CSJ - Sentencia SP103-2023(62359)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP103-2023 Radicación # 62359 Acta 050 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación presentado por la defensa de JAIR ALBERTO OCHICA BUITRAGO contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de junio de 2022, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad, en el sentido de condenarlo a 72 meses de prisión como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359

CASACIÓN

HECHOS: JAIR ALBERTO OCHICA BUITRAGO y Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta contrajeron matrimonio en 1996, época desde la cual convivían como pareja junto a sus tres hijos menores de edad.

Aproximadamente a las 9:30 p.m. del 25 de septiembre de 2015 aquel llegó a la casa familiar ubicada en el barrio Colina Campestre de Bogotá, portando un maletín con dinero en efectivo. Al ingresar a la vivienda, fue requerido por Sepúlveda Ponguta para el cumplimento de las obligaciones económicas respecto de sus descendientes. Lo anterior suscitó una fuerte discusión entre los involucrados que se trasladó al tercer piso del inmueble, donde Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta tomó la maleta con el dinero e intentó bajar hacia la segunda planta. Sin

embargo, en las escaleras hubo un forcejeo, en medio del cual el procesado la tomó fuertemente del brazo y la muñeca para tratar de alcanzar el maletín, por lo que ésta lo arrojó hacia el segundo piso y le pidió a la adolescente MCOS, hija mayor de la pareja, que se encerrara junto a sus dos hermanos en una de las habitaciones, al tiempo que impedía el paso del acusado hacia la planta baja de la casa. En ese momento, JAIR ALBERTO OCHICA BUITRAGO lanzó a Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta contra un sofá y la golpeó, por lo que la afectada pidió a sus hijos que llamaran a los vigilantes de la copropiedad. Inmediatamente MCOS 2 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN salió en su auxilio, el procesado cesó la agresión y subió nuevamente al tercer piso, mientras exigía la devolución del maletín. La Policía Nacional acudió a la vivienda familiar. A su llegada, Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta le devolvió el dinero al acusado y éste se marchó. Como resultado de lo anterior, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses le fijó a Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta una incapacidad médica de 25 días.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 16 de junio de 2016, ante el Juzgado 59 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación imputó a JAIR ALBERTO OCHICA BUITRAGO el delito de violencia intrafamiliar

agravado —Art. 229, inciso 2º de la Ley 599 de 2000—, cargo que no fue aceptado por el procesado. El 13 de septiembre de 2016 la Fiscalía presentó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, cuya verbalización se llevó a cabo el 31 de mayo de 2017 en el Juzgado 24 Penal Municipal de Bogotá con Función de Conocimiento. La audiencia preparatoria se cumplió el 24 de enero de 2018 y la de juicio en sesiones del 4 de abril y 27 de junio siguientes, 9 de enero de 2019 y 14 de enero, 21 de abril y 27 de mayo de 2021. En esta última el despacho anunció el 3 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El fallo fue emitido el 8 de julio de 2021 y en él se impuso al sentenciado 72 meses de prisión como autor responsable de la conducta de violencia intrafamiliar agravada e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En desacuerdo con esa decisión la defensa apeló y el 3 de junio de 2022 el Tribunal Superior de Bogotá negó la nulidad propuesta y, en su lugar, la confirmó a través del fallo recurrido en casación.

LA DEMANDA: Consta de tres cargos.

Cargo primero: «Desconocimiento de la estructura

del debido proceso por afectación sustancial de la garantía debida de cualquiera de las partes. Nulidad por desconocimiento de las garantías judiciales al derecho de defensa técnica.» Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista afirma que la Corporación judicial de segunda instancia desconoció el derecho del acusado a ser asistido y representado por una defensa 4 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN técnica idónea, diligente, proactiva y dinámica. En la demostración del cargo se refirió a varios aspectos que, en su sentir, debieron ser alegados por quien tuvo a cargo la defensa de su representado, así como a los errores en que incurrió durante las diferentes fases de la actuación, principalmente en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria del juicio oral. Asimismo, se ocupó de mostrar la trascendencia de la incorrección y el cumplimiento de los principios de taxatividad y convalidación. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia demandada y, en su lugar, decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de acusación, a efectos de que se restablezca la garantía de defensa técnica.

Cargo segundo: «Violación directa de la ley por aplicación indebida de la norma sustancial: Inciso 2º del artículo 229 del CP.» Con sustento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa denunció la aplicación indebida del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, que favoreció el desconocimiento de los principios de estricta tipicidad,

legalidad y los mandatos que guían el proceso «de subsunción contenido en los artículos 29 de la Constitución Política, el 10 y 12 del Código Penal». Afirmó que el error se evidencia en la indebida 5 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN adecuación entre los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y la disposición legal aplicada por el Tribunal para condenar a OCHICA BUITRAGO. Resaltó que la Fiscalía se comprometió a demostrar que el 25 de septiembre de 2015 el acusado maltrató y agredió físicamente a su esposa, sin incluir ningún supuesto de hecho respecto de la agravante relativa al hecho de ser mujer. En la demostración de la censura, señaló que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá vulneró estos componentes normativos y construyó un juicio de tipicidad sin la existencia del soporte material y fáctico que permitiera la aplicación de la aludida causal de intensificación punitiva. En ese orden, cuestionó que la segunda instancia haya hecho referencia a «actos de violencia psicológicos» o a que el agravante se soportaba en supuestos «perjuicios machistas en donde la mujer asume el rol de “buena mujer del hogar” y el hombre no tiene ninguna carga y no es ni puede ser juzgado por ello», en razón a que tales afirmaciones no integraron la acusación ni hicieron parte del juicio de reproche adelantado contra el procesado. Destacó que la Fiscalía solamente atribuyó el agravante del inciso 2º de la norma aludida por la condición de mujer

de la víctima en su sentido ontológico, por cuanto en la acusación no existe un hecho indicativo de un contexto de discriminación en contra de Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta. Refirió que la labor de la Fiscalía no estuvo encaminada a probar la existencia de actos discriminatorios en razón del género y, por el contrario, se expuso que el 6 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN motivo de la disputa entre la pareja fue la tenencia del maletín con dinero. A continuación, la libelista se apoyó en el salvamento de voto presentado por uno de los Magistrados del Tribunal de Bogotá para destacar la ausencia de pruebas y hechos que favorezcan la aplicación de la agravante aludida y, en consecuencia, acusar la decisión mayoritaria de vulnerar el principio de tipicidad y exceder los hechos de la acusación, a través de suposiciones y juegos de analogía que no pueden ser la base de una decisión condenatoria. En este caso, los testimonios del procesado y de Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta dan cuenta de que la discusión del 25 de septiembre de 2015 inició por los reclamos económicos realizados por ésta y el forcejeo por el maletín. Entonces, sostuvo que la voluntad de los implicados no estaba dirigida a agredirse físicamente, ni a afectar el bien jurídico de la unidad familiar. Concluyó, por tanto, que de las pruebas practicadas no se acreditaron las exigencias dispuestas a nivel legal y jurisprudencial para condenar por el delito de violencia

intrafamiliar agravada. Y aun cuando la Sala considerara la existencia de elementos demostrativos de dicha conducta, lo cierto es que su agravante no encuentra ningún sustento fáctico que permita su aplicación, lo cual implica que para el momento de la decisión de primera y segunda instancia se encontraba prescrita. 7 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN Por tanto, pidió que en el evento de no encontrarse demostrado el primer cargo, se case la sentencia cuestionada y, en su lugar, se absuelva a JAIR ALBERTO OCHICA BUITRAGO por violación del principio de tipicidad.

Cargo tercero: «Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.» Finalmente, la defensora atribuye a la sentencia un falso juicio de identidad por cercenamiento y alteración del contenido fáctico de las pruebas y dar por probado, sin estarlo, la existencia de supuestos actos de violencia psicológica prolongados, originados en el traspaso de las obligaciones del hogar como «acto machista de discriminación y subyugación».

Aseguró que una debida valoración de los testimonios permite llegar a las siguientes conclusiones: (i) mi defendido no es una persona violenta y durante los 19 años nunca se presentó un evento o alguna situación de agresión como la que hoy es objeto del proceso; (ii) la relación entre los señores Mabel y Jair había terminado y estaban en proceso de separación; (iii) lo que motivó los hechos del 25 de septiembre de 2015 fueron las reclamaciones económicas realizadas ese día por la

señora Mabel Liliana al señor Jair; (iv) en esa discusión, la señora Mabel agredió al señor Jair y le arrebató su bolso con la finalidad de apoderarse de un dinero que allí 8 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN se encontraba; (v) con la finalidad de no permitir lo anterior, pues era su bolso y un dinero comprometido para un proyecto laboral, el señor Jair forcejeó tratando de evitar que la señora Mabel se quedara con el mismo, como al final sucedió; (vi) esa fue la circunstancia que dio lugar a un forcejeo entre ellos; (vii) resultaba inverosímil, comprobado de manera técnica, lo manifestado por la señora Mabel frente a una agresión con sevicia hacia su rostro; (vii) que ningún elemento se incorporó en el debate y la sentencia que fuese denotativo de una agresión dolosa, cierta y en razón de la condición de mujer de la señora Mabel Liliana; y (vii) que los hechos y actos objeto de este proceso se alejan completamente a los elementos propios del delito de Violencia intrafamiliar agravado. Enfatizó en los hallazgos del dictamen médico legal practicado dos días después de los hechos, de los que no se desprende la sevicia del ataque descrito por la víctima, quien afirmó que recibió golpes indiscriminados en sus piernas y rostro, sino el forcejeo por el maletín al que aludió el procesado. Aclaró que el perito sólo describió la limitación para la abducción de brazos y un edema moderado de 3 cm

en las piernas. En su criterio, lo anterior evidencia que no existió un escenario de violencia intrafamiliar y menos aún agravado por el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. Con fundamento en lo anterior solicita a la Sala, que de no encontrar acreditadas las causales primera y segunda, de 9 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN forma subsidiaria case la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá y emita, en su lugar, fallo absolutorio.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: En la audiencia de sustentación oral cumplida el 27 de octubre de 2022 intervinieron la defensora, la representante de víctimas, el Delegado del Ministerio Público y el Fiscal Delegado ante la Corte.

1. La defensora.

En primer lugar, señaló que la condena se impuso por hechos que no fueron demostrados en el juicio. Así, luego de reseñar los orígenes del tipo penal de violencia intrafamiliar y de la agravante que opera cuando la víctima es una mujer, argumentó que su aplicación debe tener el rigor que demanda el principio de estricta legalidad. Refirió que el caso concreto guarda absoluta correspondencia con la línea jurisprudencial de la Sala y se ajusta a uno de aquellos que han sido definidos como inadecuados e inapropiados, por cuanto no concuerda con la descripción típica de la agravante por ser mujer del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. Indicó, en términos de la demanda, que la garantía del debido proceso procura poner a salvo la presunción de inocencia a partir de la realización de los principios de

constitucionalidad, legalidad e igualdad, los cuales fueron 10 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN transgredidos por el Tribunal. Igualmente, puntualizó que la segunda instancia desconoció el principio de estricta tipicidad, toda vez que realizó un juicio de reproche sin la existencia de soporte material fáctico, pues no hay hechos jurídicamente relevantes que sugieran la estructuración de la causal de intensificación enunciada. Continuó exponiendo que en el fallo controvertido se realizó una indebida subsunción del juicio de adecuación típica y se trasgredió el principio de congruencia, toda vez que revisadas la formulación de imputación, el acto de acusación y la teoría del caso de la Fiscalía, se advierte que nunca se aludió a hechos diversos a los acontecidos el 25 de septiembre de 2015 o constitutivos de violencia psicológica o de actos de discriminación contra la mujer, pese a lo cual el Tribunal asumió que sí fueron probados. Resaltó que tampoco obra evidencia en el expediente sobre estos aspectos. A la par, afirmó que se desconoció el precedente judicial contenido en las sentencias CSJ SP4135-2019 y CSJ SP0472021, a través de las cuales la Sala precisó que corresponde a la Fiscalía probar la circunstancia de agravación del inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. En segundo lugar, planteó la nulidad por violación al derecho de defensa, en sustento de lo cual reiteró los planteamientos de la demanda. Alterando el orden en que se formularon los cargos, pidió

que se privilegie el estudio «de la inocencia directa de mi 11 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN defendido; en subsidio la prescripción por no encontrarse acreditado el inciso 2º del artículo 229 y, solo de no considerar las dos anteriores, la respectiva nulidad». A partir del salvamento de voto presentado por el Magistrado disidente en segunda instancia, resaltó la precariedad de la labor investigativa, cuestionó que se haya renunciado al testimonio de la hija de la pareja involucrada y se refirió al escrito presentado ante Tribunal por parte de los tres descendientes. Pidió a la Sala casar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, absolver al acusado. De manera subsidiaria solicitó que se decrete la prescripción de la acción penal o la nulidad de lo actuado.

2. La representación de víctima.

La apoderada de Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta se opuso a la prosperidad de los reproches formulados. Frente al cargo primero, señaló que el desacuerdo con la estrategia defensiva implementada durante el juicio no tiene la virtualidad de invalidar el trámite. Subrayó que durante la actuación se garantizó la defensa material del acusado, quien estuvo debidamente representado por abogados adscritos al sistema nacional de defensoría pública y de confianza. 12 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN En lo que respecta a la segunda causal invocada, resaltó que la conducta en que incurrió JAIR ALBERTO OCHICA BUITRAGO no es atípica, pues está demostrada la afectación

que sufrió la víctima, a quien se le reconocieron 25 días de incapacidad médico legal. Destacó que el procesado cuenta con capacitación en taekwondo y utilizó sus conocimientos para afectar gravemente la integridad de quien era su esposa.

3. El Ministerio Público.

El Procurador 2º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó casar la sentencia. Expuso que si bien discrepa de la nulidad planteada en el primer cargo debido a que no se encuentra adecuadamente estructurada, lo cierto es que los fundamentos del segundo cargo se ofrecen idóneos e imponen casar la sentencia. Sobre el particular, refirió que la Sala tiene establecido que en todo caso las causales de intensificación punitiva deben contar con prueba que respalden su configuración y los supuestos fácticos en que se fundamentan deben estar comprendidos en los hechos jurídicamente relevantes. Se abstuvo de pronunciarse sobre el tercer cargo de la demanda, por cuanto la defensa no lo incluyó en la sustentación verbal y, con ello, prescindió del mismo.

4. El Fiscal Delegado ante la Corte.

13 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN Concluyó que la sentencia de segunda instancia le atribuyó al acusado la agravante del delito de violencia intrafamiliar prevista en el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, sin que estuviera debidamente probada. En consecuencia, respaldó a la recurrente y pidió que se case el fallo impugnado para excluir esa circunstancia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Precisión inicial.

Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos de conformidad con las funciones asignadas en virtud del recurso de casación, especialmente dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación y la reparación de los agravios inferidos a las partes, según lo establecido en el artículo 180 de la misma codificación. Durante la audiencia de sustentación la apoderada del procesado solicitó que se varíe el orden de los cargos propuestos en la demanda para que, en primer lugar, se estudie la posible absolución del acusado y, de manera subsidiaria, se aborden los reproches relativos a la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000 y consecuente prescripción de la acción penal y, en última instancia, la nulidad por violación del derecho de defensa material. 14 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN Si bien aquellas censuras que persiguen la nulidad de la actuación se deben proponer con prelación a las que no buscan tal remedio procesal, lo cierto es que en recientes pronunciamientos la Sala ha relativizado esta acepción del principio de prioridad para, en su lugar, admitir la existencia de hipótesis en las que la nulidad puede llegar a constituir un cargo subsidiario respecto del que se invoca a expensas de la vía directa o indirecta. Uno de esos escenarios es, precisamente, cuando se pretenda la absolución como consecuencia de esta clase de

censuras (Art. 181-1 y 3 de la Ley 906 de 2004), pues sin lugar a dudas, resulta más beneficioso al sentenciado que aquel mediante el cual se busca la declaración de invalidez de la actuación con el fin de reparar un vicio de estructura o de garantía. Con ello, ha dicho la Sala, se reivindica el derecho a la absolución como finalidad suprema de la garantía fundamental de defensa y como objeto de protección prevalente (CSJ SP, 10 jun. 2008, rad. 28693; CSJ SP, 21 oct. 2013, rad. 32983; CSJ SP, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 53595; CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 51669; CSJ SP, 19 may. 2021, rad. 56087 y CSJ SP, 6 abr. 2022, rad. 51750). En consecuencia, la Corte aprehenderá en primer término el estudio del cargo tercero, pues contrario a lo indicado por el Delegado del Ministerio Público, durante la sustentación oral la casacionista sí apuntó a cuestionar los fundamentos del fallo y desarrollar la causal que concluye con pretensión absolutoria por vía indirecta. Enseguida se 15 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN abordará el segundo reproche planteado por la vía directa, cuya eventual trascendencia conduciría a la prescripción y haría innecesario el estudio del cargo de nulidad.

Cargo tercero: «Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre

la cual se ha fundado la sentencia.» En palabras de la recurrente, el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, toda vez que alteró y cercenó su contenido para dar por demostrada, sin estarlo, la hipótesis fáctica que da lugar a la condena, tanto por el delito base de violencia intrafamiliar como por la circunstancia de agravación imputada por el hecho de tratarse de una víctima mujer. Precisó que en la decisión se omitió considerar que el testimonio de la víctima y del procesado dan cuenta de que lo acontecido el 25 de septiembre de 2015 fue un evento aislado en los más de 19 años de convivencia de la pareja. Resaltó que se suscitó a partir de los reclamos de la afectada por asuntos de carácter estrictamente económico y el hecho de que ésta intentara despojar al acusado de un maletín que contenía dinero de su propiedad. Agregó que durante el incidente hubo agresiones mutuas entre dos personas que ya no hacían vida en común, ni dormían juntos y, por tanto, no conformaban un núcleo familiar. Todo lo cual, en su criterio, permite concluir que se 16 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN trata de una conducta sin la capacidad de trasgredir el bien jurídico tutelado de la unidad familiar. Sin embargo, ese hecho no fue demostrado dentro del juicio. Lo que sí se probó, fue que una vez Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta logró apropiarse del maletín corrió hacia

la planta baja de la casa, pero fue alcanzada por el procesado en las escaleras situadas entre el tercer y segundo piso de la vivienda familiar. En ese momento, OCHICA BUITRAGO la tomó bruscamente por el brazo derecho y le realizó una torcedura que ameritó una incapacidad médico legal de 25 días. Este hecho violento no cesó luego de que aquella soltara la maleta que originó la discordia, pese a que el acusado asegura que su único propósito era recuperar el dinero que allí se encontraba. Entonces, la evidencia plantea que su intención no estaba dirigida de manera exclusiva a recobrar su capital. Su voluntad también se orientó a afectar la integridad personal de quien, hasta entonces, era su esposa. Por otra parte, olvidó la casacionista señalar la manera en que la agresión reciproca tiene la virtualidad de excluir la tipicidad del delito de violencia intrafamiliar, pues, aunque la víctima haya intentado apropiarse de una suma de dinero propiedad de JAIR ALBERTO OCHICA BUITRAGO, lo cierto es que éste hecho no logra mitigar la conducta por la que fue acusado ni lo autorizaba para agredirla. Lo procedente, sin lugar a dudas, era que la denunciara ante las autoridades competentes, como señaló en juicio que lo hizo. 17 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN En resumen, no obran dentro de la actuación elementos de prueba que den crédito a la versión ofrecida por la defensa, según la cual, no se trató de un asalto violento sino de una pelea caracterizada por el intercambio de golpes y

agresiones mutuas. Tampoco es de recibo que se pretenda constituir como elemento estructural del delito la pluralidad de agresiones. Ya la Corte ha señalado que un solo acto de violencia basta para actualizar la conducta reprimida en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000. Entonces, aunque se trate de un único evento violento, está dado edificar sobre éste el reproche penal, en tanto OCHICA BUITRAGO ejecutó, de manera dolosa, actos con la capacidad de afectar la armonía familiar. Por otra parte, la defensa sostiene que el dicho de los involucrados da cuenta de que para el momento de los hechos no tenían una relación de pareja, aunque cohabitaban. Pues bien, sea lo primero aclarar que el análisis que sobre el particular hará la Sala tendrá como punto de partida la tesis jurisprudencial vigente para el momento de los hechos —25 sep. 2015—, acorde con la cual la tipificación del tipo penal de violencia intrafamiliar, sin la modificación introducida por la Ley 1959 de 2019, demanda la pertenencia de la pareja al mismo núcleo familiar. En otras palabras, la convivencia. Durante el juicio se demostró que i) Mabel Liliana Sepúlveda Ponguta y JAIR ALBERTO OCHICA BUITRAGO contrajeron matrimonio en 1996; ii) producto de esa unión 18 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN nacieron MCOS, JJOS y JSOS; iii) para el momento de los hechos habitaban la casa familiar ubicada en el barrio Colina Campestre de Bogotá, y iv) con ocasión de la agresión objeto

de este proceso, la mencionada inició y llevó a feliz término los trámites de divorcio. Entonces, a pesar de que declararon que la relación se había deteriorado y estaban contemplando la posibilidad de separarse, lo cierto es que para el 25 de septiembre de 2015 el vínculo permanecía vigente, convivían bajo el mismo techo y componían, junto a sus tres hijos, una unidad doméstica familiar. Tan es así, que fue precisamente la agresión física que se reprocha en esta actuación la que propició el divorcio. Este hecho pone en evidencia la capacidad de la conducta desplegada por el recurrente de afectar la unidad y armonía familiar, bien jurídico que pretende resguardar el artículo 229 de la Ley 599 de 2000. Por tal razón no puede afirmarse que no se trató de un delito de violencia intrafamiliar. Este ocurrió y, por ende, no hay lugar a casar la sentencia para absolver al procesado como pretende la defensa. Por encontrarse intrínsecamente ligado a la temática que deberá abordarse para resolver el segundo cargo propuesto por la libelista, los aspectos concernientes a la causal de agravación se estudiarán al resolver estos específicos planteamientos, en el siguiente capítulo. 19 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359

CASACIÓN Cargo segundo: «Violación directa de la ley por aplicación indebida de la norma sustancial: Inciso 2 del artículo 229 del CP.».

En lo tocante a la agravante derivada de la condición de mujer de la víctima, se reiterará la postura sostenida por la Sala mayoritaria en las sentencias CSJ SP, 1 oct. 2019, Rad.

52394; CSJ SP, 19 feb. 2020, Rad. 53037, CSJ SP, 23 jun. 2021, Rad. 55379 y CSJ SP, 23 mar. 2022, Rad. 60781, por los motivos que se pasan a exponer. De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 vigente para cuando ocurrieron los hechos (25 sep. 2015), es decir, sin la modificación de la Ley 1959 de 2019, el delito de violencia intrafamiliar se define en los siguientes términos: El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad. 20 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN La Sala mayoritaria ha señalado que la agravación punitiva prevista en el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, por recaer la conducta de violencia intrafamiliar sobre una mujer, no opera de manera automática con la simple constatación del género de la víctima. Para ello, es necesario demostrar que la agresión tuvo lugar en el marco

de una pauta cultural de sometimiento, bajo el entendido que es esta circunstancia la que reivindica el derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación contra las mujeres por su género (CSJ SP, 1 oct. 2019 rad. 52394, CSJ SP, 19 feb. 2020 rad. 53037 y CSJ SP047-2021). Corresponde a la Fiscalía, por tanto, acreditar probatoriamente dicho contexto, pues la viabilidad de la mayor sanción solo resulta procedente si se está en presencia de un caso de violencia de género, por cuanto «el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal» (CSJ SP, 1 oct. 2019 rad. 52394). Por tal motivo, en cada caso el Estado debe constatar las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce un patrón de discriminación y maltrato en razón del género. También se 21 CUI 11001610811220150207501 Número Interno 62359 CASACIÓN indicó que la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce el escenario de violencia que se pretende abolir.

Entonces, no se requiere demostrar que se trata de una conducta sistemática. Basta con probar que, aunque se trate de un hecho aislado, estuvo determinado por circunstancias culturales de sumisión y poder hegemónicamente masculino, como cuando se pretende ejercer sobre la mujer una función correctiva o reformatoria, o porque el agresor la considera un objeto de su propiedad. La verificación del contexto es important