivación normal por razones situacionales y sociales extremas; y (b) normativo, en la medida en que hay una valoración no negativa de la concreta dificultad motivacional situacional. Por esta razón, la admisión de la inexigibilidad penal subjetiva como eximente se basa en el principio de eficacia o idoneidad y en el principio de culpabilidad en su acepción normativa, con sus correspondientes fundamentos constitucionales33.

44. Con fines de ilustración de lo explicado con anterioridad, obsérvese el supuesto del miedo insuperable,

expresamente reconocido en la mayoría de los códigos penales de occidente (en nuestro caso, se halla previsto en el artículo 32.9 del Código Penal). La persona es objeto de un profundo e imponderable estado emocional ante el temor de advenimiento de un mal, el cual conduce al agente a obrar. Esta clase de miedo debe derivar de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados. No excluye la voluntariedad de la acción, pero sí priva al sujeto de las condiciones ordinarias para poder atribuirle responsabilidad penal34. 32 Ibídem., p. 534. 33 Ibídem. 34 CSJ SP2192-2015, rad. 38635 y CSJ AP 12 de mayo de 2010, rad. 32585. 18

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GONZALO ADOLFO CAQUIMBO CUBILLOS

45. En la mayoría de las legislaciones se reconoce, también, el estado de necesidad exculpante (en el Código Penal colombiano se prevé en el artículo 32.7)35. Bajo esta forma, se evalúa si, ex ante, en las circunstancias en las cuales se vio envuelto el agente le quedaba una alternativa posible, distinta al curso de conducta que asumió. Ha de actuar por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno, frente a un peligro actual o inminente e inevitable de otra manera. Del mismo modo, para que opere, el individuo no debe haber causado el riesgo intencionalmente o por imprudencia y, además, no ha de tener el deber jurídico de afrontarlo.

46. Una vez más, la exención de culpabilidad se explica en la medida en que el curso de conducta seguido por el sujeto se torna apenas comprensible, de modo que se impone su disculpa legal. Ello, ante la enorme dificultad motivacional que le planteó la situación extrema de tener que causar males para evitar la pérdida de bienes jurídicos existenciales importantes como la vida, la integridad corporal o la libertad propios o de un allegado36.

47. Además de los casos anteriores, la doctrina reconoce la posibilidad de aplicar la causal general de inexigibilidad de otra conducta a situaciones no previstas expresamente por el Legislador, siempre que se cumplan con el sentido y los 35 Esta causal es diferente al estado de necesidad excluyente de la antijuridicidad, el cual se sujeta al principio de proporcionalidad, pues su aplicación está condicionada a que el mal oca