CSJ - Sentencia SP270-2023(61330)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP270-2023 Radicado N° 61330. Acta 132. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023). V I S T O S Una vez admitida la demanda, se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación instaurado por la defensa de los procesados ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLEDA, GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA y JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME, contra el fallo de segunda instancia proferido el 30 de noviembre de 2021 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Nariño, que los condenó a 32 meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 28.33 1 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros s.m.l.m.v., luego de hallar responsable, al primero, por el delito de detención arbitraria especial, y a los otros, por privación ilegal de la libertad. HECHOS El día domingo 20 de julio de 2014, un grupo de policías, entre ellos, el Patrullero JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME, se encontraban realizando labores de vigilancia y control en la zona de discotecas del municipio de Iles, Nariño.

Aproximadamente a las 4:30 de la tarde, fueron alertados de una riña callejera y posible comisión del delito de hurto, en las afueras del bar denominado La Peña. Al arribar al lugar, uno de los presentes –indocumentado-, aunque después se conoció que respondía al nombre de Arley Efraín Velásquez Moreno y se hallaba en alto grado de embriaguezse enfrentó a los uniformados. Por ello, se le privó de su libertad. El Patrullero JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME comunicó de la captura, vía telefónica, al Comandante (e) de la Estación, Subintendente GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA, quien dada la información recibida por el anterior, dispuso su traslado a la Estación de Policía. 2 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros En el parque del municipio coincidieron los dos grupos de uniformados que patrullaban el lugar, incluido su Comandante, AUSECHA MOSQUERA. De allí, todos se trasladaron la Estación de Policía. Pasado un tiempo, AUSECHA MOSQUERA se retiró de la Estación de Policía, para seguir en actos de vigilancia y control, al tanto que el Patrullero QUIÑÓNES JÁCOME condujo a Velásquez Moreno a una celda temporal o de reflexión, para lo cual se dejó la siguiente constancia en el libro de población, por parte del Patrullero ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLEDA,

quien se encontraba como Comandante de Información: “[…] a las 16:45 horas el señor PT. QUIÑÓNES JÁCOME JESÚS, ingresa a las instalaciones policiales, a un ciudadano él manifestó llamarse ARLEY EFRAÍN VELÁSQUEZ, 1.087.673.739 (ILES) sin más datos, manifiesta el PT. Quiñonez Jacome (sic) Jesús, que lo condujo a la sala temporal ya que se encontraba en la vía pública fomentando riña, para fines que estime pertinentes”. LÓPEZ ARBOLEDA entregó turno a las 19:00 horas, al Patrullero JAMES EDUARDO MARQUÍNEZ DE LA CRUZ, dejando constancia, nuevamente, en el libro de población, de que en la celda de reflexión continuaba el detenido conducido

por QUIÑÓNES JÁCOME.

Enterados de su captura, Niny Johana Moreno y Jhon Leonel Mendoza Moreno, hermanos de Velásquez Moreno, se dirigieron a la Estación de Policía -a eso de las seis de la tarde-, 3 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros en donde se entrevistaron con el Comandante AUSECHA MOSQUERA, a quien solicitaron su liberación. El comandante negó la solicitud argumentando que el retenido había fomentado riña y lesionado a un uniformado, por lo que permanecería en el lugar hasta tanto le pasara la borrachera; por esto, conminó a los familiares a que regresaran más tarde. Acorde con ello, aproximadamente a las 7:30 de la noche

regresaron de nuevo los consanguíneos de Velásquez Morenocon su cédula de ciudadaníareclamando a AUSECHA MOSQUERA la liberación del detenido, a lo cual accedió. Sin embargo, cuando dio la orden para el efecto les fue informado -pasado algún de tiempo de esperaque el detenido se había ahorcado en la celda.

ACTUACION PROCESAL

1. Por los anteriores hechos, el 20 de julio de 20141, el Juzgado 180 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de indagación preliminar, en averiguación de responsables por el punible de homicidio culposo. 1 Fl. 2 ss del c.o. 1.

4 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601

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2. El 4 de junio de 20152, el mismo funcionario ordenó la apertura de instrucción por el delito de privación ilegal de la libertad –art. 174 del C.P.-, en contra del Patrullero JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME; y se vinculó, por el delito de detención arbitraria especial -art. 176 del C.P.-, al Patrullero ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLEDA3. Luego de escuchados en indagatoria, el instructor se abstuvo de proferir medida de aseguramiento, en decisión del 3 de julio de 20154.

Lo relacionado con la investigación por el delito de homicidio culposo fue adelantado en actuación separada por un Fiscal Seccional de Nariño, sin que se tenga conocimiento

del resultado de la misma.

3. El 26 de enero de 2016, se escuchó en indagatoria al Subintendente GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA, a quien se atribuyó el delito de privación ilegal de la libertad –art. 174 del C.P-. En la misma fecha se indagó por los delitos de prolongación ilícita de privación de la libertad –art. 175 del C.P.- y falsedad ideológica en documento público, al Patrullero

JAMES EDUARDO MARQUÍNEZ DE LA CRUZ.

El 28 de enero siguiente, se abstuvo el juez de instrucción de imponerles medida de aseguramiento5. 2 Fls. 317 ss c.o.1. 3 Fls. 317 y 318 del c.o. 2. 4 Fl. 369-396 cuaderno original 2. 5 Fls. 538-546, 562 y 595 c.o. 3. 5 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601

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4. El 7 de marzo de 20166, se declaró el cierre de la investigación y el 27 de abril siguiente, se calificó el sumario con resolución de acusación7, de la siguiente manera:

1. el Subintendente GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA y el Patrullero JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME, fueron acusados como posibles autores del delito de privación ilegal de la libertad del art. 174 del Código Penal;
2. el Patrullero ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLEDA,

como presunto autor del delito de detención arbitraria especial del canon 176 íb, y iii) el Patrullero JAMES EDUARDO MARQUINEZ DE LA CRUZ, por los delitos de prolongación ilícita de privación de la libertad, en concurso con falsedad ideológica en documento público de que tratan los dispositivos 175 y 286 íb. 5) La resolución de acusación cobró ejecutoria el 13 de mayo de 20168, dado que ninguno de los sujetos procesales la impugnó. 6) En la etapa del juicio, el asunto correspondió al Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Nariño, el cual, luego de adelantar la audiencia de corte 6 Fl. 619 c.o. 4. 7 Fls. 677 ss. Del c.o. 4. 8 Fl. 707 del c.o. 4. 6 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros marcial9, en decisión del 21 de noviembre de 201710 condenó a los procesados, por los delitos objeto de acusación, a 36 meses de prisión y pérdida del empleo, salvo en lo que toca con el ilícito de falsedad ideológica en documento público, por el que absolvió a JAMES EDUARDO MARQUÍNEZ DE LA CRUZ –sólo a éste le fue atribuido el mismo-. Igualmente, se concedió a los acusados el subrogado de la condena de ejecución condicional. 7) Interpuesto el recurso de apelación por la defensa de

todos los procesados, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, el 30 de noviembre de 202111, confirmó la sentencia de condena. 8) Dentro del término de traslado correspondiente, la defensa de ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLEDA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. Hizo lo propio el defensor de GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA y JESÚS

GIOVANNI QUIÑONES JÁCOME.

A favor de JAMES EDUARDO MARQUÍNEZ DE LA CRUZ no se recurrió en casación. 9 Fls. 754 ss c.o. 4. Audiencia de 7 de noviembre der 2017. 10 Fls. 789 ss del c.o. 4. 11 Fls. 899 ss del c.o. 5. 7 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601

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EL RECURSO

1. Por parte de la defensa de ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLEDA. 1.1. Primer cargo. Por la senda de la causal tercera alega la defensa la violación directa de la ley sustancial, derivada de un falso raciocinio, por el alcance que dio el A quo a la figura de la detención transitoria.

Así, explica que, aunque el fallo de instancia reconoció que el traslado a la Estación de Policía de Iles Nariño, del ciudadano Arley Efraín Velásquez Moreno, obedeció a la necesidad de proteger su vida e integridad personal, dado que se encontraba en situación de riña, termina la instancia confirmando la

condena, en contravía de la legitimidad de la medida de detención. Estima que si la detención transitoria de Velásquez Moreno cumplía con los presupuestos establecidos en la sentencia C720 de 2007, por fomentar riña en vía pública, no incurrieron los uniformados en delito alguno. En esas condiciones, desconocieron las instancias el verdadero contenido de los testimonios del Subintendente AUSECHA MOSQUERA, y de los patrulleros GENOY ENRÍQUEZ y GAMBOA, que revelan las razones del traslado a la Estación de Policía. 8 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros Así mismo, no fue adecuadamente analizada la anotación efectuada en el libro de población por LÓPEZ ARBOLEDA, en la que dejó constancia de que el traslado se requería para su protección y la de terceros por motivo de riña. Por ello, tilda de vago el fallo de condena, en tanto, no indica con claridad cuáles fueron los requisitos que desconoció el procesado LÓPEZ ARBOLEDA, para encuadrar su conducta en los supuestos fácticos de la aplicación de la figura de detención transitoria a los presupuestos normativos del delito de detención especial. Contrario a lo expuesto, no se le podía exigir al uniformado actuar de manera distinta a como lo hizo, en tanto, GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA, como Comandante de la Estación de Policía, era el responsable de exigirle al Patrullero

QUIÑÓNES JÁCOME JESÚS, realizar el informe policial sobre los motivos que dieron origen a la medida de detención y su justificación. De ello no puede hacerse responsable a su poderdante, sólo por encontrarse de comandante de información. 1.2. Segundo cargo. Con fundamento en la causal segunda, manifiesta que el Tribunal Penal Militar y Policial incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, al tergiversar y cercenar la anotación realizada en el Libro de Población por el Patrullero LÓPEZ ARBOLEDA “…10.07.1416:45”- en la que se indica que QUIÑÓNES JÁCOME JESÚS condujo a la sala temporal a un ciudadano que manifestó 9 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros llamarse Arley Efraín Velásquez identificado con c.c. 10.812.673.739 de Iles, sin más datos, por encontrarse en vía pública fomentando riña. Advierte que, de esa anotación, aunque escueta, se extrae que el ingreso del ciudadano a la estación de policía, obedeció a una retención transitoria, según lo documentó LÓPEZ ARBOLEDA en el libro de población -“para los fines pertinentes-”; luego, el protocolo a realizar, conforme con la sentencia C-720 de 2007, no era de competencia del acusado, por cuanto, las verificaciones puntuales sobre el informe que debía enviarse al Ministerio Público, así como los demás requisitos exigidos para la continuación o cese de la medida, corrían insiste, bajo la

directa responsabilidad del Comandante de la Estación de Policía. Con esa coherencia, no se le podía exigir del patrullero, que elaborara los informes sobre la mencionada aprehensión, ni efectuara verificaciones relacionadas con la legalidad del procedimiento, al punto de pedir de él presentar los soportes de la captura –orden judicial o informe de flagrancia-; ello, por cuanto, insiste, la víctima se hallaba en retención transitoria y no en calidad de capturado. Por su parte, cuando el Patrullero LÓPEZ ARBOLEDA entregó su turno a las 19:00 horas, dejó constancia en el libro de población, de que en la sala temporal quedaba el ciudadano 10 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros dejado por QUIÑÓNES JÁCOME, sin ninguna novedad, por lo que actúo diligentemente. Para la libelista, todo lo referido es indicativo de que el Patrullero LÓPEZ ARBOLEDA, al recibir en calidad de retenido transitoriamente, al ciudadano Velásquez Moreno, desplegó todas las actividades que el cargo le exigía, como comandante de guardia de la unidad de policía, sin que de allí derive ningún comportamiento delictivo, culposo o doloso, Pide, en consecuencia, casar los fallos de instancia, absolviendo a su poderdante de los cargos endilgados.

2. Por parte de la defensa de GILMER RENÉ AUSECHA

MOSQUERA y JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME.

Manifiesta el recurrente, que su pretensión se ubica dentro del mecanismo de casacón excepcional, en busca de la garantía de derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso y la legalidad de las penas 2.1. Cargo principal. Con apoyo en la causal tercera de casación, pide declarar la nulidad de lo actuado, por prescripción de la acción penal, en aplicación de los artículos 83 y 86 del C.P., atendiendo que el delito de privación ilegal de la libertad comporta pena de 36 a 60 meses de prisión, la cual debe aumentarse en la mitad, por tratarse de un servidor público, para una sanción final de 90 meses. 11 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros Así, explica que la prescripción, de todas formas, después de la imputación de cargos, no puede superar, en este caso, los 5 años, según el art. 83 de la ley 522 de 1999. Advierte que, como se trata de un trámite de Ley 600 de 2000, la formulación de imputación se produjo con la vinculación mediante indagatoria de los procesados, lo cual ocurrió el 1 de junio de 2015, para AUSECHA MOSQUERA, y para QUIÑÓNES JÁCOME, el 30 de junio del mismo año. Desde allí, hasta el 30 de noviembre de 2021, fecha en la que el Tribunal expidió la sentencia de segunda instancia, transcurrieron los 5 años de que trata la norma indicada.

Pide, de nuevo, que se declare la nulidad de lo actuado y se extinga la acción penal, por prescripción. 2.2. Cargo subsidiario. Por la vía de la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega la violación indirecta de la ley sustancial, pues, estima que las sentencias de primera y segunda instancias incurrieron en errores de hecho en la apreciación de los diferentes medios de prueba –falso juicio de raciocinio-, que llevaron, erradamente, a suponer el dolo en el actuar de los uniformados. De esa manera, construye la defensa una regla de la lógica, así redactada: “No todo funcionario público (policiales) que retiene 12 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros a una persona, incurre por ese solo hecho, en una conducta delictual”; sin embargo, las instancias consideraron que “todo funcionario público (policiales) que retiene a una persona, incurre por ese solo hecho en una conducta delictual”. Considera por lo tanto que la conclusión a la que llegan los fallos no soporta un juicio de universalidad, es decir, no puede ser aceptada por todos sin reproche alguno, sin critica alguna. En esa misma dirección, anota que, para que esa regla lógica sea aceptada universalmente, el tipo penal debe, necesariamente, integrar el elemento subjetivo del dolo; pero, como el mismo no fue demostrado en este evento, no se estructura plenamente el delito de privación ilegal de la libertad. Reconoce que el Tribunal decantó lo relacionado con el

error de prohibición y el error de tipo; empero, en esa inferencia incurre en un error de hecho por falso raciocinio, al dar por sentado el elemento subjetivo del tipo, apartándose de lo probado, por cuanto, insiste, no todo policial que retiene a una persona, es responsable del delito de privación ilegal de la libertad, más, cuando, en este caso, no se observa una manifestación arbitraria de autoritarismo o intención criminal de causar daño, sino la intención de cumplir con la detención discrecional, para lo cual estaban facultados los uniformados. Sobre ese aspecto, menciona que el Tribunal incurrió en un grave error al inferir que a raíz de la muerte de señor Velásquez Moreno, deceso producto de un suicidio –ahorcamiento-, el 13 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros propósito de la aprehensión no se cumplió, cuando lo cierto es que momentos después de su retención, éste decidió terminar con su vida; así, razona, desconoce el fallo el principio de universalidad. Por consiguiente, dice, la muerte de Velásquez Moreno es un hecho ajeno e independiente de la retención transitoria, sin que de aquella se pueda inferir que la intención de los uniformados fue la de privarlo, de forma ilícita, de su libertad. Para la defensa, la trascendencia del error radica en que el Tribunal dio por sentado, sin fundamento, el elemento subjetivo del tipo penal de privación ilegal de la libertad contemplado en el artículo 174 del Código Penal. Por ese motivo, acota, aplicó

indebidamente el tipo penal y, consecuentemente dejó de aplicar el contenido de los artículos 21 y 22 ib. En suma, asegura, que en respeto de las garantías judiciales de AUSECHA MOSQUERA y QUIÑÓNES JÁCOME, procede la casación excepcional.

3. Por auto de 15 de noviembre de 2022, la Sala admitió de manera discrecional la demanda de casación por considerar reunidas las exigencias mínimas que la gobiernan y en orden a intervenir como Tribunal de Cierre. En esas condiciones, ordenó correr traslado por 20 días al Procurador Delegado para la

14 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros casación penal, conforme con el artículo 213 de La Ley 600 de 200012.

4. En el transcurso del traslado, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal13 emitió concepto, en el que manifestó lo siguiente: 4.1. Respecto de la demanda de casación presentada a favor de ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLEDA, considera que el cargo no prospera. Advierte que la conducta desplegada por el implicado se adecúa a los ingredientes normativos contemplados en el artículo 176 del Código Penal, por cuanto, recibió a la víctima en la estación de policía y la encerró en un calabozo, sin cumplir con los protocolos establecidos para esos efectos.

Admite que el procedimiento realizado por los compañeros de LÓPEZ ARBOLEDA, fue correcto, en tanto, condujeron hasta

la estación de policía a quien en ese momento se hallaba en estado de embriaguez y participaba en una riña en vía pública; sin embargo, ninguno de los implicados registró en el libro correspondiente en qué calidad ingresaba y el tiempo que debería permanecer allí, limitándose a dejarlo en una celda del lugar, sin ninguna vigilancia. 12 Fl. 6 c.o. de la C.S.J. 13 Fl. 11 ss íb. Escrito de 14 de febrero de 2023. 15 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros Adicionalmente, incumplió el deber de dejarlo a disposición del comandante de la Estación de Policía, con la debida motivación de la detención y la definición del término de permanencia. Y, aunque la hermana del retenido acudió a la Estación de Policía, para solicitar su liberación, nada hizo LÓPEZ ARBOLEDA, limitándose a anotar en un libro los datos de la pariente del detenido. En esas condiciones, conforme con los parámetros dados por la Corte Constitucional, se le vulneraron al capturado las garantías mínimas, por lo que el acusado incurrió en el delito de detención arbitraria transitoria. En segundo lugar, estima que los juzgadores no tergiversaron y tampoco cercenaron la anotación realizada por LÓPEZ ARBOLEDA a las 4:45 p.m., en la que registró el ingreso de la víctima a las instalaciones de la policía, conducida por el patrullero JESÚS QUIÑÓNES, y la constancia dejada al

momento de entregar turno, a las 7:00 p.m., en la cual indicó que en la sala temporal quedaba el ciudadano, sin novedad. En oposición a lo que esgrime la defensa, para el Ministerio Público resulta claro que, acorde con los parámetros de la Corte Constitucional, el implicado LÓPEZ ARBOLEDA omitió un acto propio de sus funciones. Como jefe de información permitió el ingreso de la víctima sin exigir el informe de su captura al 16 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros Patrullero QUIÑÓNES o al Comandante de la Estación. Omitió registrar en qué condición fue detenido, el motivo de privación de la libertad, qué autoridad se hacía cargo de él, su estado de salud y la posible individualización, ni tampoco indicó cuánto tiempo duraría su reclusión. En esas condiciones, fue dejado a su suerte en una celda sin vigilancia. 4.2. Sobre la demanda presentada a favor de los

procesados GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA y JESÚS

GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME manifiesta el Ministerio Público lo siguiente: En lo que toca con el primer cargo, la acción penal no se encuentra prescrita –art. 174 del Código Penal-, por cuanto, desde el 27 de abril de 2016, fecha en que cobró ejecutoria la acusación, no han transcurrido los 7 años y 6 meses de plazo máximo, que se cubren el 13 de noviembre del año que transcurre -2023-.

En esas condiciones, el cargo atinente a la prescripción no está llamado a prosperar. Respecto del segundo cargo, pide no casar la sentencia de condena, por cuanto, quedó demostrado que por orden del Subintendente GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA -quien se desempeñaba para la fecha de los hechos como comandante de la Estación de Policía del municipio de Iles Nariño-, el Patrullero JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME aprehendió 17 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros a la víctima y la trasladó, para su identificación, a la Estación de Policía del municipio, por encontrarse fomentando riña en vía pública –a la salida de una discotecaen estado de ebriedad y señalado de la posible comisión del delito de hurto. Posteriormente, cerca de las 7 de la noche, AUSECHA MOSQUERA regresa a la Estación de Policía y allí traba conversación con un familiar del detenido, quien solicitó la liberación del hoy occiso, pero este fue encontrado ahorcado en su celda. Es claro para el Ministerio Público, que, si bien, AUSECHA MOSQUERA no participó en el procedimiento de aprehensión, fue quien, vía telefónica, dio la orden de conducción a la Estación de Policía, despreocupándose por completo de ejercer el control y seguimiento de la detención transitoria, tanto así que se negó a su liberación inmediata, una vez concurrió la

hermana de la víctima para esos efectos. De esa manera, AUSECHA MOSQUERA abusó de sus funciones policiales, al incumplir los parámetros establecidos por la Corte Constitucional a efectos de legalizar la captura de la aquí víctima, una vez fue ésta conducida a la Estación de Policía. En igual omisión incurrió QUIÑÓNES JÁCOME, dado que se limitó a dejar al aprehendido en la Estación de Policía e 18 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros internarlo en una celda, sin legalizar el procedimiento; en lugar de ello, decidió continuar realizando patrullaje por el municipio. Considera que a los uniformados les correspondía proteger a la víctima, sin necesidad de recluirlo en una celda sin vigilancia y dejarlo a su suerte; peor aún, no se precisó cuál fue el motivo de su retención, es decir, si existía una evidencia sumaria para un caso en flagrancia o retención transitoria; en ambos casos, no se le dieron a conocer los derechos del capturado, menos, fue dejado a disposición de autoridad competente. Así las cosas, considera, que la privación de la libertad ejecutada por QUIÑÓNES JÁCOME, mediante orden de su comandante AUSECHA MOSQUERA es ilegal, dado que se estructuró bajo el abuso de las funciones de los uniformados, sin cumplir con las formalidades legales. Pide en consecuencia, no casar el fallo de instancia. CONSIDERACIONES A fin de resolver la demanda, la Sala seguirá el siguiente

derrotero: i) se pronunciará sobre el recurso extraordinario de casación, en materia del proceso penal militar; ii) verificará si la acción penal se encuentra prescrita; iii) se referirá brevemente al derecho a la libertad y la reserva legal de la aprehensión; iv) analizará los tipos penales de privación 19 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros ilegal de la libertad –art. 174 del C.P.-, prolongación ilícita de privación de la libertad –art. 175 del C.P.-y detención arbitraria especial –art. 176 del C.P;. v) abordará la demanda de casación presentada a favor de GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA y JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME; vi) luego, la incoada por la defensa de ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLDA, y vii) oficiosamente revisará la condena proferida en contra de JAMES EDUARDO MARQUÍNEZ DE LA CRUZ, por el delito de prolongación ilícita de la detención.

1. Del recurso extraordinario de casación en materia penal militar El presente asunto se tramitó en vigencia de la Ley 522 de 1999, pues, el hecho atribuido a los uniformados ocurrió el 20 de julio de 2014, en el municipio de Iles Nariño, fecha para la cual, según lo previsto en la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar) no se había implementado el nuevo estatuto penal militar14.

En esas condiciones, de acuerdo con lo dispuesto en el

numeral 1º del artículo 234 de la Ley 522 de 1999, estatuto por el que se rigió el presente proceso, corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer del recurso extraordinario de casación en materia penal militar. 14 Según el Decreto 314 de 2014, en Nariño, entraría a regir en 2016. 20 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros De otro lado, en lo que respecta a la procedencia del recurso de casación se debe examinar lo establecido en el canon 368 de la Ley 522 de 1999, según el cual, como regla general la impugnación extraordinaria procede contra la sentencia de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de 6 años. Caso ajeno al que ocupa la atención de la Corte, dado que los delitos de privación ilegal de la libertad –art. 174 del C.P-, prolongación ilícita de privación de la libertad –art. 175 iby detención arbitraria especial –art. 176 íb.- comportaban, acorde con el trámite adelantado aquí, una pena máxima de cinco (5) años de prisión – Ley 599 de 2000-, luego, para acceder al recurso extraordinario de casación, los impugnantes deben optar por la vía excepcional, carga que exige evidenciar la necesidad de que la Corte lo admita y revisar la legalidad del fallo atacado, bien, porque se requiere desarrollar la jurisprudencia, ora porque lo que se pretende

es la garantía de derechos fundamentales. La Sala tiene dicho15 que cuando se invoca el primero de tales aspectos, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, compete al casacionista señalar si lo que busca con la impugnación del fallo de segundo grado, es que la 15 CSJ AP, 18 abr. 2007, rad. 26916 y CSJ AP, 27 feb. 2012, rad. 38100; entre otros. 21 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros Corporación intervenga, sea para referirse a un tema jurídico en particular, o en procura de unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, con el deber de precisar de qué manera la decisión solicitada tiene la doble utilidad de brindar solución al asunto concreto y simultáneamente servir de guía a la actividad judicial. Y, en cuanto al amparo de los derechos fundamentales, el demandante tiene la carga de demostrar en forma clara y precisa la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por trasgresión de un derecho fundamental, con indicación de las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado y cómo el fallo lo conculca. Asimismo, las razones aducidas por el censor en orden a revelar a la Corte la necesidad de admitir discrecionalmente la demanda, deben guardar perfecta armonía con los reproches que formule contra el fallo, lo que significa que el fundamento de la casación excepcional debe avenirse con los cargos, tanto en su postulación como en su desarrollo. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, aunque

la demanda presentada a favor de ANDRÉS GIOVANNY LÓPEZ ARBOLEDA, no satisfizo las anteriores exigencias y la defensa de los procesados GILMER RENÉ AUSECHA

MOSQUERA y JESÚS GIOVANNI QUIÑONES JÁCOME, sólo

22 Casación - Justicia Penal Militar No. 61330 Cui 11001224600020145884601 GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA / Otros cumplió con la carga de indicar la finalidad de la casación discrecional -la protección de la garantía de un derecho fundamental-, la Sala advirtió, la necesidad de admitirla de manera discrecional, en orden a intervenir como Tribunal de Casación.

2. Prescripción de la acción penal.

El apoderado de los procesados GILMER RENÉ AUSECHA MOSQUERA y JESÚS GIOVANNI QUIÑÓNES JÁCOME, solicita la declaratoria de nulidad, dado que el asunto se adelantó cuando ya se hallaba prescrita la acción penal, acorde con los artículos 83 y