CSJ - Sentencia SP126-2023(61477)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP126-2023 Radicado 61477 Acta No. 062 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Sala examina, de forma oficiosa, si se vulneraron garantías fundamentales en el proceso adelantado en contra de Jaime Gualdrón Gómez, de conformidad con lo dispuesto en el auto que inadmitió la demanda presentada a su nombre. HECHOS Fueron reseñados en el fallo de segundo grado así: C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez «La Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, Unidad Administrativa Especial, Dirección Seccional de Impuestos Cali, División Jurídica - Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal, denuncia penalmente a Jaime Gualdrón Gómez en su calidad de representante legal del establecimiento comercial PRINTER PC LTDA EN LIQUIDACIÓN con Nit.805.019.494-9, al sustraerse al deber legal de consignar dineros recaudados por concepto de impuesto sobre las ventas (IVA) y retención en la fuente (Rete-fuente), determinados así: IVA No. PERIODO AÑO VALOR 1. 5 2006 $5.077.00 2. 6 2006 $5.827.00 3. 2 2007 $4.302.000 4. 3 2007 $8.120.000 5. 4 2007 $6.501.000 6. 6 2007 $2.984.00

7. 1 2008 $4.541.000 8. 2 2008 $6.916.000 9. 3 2008 $8.501.000 10. 4 2008 $1.951.000 11. 5 2008 $7.562.000 12. 6 2008 $4.510.000 13. 1 2009 $2.437.000 14. 4 2009 $101.000

Subtotal $69.330.000 RETE-FUENTE No. PERIODO AÑO VALOR 1. 1 2006 $1.000 2. 3 2006 $2.000 3. 1 2009 $657.000 4. 2 2009 $961.000 5. 3 2009 $191.000 6. 4 2009 $144.000 7. 5 2009 $279.000 Subtotal $2.235.000 Lo anterior, totalizado en $71.565.000, más los intereses causados a la fecha de pago.»

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Previo trámite de declaratoria de persona ausente, en audiencia del 23 de abril de 2018, ante el Juzgado 20 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, la

2 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Jaime Gualdrón Gómez, como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo (artículo 402 del Código Penal). No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

2. El 12 de julio siguiente, se radicó escrito de

acusación1 en contra del citado por igual conducta, el cual se materializó ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de la capital del Valle del Cauca, en diligencia del 13 de noviembre de 2018.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 27 de febrero de 2019, y la de juicio oral en sesiones del 25 de noviembre de ese año y 10 de febrero de 2020. El 14 de julio siguiente, se condenó a Jaime Gualdrón Gómez, como «autor de 21 conductas punibles de omisión del agente retenedor o recaudador», a las penas principales de 60 meses de prisión y multa de $143.130.000, al igual que a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y para el ejercicio de la profesión de comerciante por 6 meses.

Se le concedió al sentenciado el sustituto de la prisión domiciliaria.

4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en providencia del 10 de diciembre de 2021, la confirmó.

1 Folio 90 y ss. carpeta No. 1 3 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez

5. Presentado recurso extraordinario de casación por la defensa, fue inadmitida la demanda en proveído CSJ AP5447-2022, del 11 de noviembre de 2022, en el cual se dispuso, una vez surtido el mecanismo de insistencia -que para el caso se propuso, pero no tuvo aval por la Procuraduría General de la

Nación2-, que las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente para examinar la probable prescripción de una de las acciones penales. CONSIDERACIONES La Sala casará, oficiosa y parcialmente la sentencia del Tribunal, por las siguientes razones:

1. De acuerdo con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, por regla general la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito correspondiente, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a cinco años ni superior a veinte años.

El artículo 86 del mismo estatuto, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, establece que el término prescriptivo se interrumpe con la formulación de imputación. En tal sentido, el canon 292 de la Ley 906 de 2004, de manera específica para los procesos adelantados bajo el modelo de juzgamiento de ese cuerpo normativo, prevé que interrumpido el fenómeno referido, el término prescriptivo comenzará a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad 2 Concepto, P1. DCP:03, del 10 de enero de 2023. 4 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres años.

2. Ahora, se tiene que el delito imputado a Jaime Gualdrón Gómez, fue el de omisión del agente retenedor descrito en el artículo 402 del Código Penal3, que dispone: «ARTÍCULO 402. El agente retenedor o autorretenedor que no

consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.» Conducta respecto de la cual, el término prescriptivo debe ser incrementado en una tercera parte, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 del estatuto sustancial4, que indica: «ARTÍCULO 83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en 3 Modificado por la Ley 890 de 2004. 4 Original 5 C.U.I. 76001600019920160140501

N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. (…) Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. (…)» Este incremento aplica para este tipo de conductas, en el entendido que los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización transitoria de una función pública5 y, al tener tal calidad, procede el incremento de la pena para el conteo de la prescripción de la acción penal, dependiendo de la norma vigente para el momento en que aconteció el reato. Puntualmente, en sentencia CSJ AP, 30 sep. 2020, rad: 569966, se explicó: «[…] aunque la Sala, en unas pocas decisiones, adujo que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, en la sentencia CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170 precisó tal tesis para ratificar, como lo había dicho en otras ocasiones -anteriores a la expedición de la Ley 1474 de 2011-, que sí son servidores públicos. Las razones fueron las siguientes: (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación,

creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud. (ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción 5 CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170; CSJ SP, 5 dic. 2012, rad. 38640; CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 40353; CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 33468; CSJ SP159-2014, 22 en. 2014, rad. 37163; CSJ AP193-2014, 29 en. 2014, rad. 41984; CSJ AP6408-2014, 22 oct. 2014, rad. 42635; CSJ SP002-2015, 14 en. 2015, rad. 37938; CSJ SP7253-2015, 10 jun. 2015, rad. 41053; CSJ SP11042-2016, 10 ag. 2016, rad. 48050; CSJ AP57082016, 31 ag. 2016, rad. 47449; CSJ AP960-2019, 13 mar. 2019, rad. 54594; CSJ AP3166-2019, 5 ag. 2019, rad. 53823; CSJ AP5389-2019, 12 dic. 2019, rad. 54532. 6 Reiterada en CSJ SP4323-2021, Rad. 57944 6 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el

punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”. (iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”7. Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000.» Discusión que por demás se mantuvo hasta la expedición de la Ley 1474 de 2011, pues mediante su artículo 14 se consignó que “6. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en

relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.8”; no obstante, en el presente asunto no se da alcance a esta norma en particular debido a que los hechos fueron verificados antes de esta reforma penal9. 7 Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833. 8 Subraya fuera de texto 9 Se reprueban hechos entre los años 2006 a 2009 7 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez De manera que, bajo los anteriores derroteros, es dable afirmar que el término prescriptivo para la conducta descrita en el artículo 402 del Código Penal, con el incremento como servidor público para la fecha de los hechos, era de 12 años, antes de la formulación de imputación.

3. Bajo el anterior contexto, se advierte que a Jaime Gualdrón Gómez se le imputó el delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo y, para lo que importa a este fallo, se le reprobó, entre otros hechos, la no consignación de la retención en la fuente por el periodo 1, del año 2006.

Esta obligación, de acuerdo con lo indicado en el Decreto 4714 de 2005 -por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones-, artículo 25, debía ser trasferida, de acuerdo con

el NIT de la empresa PRINTER PC LTDA10, 805019494-911, el 13 de febrero de 2006. Así lo expresa dicha normatividad: «PLAZOS PARA DECLARAR Y PAGAR LA RETENCION EN LA FUENTE Artículo 25. Declaración mensual de Retenciones en la Fuente. Los agentes de retención del impuesto sobre la renta y complementarios, y/o impuesto de timbre, y/o impuesto sobre las ventas a que se refieren los artículos 368, 368-1, 368-2, 437-2 y 518 del Estatuto Tributario, deberán declarar y pagar las retenciones efectuadas en cada mes, en el formulario prescrito por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Los plazos para presentar las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los meses del año 2006 y cancelar el 10 Cfr. Folio 211, cuaderno No. 2 11 Este último número (9) corresponde es al digito de verificación asignado por la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN 8 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez valor respectivo, vencen en las fechas del mismo año que se indican a continuación, excepto la referida al mes de diciembre que vence en el año 2007. Estos vencimientos corresponden al último dígito del NIT del agente retenedor, que conste en el Certificado del Registro Unico Tributario RUT, así: Si el Mes de enero año Mes de febrero Mes de marzo último 2006 hasta el día año 2006 hasta año 2006

dígito es el día hasta el día 9 ó 0 Febrero 8 de 2006 Marzo 13 de 2006 Abril 17 de 2006 7 u 8 Febrero 9 de 2006 Marzo 14 de 2006 Abril 18 de 2006 5 ó 6 Febrero 10 de 2006 Marzo 15 de 2006 Abril 19 de 2006 3 ó 4 Febrero 13 de 2006 Marzo 16 de 2006 Abril 20 de 2006 1 ó 2 Febrero 14 de 2006 Marzo 17 de 2006 Abril 21 de 2006 (…)» En esa línea, si la obligación tributaria debía ser cancelada, como se dijo, el 13 de febrero, el delito de omisión del agente retenedor se habría configurado trascurridos dos meses, es decir, el 13 de abril de 2006, de acuerdo con la descripción del tipo penal ya citado. Así las cosas, para ese específico suceso, se recuerda, el atinente al período 1 del año 2006 en lo que corresponde a la obligación de consignar lo recaudado por retención en la fuente, el término de prescripción de la acción penal inicio en la referida calenda y culminó el 13 de abril de 2018, sin que fuera objeto de interrupción con ocasión de la formulación de imputación12, dado que en el proceso este acto se materializó el 23 de abril de 2018. 12 Cfr. Artículo 292 de la Ley 906 de 2004, que prescribe: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo

por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.” 9 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez En tal virtud, la acción penal por el delito de omisión del agente retenedor, por el suceso ya anotado, prescribió antes de la audiencia de formulación de imputación en contra de Jaime Gualdrón Gómez, pues el Estado para esa calenda había superado el plazo máximo con el que contaba para el ejercicio de la acción penal por el referido comportamiento. En consecuencia, la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso seguido contra Jaime Gualdrón Gómez por el delito previsto en el artículo 402 del Código Penal, frente a uno de sus hechos, desconoció el debido proceso porque fue proferida cuando el Estado había perdido la facultad de ejercer la jurisdicción penal. Debido a ello, se casará parcialmente la referida providencia con el objeto de anular el proceso desde el 23 de abril de 2018 y, adicionalmente, se decretará la preclusión de la actuación en lo relativo al delito de omisión del agente retenedor, exclusivamente, por la obligación correspondiente por retención en la fuente del periodo 1 del año 2006, a causa de la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción (art. 332.1 C.P.P.). Por consiguiente, se hace necesario redosificar la pena impuesta al procesado.

4. En el fallo del 14 de julio de 2020, el Juzgado Sexto

Penal del Circuito de Cali condenó a Jaime Gualdrón Gómez,

como autor responsable del delito de omisión del agente 10 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez retenedor, en concurso homogéneo y sucesivo, a las penas principales de 60 meses de prisión y multa de $143.130.000, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo; montos que no fueron modificados por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial al desatar la alzada. Para determinar la pena de prisión, el sentenciador una vez verificó la sanción por el comportamiento delictivo descrito en el artículo 402 del Código Penal, procedió a la división de la pena privativa de la libertad en los respectivos cuartos. Para luego, proceder a la tasación de la sanción privativa de la libertad, dando cuenta del concurso de conductas punibles acusadas. Así: «Atendiendo de otro lado, a la discrecionalidad que consagran las normas en comento, considera la suscrita funcionaria que como en este caso no se han imputado circunstancias de mayor punibilidad que eleven el reproche penal, la pena a imponer debe ser la mínima señalada en el primer cuarto, esto es, CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN por el primer delito, la cual en atención a los postulados del artículo 31 del C. Penal, debe ser incrementada hasta en otro tanto en virtud al concurso en veinte oportunidades, monto que este Despacho fija en DOCE (12) MESES más, para un total de SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN y multa equivalente al

doble de lo no consignado, lo cual asciende a SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($71.575.000,oo), por lo que la sanción pecuniaria será de CIENTO

CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO TREINTA MIL PESOS

($143.130.000,oo)» 11 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez Considerada esa dosificación en punto del concurso, se tiene entonces que por cada conducta imputada se incrementó 18 días. De modo que ese monto deberá ser descontado del total de la pena fijada por el sentenciador, al haber prescrito una de las acciones penales, lo que arroja una cifra de 59 meses y 12 días de prisión. Igualmente, la pena de multa deberá reducirse en $2000, importe que corresponde al doble del valor por retención en la fuente de la obligación respecto de la cual prescribió la acción penal. En consecuencia, la sanción pecuniaria queda en $143.128.000. Finalmente, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no sufrirá modificación, ya que atiende los parámetros dispuestos en el artículo 52 del Código Penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente y de oficio el fallo del 10 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Superior de Cali y, en consecuencia, anular el proceso desde el 23 de abril de

2018, en lo relativo al delito de omisión del agente retenedor, 12 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez exclusivamente, por la obligación correspondiente por retención en la fuente, del periodo 1 del año 2006.

2. Decretar la preclusión de la actuación por delito de omisión del agente retenedor, exclusivamente, por la obligación correspondiente por retención en la fuente, del periodo 1, del año 2006, dada la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción.

3. Mantener la condena por el delito de omisión del agente retenedor, a título de autor, en contra de Jaime Gualdrón Gómez. Como sanción principal se le impone la pena de prisión de 59 meses y 12 días y multa de $143.128.000. La accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se mantiene por el mismo término de la privativa de la libertad.

4. En los demás aspectos el fallo impugnado se mantiene incólume.

5. Contra esta determinación no procede recurso alguno.

6. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

Presidente 13 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez 14 C.U.I. 76001600019920160140501 N.I. 61477 Casación Jaime Gualdrón Gómez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15