CSJ - Sentencia SP318-2023(59272)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP318-2023 Radicación n° 59.272 CUI 05148600027720170014801 Aprobado Acta n°. 147 Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo dispuesto en el auto CSJ AP51712022, que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ y LEONEL ESNEYDER DÍAZ SILVA, la Corte se pronuncia, de manera oficiosa, frente a la sentencia proferida el 10 de junio de 2020 por el Tribunal Superior de Antioquia. Esta providencia confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento de Rionegro que condenó a los acusados por el delito de concusión.

CUI 05148600027720170014801 Casación 59272

JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ

LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA

II. HECHOS 1.- En primera y segunda instancia, la justicia penal dio por probado que, hacia las 7:30 p.m. del 11 de marzo de 2017, los miembros de la Policía Nacional JORGE ESTEBAN

ROJO LÓPEZ (Subintendente) y LEONEL ESNEYDER DÍAZ SILVA

(Patrullero) trasladaron a los ciudadanos JOSÉ JULIÁN RENDÓN AVENDAÑO y CRISTIAN MAURICIO OSORIO ÁLVAREZ a la estación de policía del Carmen de Viboral-Antioquia, con el fin de,

supuestamente, verificar allí sus antecedentes. Para ello, ROJO LÓPEZ y DÍAZ SILVA indicaron a RENDÓN AVENDAÑO y a OSORIO ÁLVAREZ que la comunidad había informado sobre la presencia de unos extorsionistas que se desplazaban en motocicleta y no podían constatar sus antecedentes desde los radios de comunicaciones dado que, según ellos, estaban averiados. 2.- Después de, aproximadamente, dos horas de requisa y antes de permitir la salida de RENDÓN AVENDAÑO y OSORIO ÁLVAREZ de la estación, ROJO LÓPEZ y DÍAZ SILVA les pidieron a los primeros que “colaboraran” induciéndolos a que les entregaran dinero, motivo por el cual RENDÓN AVENDAÑO terminó entregándoles la suma de $200.000.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.- El 13 de junio de 2018, en audiencia preliminar, el

Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Cuerquia (Antioquia) legalizó la captura de JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ, 2 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA a quien la Fiscalía le imputó el delito de concusión en concurso homogéneo y sucesivo -verbo rector inducir-. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el lugar de residencia. 4.- El 8 de agosto de ese mismo año, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta (Norte de Santander), en audiencia similar, se

legalizó la captura y se le imputó el mismo delito a LEONEL ESNEYDER DÍAZ SILVA. A este se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, por lo que dispuso expedir la boleta respectiva1. 5.- El escrito de acusación, para los dos implicados, se radicó el 10 de agosto siguiente2. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro. Este despacho presidió las audiencias de formulación de acusación3 -31 de agosto de 2018-; preparatoria4 -15 de noviembre de ese añoy juicio oral5inició el 27 de marzo de 2019 y finalizó el 18 de junio de ese mismo año. 6.- El 27 de junio de 2019 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro emitió sentido de fallo condenatorio por el delito imputado, pero sin el concurso homogéneo y 1 Acta en folio 5 del cuaderno principal. 2 Folios 2 a 11 Id. -se deja constancia que la foliatura no es consecutiva-. 3 Acta en folio 19 Id. 4 Acta en folio 22 Id. 5 Actas en folios 33, 51 y 79 Id 3 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA sucesivo6. En consecuencia, se libró orden de captura para LEONEL ESNEYDER DÍAZ SILVA y se decretó la privación de la libertad de ambos procesados. 7.- El 18 de julio de 2019, luego de agotar la audiencia

del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal7, se emitió la sentencia correspondiente8. Se impusieron a los acusados las penas principales de (i) 100 meses de prisión -8 años, 4 meses, (ii) 94,44 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) de multa e (iii) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 101 meses, 10 días -8 años, 5 meses, 10 días-; así como la accesoria de pérdida del cargo público. La decisión negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 8.- Luego de ser apelada por los defensores, la decisión condenatoria fue confirmada, el 10 de junio de 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia9. 9.- Un nuevo apoderado interpuso, oportunamente, el recurso extraordinario de casación en representación de los dos incriminados. 10.- El 11 de noviembre de 2022, mediante auto CSJ AP5171-2022, la Sala de Casación Penal inadmitió el recurso, pero dispuso que, en firme esa decisión y, en caso 6 Acta en folio 82 Id. 7 Acta en folio 96 Id. 8 Folios 174 a 184 Id. 9 Folios 188 a 204 Id. 4 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA de ser agotado el trámite de insistencia -lo cual en este caso no ocurrió-10, el expediente regresara al despacho de la

magistrada ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, en lo relacionado con el principio de legalidad de la pena, «concretamente, al momento de tasar la multa y la de inhabilitación» (CSJ AP5171-2022, párr. 62).

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico 11.- Con base en los términos definidos en el Auto CSJ AP5171-2022, le corresponde a esta Corte verificar si se vulneró el principio de legalidad en la tasación de las penas de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, correspondientes a la condena impuesta a JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ y LEONEL ESNEYDER DÍAZ SILVA por el delito de concusión. 4.2. De la tasación de las penas de prisión, multa e inhabilitación en el delito de concusión conforme al sistema de cuartos: las penas principales deben correr la misma suerte. 10 El 31 de enero de 2023 llegó a esta Corporación, a través de correo electrónico, una comunicación suscrita por el apoderado de los procesados mediante la cual presentó mecanismo de insistencia. Dado que esa solicitud fue presentada de manera extemporánea no se le dio trámite. Consultado el sistema de información ESAV, la notificación de la decisión inadmisoria se surtió el 9 de diciembre de 2022. A partir de esa fecha, el recurrente solo tenía cinco (05) días (CSJ, AP 12. Dic. 2005, Rad. 24322, precisada en AP 3481-2014, Rad. 42597), contados a partir del tercer día de

la fecha de dicha comunicación (Ley 2213 de 2022) para elevar su solicitud y lo hizo por fuera de este lapso. 5 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA 12.- De acuerdo con el sistema de individualización punitiva descrito en los incisos 1º y 2º del artículo 61 del Código Penal, una vez establecidos los mínimos y máximos en que se ha de mover el juzgador (artículo 60 C.P.), éste se encuentra obligado a dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuatro cuartos. Posteriormente, debe seleccionar el que, en cada caso, corresponde, según concurran únicamente circunstancias de menor punibilidad (mínimo), coexistan causales de mayor y menor intensidad punitiva (medios) o solamente se adviertan circunstancias de mayor punibilidad (máximo). 13.- Identificado el cuarto respectivo, el fallador debe imponer la sanción a la que haya lugar atendiendo, los parámetros definidos en la ley. En concreto, en ese proceso, el sentenciador está obligado a ponderar los siguientes aspectos: 13.1.- «[L]a mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto». 13.2.- Así mismo, tratándose de conductas que no

alcanzaron la consumación, sino que se quedaron en la tentativa se deberá considerar «el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda». 6 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA 14.- Específicamente, en el caso del delito de «concusión» el artículo 404 del Código Penal definió tres penas principales para «el servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad, o los solicite» que, con la reforma del artículo 14 de la Ley 890 de 200411, quedaron así: (i) Pena de privación de la libertad de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses; (ii) Multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66,66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes e (iii) Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses 15.- A partir de lo anterior, los cuartos de movilidad para este delito son los siguientes: Primer Segundo Tercer Último Pena cuarto cuarto cuarto cuarto 117 meses + 1 138 meses + 1 159 meses + 96 meses a Prisión día a 138 día a 159 1 día a 180 117 meses meses meses meses 108,34 a 66,66 a 87,49 87,5 a 108,33 129,17 a 150

Multa 129,16

S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V.

S.M.L.M.V. 96 meses + 1 112 meses + 1 128 meses + 1 Inhabilitación 80 a 96 meses día a 112 día a 128 día a 144 meses meses meses 11 Ley 890 de 2004, Artículo 14. «Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo» 7 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA 16.- Para esta Corte, la aplicación del principio de legalidad de la pena obliga a que (i) las sanciones principales, cuando acompañan la pena de prisión, se encuentren dentro del mismo cuarto de dosificación (CSJ SP046-2018, Rad. 50956; SP 8837-2015, Rad. 45049); y (ii) en caso de que el fallador considere hacer un incremento dentro del rango que comprende dicho cuarto, este debe guardar congruencia y tener la misma proporción entre las penas principales a imponer (CSJ SP 594-2019, Rad. 51596; SP, 30 nov. 2006, Rad. 26227). 4.3. Análisis del caso concreto 17.- En este asunto, se observa que el juzgador de primer grado, al adelantar la tarea de dosificar la pena mediante la cual declaró penalmente responsables a los procesados de haber cometido el delito de concusión, se pronunció en los siguientes términos:

“(…) Revisando la mayor gravedad del hecho, el actuar en participación, y como no se revisó de manera específica, concreta por parte de la fiscalía, lo considerará esta titular para no imponer la pena mínima, considerando la gravedad del comportamiento, al presentarse un actuar en participación que no ha sido considerado para efectos de ubicar la pena [en] los respectivos cuartos. No se impondrá la pena mínima, será de CIEN (100) MESES DE PRISIÓN Al fijar la pena principal [en] CIEN MESES DE PRISIÓN, se apartó del mínimo esta titular en cuatro meses, porcentualmente, se está apartando del mínimo en el 33,3%. Respetando la legalidad, en ese mismo porcentaje, se apartará para la imposición de las penas de multa y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 8 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA públicas. Queda la pena de multa en 94,44 SMLMV y la Inhabilitación para el Ejercicio de Derechos y Funciones Públicas 101 meses 10 días (sic)” (énfasis fuera del original) 18.- La Corte observa que la juez de primera instancia desconoció el principio de legalidad de la pena en la imposición de la multa y la inhabilitación. En concreto, se advierte que las penas impuestas en estas dos categorías están por fuera del cuarto mínimo dentro del cual se impuso la primera sanción principal, esto es, la pena de prisión, así: Tipo de pena Primer cuarto Pena impuesta

Prisión 96 meses a 117 meses 110 meses Multa 66,66 a 87,49 S.M.L.M.V. 94,44 S.M.L.M.V. Inhabilitación 80 a 96 meses 101 meses, 10 días 19.- Así las cosas, la determinación de la pena de multa e inhabilitación desconoció el sistema de cuartos en los términos previstos por la ley y precisado por la jurisprudencia de esta Sala. 20.- Para corregir esta situación y respetar la proporcionalidad del incremento hecho por el fallador de primera instancia al definir, de forma motivada y con base en su criterio, la pena de prisión dentro del primer cuarto, la Corte realizará la siguiente operación: 20.1.- En primer lugar, establecerá el porcentaje del incremento realizado desde el mínimo del primer cuarto (96 meses) para llegar a 100 meses. 9 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA 20.2.- Establecido ese porcentaje, se aplicará el mismo incremento porcentual aplicado a la pena de prisión a las penas de multa e inhabilitación y se definirán como penas a imponer, aquellas que resulten de dicha operación. 21.- Así pues, dado que el primer cuarto punitivo frente a la pena de prisión oscila entre 96 y 117 meses, tenemos que se trata de un rango de 21 meses. 21.1.- El juzgado de primera instancia dispuso imponer una pena de 100 meses, esto es, un incremento de cuatro (4) meses respecto de la pena mínima para el primer cuarto.

Dicho incremento equivale al 19,04% respecto del mínimo dentro del rango en que podía moverse el juzgador en este cuarto: [(4 X 100) / 21]. 22.2.- Ahora, debe hacerse la misma operación en relación con las penas establecidas para el cuarto mínimo para las sanciones de multa e inhabilitación. 23.- Sobre la multa 23.1.- La pena de multa en el primer cuarto punitivo oscila entre 66,66 y 87,49 S.M.L.M.V. Esto significa que se trata de un rango de 20,83 S.M.L.M.V. 23.2.- El 19.04% de 20.83 S.M.L.M.V. equivale a 3,96

S.M.L.M.V.

10 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA 23.3.- Al aplicarle el incremento de 3,96 S.M.L.M.V. al mínimo del primer cuarto para la multa (3,96 + 66,66) tenemos un resultado de 70,62 S.M.L.M.V. 24.- Sobre la inhabilitación 24.1.- La pena de inhabilitación en el primer cuarto punitivo oscila entre 80 (2.400 días) y 96 meses (2.880 días). Esto significa que se trata de un rango de 16 meses (480 días). 24.2.- El 19.04% de 480 días equivale a 91 días. 23.3.- Al aplicarle el incremento de 91 días al mínimo del primer cuarto para la inhabilitación (2.400 + 91 días) tenemos un resultado de 2.491 días (83 meses y un día)

4.4.- Conclusión 24.- Así las cosas, las penas que corresponde imponer en este caso, con el fin de respetar el principio de legalidad y, en concreto, la regla según la cual las penas principales deben ser proporcionales y estar dentro del mismo cuarto punitivo, son las siguientes: (i) Multa: de 70,62 S.M.L.M.V. e (ii) Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas: 2.491 días (83 meses y un día). 11 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA 25.- En este sentido, se casará parcial y oficiosamente la sentencia impugnada. En todo lo demás, el fallo se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia dictada el el 10 de junio de 2020 por el Tribunal Superior de Antioquia, que condenó a JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ y LEONEL ESNEYDER DÍAZ SILVA por el delito de concusión, en el sentido de fijar la pena principal de multa en 70,62

S.M.L.M.V. y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 2.491 días (83 meses y un día). En todo lo demás, el fallo se mantiene incólume. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso

alguno. Notifíquese y cúmplase 12 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272

JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ

LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA

Presidente 13 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272

JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ

LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA

14 CUI 05148600027720170014801 Casación 59272

JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ

LEONEL ESNEYDER DÍAZSILVA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15

CASACIÓN 59272

CUI 05148600027720170014801 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ y otro SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala mayoritaria, expreso las razones por las cuales salvé parcialmente mi voto respecto de la sentencia del pasado 2 de agosto, a través de la cual se decidió casar oficiosa y parcialmente el fallo proferido en contra de JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ y LEONEL ESNEYDER DÍAZ SILVA como coautores del delito de concusión, en el sentido de fijar en 83 meses y 1 día la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual había sido dosificada en el fallo impugnado en casación en 101 meses y 10 días. El artículo 52 del Código Penal dispone que “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51” (precepto que se ocupa de la sanción establecida en el artículo 122 de la Constitución). 1

CASACIÓN 59272

CUI 05148600027720170014801 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ y otro Considero que la disposición transcrita, en cuanto especie de norma rectora en el ámbito de la dosificación punitiva, revela cómo la intención del legislador es que la privación de libertad conlleve “en todo caso” la referida inhabilitación, salvo en cuanto atañe a su límite máximo temporal. Si como lo ha dicho la Sala1, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sea principal o accesoria, tiene los mismos efectos y se cumple de idéntica manera, es decir, son iguales cualitativamente, no es razonable en este caso, en el cual se condenó en las instancias a los acusados como coautores del delito de concusión a 100 meses de prisión, 94.44 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 101 meses y 10 días, así como a la accesoria de pérdida del cargo público, que la Sala proceda a rebajar la inhabilitación a 83 meses y 1 día, con el argumento de que se trata de una pena principal. Así, advierto conforme al referido querer del legislador que

cuando, como en este asunto, la inhabilitación como pena principal resulte inferior a la privativa de libertad, la diferencia corresponde cubrirla con la sanción accesoria, pues el mandato legislativo es que ello ocurra “en todo caso”, respetando desde luego el máximo definido en la ley. 1 Cfr. CSJ AP, 30 ago. 2017. Rad. 50142 y CSJ SP, 16 abr. 2015. Rad. 43870. 2

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CUI 05148600027720170014801 JORGE ESTEBAN ROJO LÓPEZ y otro Según lo anterior, considero que si en el fallo de casación, al dosificar la inhabilitación como pena principal por el sistema de cuartos en 83 meses y 1 día, su resultado era inferior al que correspondería con la regla general de que “la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”, pues la privativa de libertad fue cuantificada en 100 meses de prisión, siendo 96 meses la máxima imponible en el primer cuarto de movilidad punitiva por concepto de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la diferencia de 4 meses debió ser cubierta conforme a la mencionada exigencia normativa. Entonces, debió ser casada la dosificación de la pena de inhabilitación para rebajarla, no a 83 meses y 1 día, sino en la misma cantidad de la prisión, esto es, en 100 meses2. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto, Cordialmente, Magistrado 2 En sentido similar lo expresé en salvamento a CSJ SP, 29 mar. 2023. Rad. 58623. 3