CSJ - Sentencia SP357-2023(59199)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP357-2023

CUI: 11001310400420090030102

Radicado n.o 59199 Aprobado acta n.º 159 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve la impugnación especial presentada por FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Esta providencia revocó la decisión absolutoria emitida el 28 de agosto de 2013, por el Juzgado Quince Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, condenó a OÑORO RETAMOZO y a ESTELA BARRIOS MENDOZA como determinadores del delito de peculado por apropiación.

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www.cortesuprema.gov.co Impugnación especial CUI: 11001310400420090030102 Radicado n.o 59199

FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO

II. HECHOS 1.- ESTELA BARRIOS MENDOZA, quien laboró desde el 16 de febrero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1993 en Puertos

de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla,

confirió poder a varios profesionales del derecho para que, en su nombre, instauraran procesos laborales ordinarios y ejecutivos contra el Fondo de Pasivo Social –Foncolpuertos-, con el fin de obtener pensión de jubilación y reajustes sucesivos de conceptos laborales ya satisfechos o prestaciones no consagradas en la ley, ni en la Convención Colectiva del Trabajo. 2.- Entre las demandas se cuenta la que interesa a este pronunciamiento, instaurada el 17 de abril de 1995 por el abogado FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, en virtud de la cual, el 25 de enero de 1996 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad, dentro del proceso radicado con el número 7045, condenó a Foncolpuertos a pagar a ESTELA BARRIOS MENDOZA la reliquidación de: i) la prima de antigüedad correspondiente al segundo trienio, ii) la prima de servicios correspondiente al segundo periodo de los años 1991 y 1992, iii) las vacaciones proporcionales, iv) la prima de vacaciones proporcionales, v) la prima de antigüedad proporcional, vi) la prima de servicios proporcional, vii) las cesantías y los intereses moratorios a partir del 12 de marzo de 1994 hasta cuando se cancele lo adeudado por la entidad demandada. 2

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO 3.- El 11 de marzo de 1995, ese despacho libró mandamiento de pago por $24.447.770.10, al que se dio

cumplimiento mediante resolución 1768 de 13 de noviembre de 1997, en cuantía de $28.739.477.69, suma que se desembolsó al apoderado según comprobante de egreso 103.478 expedido por Fiduciaria la Previsora S.A. 4.- El 27 de septiembre de 2001, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del asunto en grado de consulta, revocó la sentencia dictada por el A quo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 5.- Adelantada la investigación en relación con todas las demandas laborales instauradas por diversos apoderados, el 22 de diciembre de 2006 la Fiscalía Segunda adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, al calificar el mérito del sumario, entre otras decisiones, acusó a ESTELA BARRIOS MENDOZA y a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, como presuntos determinadores del delito de peculado por apropiación, en cuantía de $28.739.477.69, al tiempo que ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de la resolución 1768 del 13 de noviembre de 1997, que dispuso cancelar el mandamiento de pago dictado el 11 de marzo de 1996 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla1. 1 Folios 190 a 241 Cuaderno 5.

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FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO

6.- La anterior decisión fue confirmada el 14 de agosto de 2009 por la Fiscalía Cincuenta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación promovido por la defensa de OÑORO RETAMOZO2. 7.- El conocimiento de la causa estuvo a cargo de varios despachos judiciales de esta ciudad, entre ellos, el Octavo Penal del Circuito de Descongestión3 que celebró las audiencias preparatoria4 y pública5, y el Quince Penal del Circuito que el 26 de enero de 2012 dictó sentencia, por cuyo medio declaró la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación, a favor de FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y ESTELA BARRIOS MENDOZA, al considerarlos intervinientes de esa conducta punible. 8.- El 24 de junio de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación propuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, estimó equivocado el criterio del A quo, en torno a la forma de participación de los procesados. Por ende, revocó la anterior decisión y dispuso que dictara la correspondiente sentencia6.

9. En cumplimiento de lo anterior, se remitieron las copias del proceso al Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá y en sentencia del 28 de agosto siguiente, absolvió a 2 Folios 4 a 31 Cuaderno segunda instancia de la Fiscalía. 3 Folio 94 Cuaderno 6. 4 Folios 99 a 103 Ib. 5 Folios 1 a 71, 112 y 113, y 181 a 184 Cuaderno 7.

6 Folios 46 a 100 Cuaderno de copias del Tribunal. 4

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y ESTELA BARRIOS MENDOZA del cargo de peculado por apropiación7. 10.- El Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 20 de enero del 2015, en curso revocó la decisión del A quo, y en su lugar, condenó a OÑORO RETAMOZO y BARRIOS MENDOZA, como determinadores del delito de peculado por apropiación. Les impuso, setenta y ocho (78) meses de prisión, multa por el equivalente al valor de lo apropiado, es decir, $28.739.477.69 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y, al primero, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por el término de cinco (5) años. Igualmente, les ordenó cancelar, solidariamente, la suma de $28.739.477.69, por concepto de perjuicios materiales a favor del Ministerio de la Protección Social –Grupo Interno de TrabajoGestión Pasivo Social «Puertos de Colombia». 11.- Contra esa decisión, la defensa de OÑORO RETAMOZO interpuso casación8 y allegó el libelo respectivo9. 12.- En auto CSJ, AP7147-2015, rad. 2 dic. 2015, Rad. 46176, esta Sala inadmitió los cargos primero y segundo del libelo, en tanto que admitió el tercero de ellos y ordenó correr

traslado a la Procuraduría. 7 Folios 22 a 61 Cuaderno original provisional. 8 Folios 73 y 74 Ib. 9 Folios 78 a 130 Ib. 5

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO 13.- En fallo CSJ, SP3805-2016, 30 mar. 2016, rad. 46176, la Corte casó oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 20 de enero de 2015, por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de fijar en tres (3) meses y doce (12) días la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado impuesta a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO. 14.- Posteriormente, FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO le solicitó a la Corte que se le «permita ejercer el derecho constitucional a impugnar la primera condena» que, bajo el trámite de la Ley 600 de 2000, le fue impuesta como determinador del delito de peculado por apropiación. 15.- En auto CSJ, AP2235-2020, 9 sep. 2020, rad. 46176 se concedió a OÑORO RETAMOZO el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria proferida en su contra, por el Tribunal Superior de Bogotá. Se dispuso que ante ese tribunal se sustente ese mecanismo y se corriera el traslado correspondiente. Una vez efectuado, el trámite legal, el tribunal remitió el asunto a esta Corte.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1.- Sentencia de primera instancia 16.- El 28 de agosto de 2013 el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá absolvió a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y ESTELA BARRIOS MENDOZA del cargo de peculado por

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO apropiación10, por cuanto consideró que, si bien estaba acreditado el elemento objetivo del tipo penal, no ocurría igual con el subjetivo. En su criterio, no existen medios de prueba con la suficiente idoneidad para predicar que los implicados obraron de mala fe y son culpables por su actuación ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla. 17.- Sobre FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO refirió que no se acreditó el nexo causal entre el instigador [apoderado judicial] y el instigado [la juez Quinta Laboral del Circuito de Barranquilla], ni la mala fe del primero al representar a su cliente ESTELA BARRIOS MENDOZA. Consideró que debió demostrarse la forma en que OÑORO RETAMOZO influyó en el funcionario que falló a su favor el juicio laboral y, en lo atinente al grado jurisdiccional de consulta, agregó, ninguna incidencia tiene en la actividad del procesado, pues se trata de una carga asignada al fallador singular. En ese sentido, señaló que debió comparecer la funcionaria correspondiente para que esgrima los motivos por los cuales falló de la manera en que lo

hizo. 4.2.- Sentencia de segunda instancia 18.- En fallo del 20 de enero de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión del A quo, y en su lugar, condenó a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y ESTELA BARRIOS MENDOZA, como determinadores del delito de peculado por apropiación. 10 Folios 22 a 61 Cuaderno original provisional. 7

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO 19.- Sostuvo que se demostró que los procesados interpusieron un proceso con pretensiones que no tenían asidero fáctico ni jurídico, por consiguiente, cuando el funcionario laboral profirió la condena contra Foncolpuertos, en la que, además, reconoció una cuantiosa indemnización moratoria, emitió providencias manifiestamente contrarias a la ley. Por tanto, el desembolso que llevó a cabo la entidad con soporte en esa decisión ilegítima, constituye una verdadera defraudación a los haberes del Estado en cabeza del Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia. 20.- Seguidamente, expuso que no había duda, ni era motivo de controversia la ilicitud de las concesiones económicas ordenadas y pagadas a los procesados, por ello, centraría su análisis en el dolo de los implicados en el delito que les fue atribuido. 21.- A continuación, hizo un extenso recuento de la liquidación de Foncolpuertos, así como de las múltiples demandas de los trabajadores de esa entidad que, de forma

personal o por intermedio de abogado, reclamaron prebendas a las que no tenían derecho por la ley laboral, ni por la Convención Colectiva de Trabajo que los regía, ocasionándose un desfalco del erario público. 22.- Destacó que, en ese escenario, ESTELA BARRIOS MENDOZA confirió poder a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO para ejecutar labores tendientes a obtener el incremento indebido de su patrimonio, precisamente, en la misma época 8

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO en que se presentaron innumerables reclamaciones y se promovieron en forma masiva procesos ordinarios laborales. Cometido delictivo que requirió de la participación activa de ex portuarios, particulares, abogados, jueces, inspectores de trabajo y los mismos funcionarios del Fondo Pasivo Social de Puertos de Colombia que utilizaron diversas maneras para sustraer del erario, con visos de legalidad, cuantiosas sumas por concepto de acreencias y sanciones moratorias no adeudadas. 23.- Esas acciones ilícitas, en su criterio, dejaron al descubierto el complejo entramado criminal de quienes por dádivas de dinero y conocedores del caos administrativo que se presentó al interior de la empresa y luego en Foncolpuertos, llegaron hasta los servidores públicos que de una forma u otra disponían de los recursos económicos de la Nación – juez laboral y empleados del Fondo referidoquienes pese a que las demandas carecían de fundamento fáctico y jurídico,

accedieron a las reclamaciones ilegales. 24.- Afirmó que en esa red delictiva que se conformó gracias a la desidia administrativa y judicial, se sabía que los ex portuarios y profesionales del derecho encarnaron un papel determinante, necesario para conseguir la emisión de actos contrarios a derecho en pro de su beneficio para lo cual se valieron de poderes otorgados por aquellos a éstos, desde luego, contando con la aprobación de los empleados oficiales a quienes evidentemente, así instigaron, pues aunque tenían la posibilidad de verificar lo solicitado, autorizaron erogaciones 9

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO improcedentes, conscientes de la sustracción sucesiva y sistemática de los haberes estatales que se están ejecutando. 25.- En ese orden, precisó que, contrario a lo sostenido por la primera instancia, la acción mancomunada de los procesados con los servidores públicos autores del ilícito, alcanzó el objetivo pretendido, toda vez que lograron hacerse a dineros públicos. 26.- Así, estimó que es incuestionable que los implicados hacían parte del acuerdo que en este evento se orquestó para sustraer los recursos del Estado, pues sabían de la corrupción en la que se hallaba sumido el Fondo, no obstante, al igual que otros tantos, optaron por aprovechar la situación a fin de obtener lucro invocando pretensiones que también sabían eran ilegítimas, lo que descarta la honorabilidad en su actuar. 27.- Ese elemento cognitivo, en su criterio, desvirtúa la

buena fe de FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO pues se trata de una persona con formación profesional en abogacía, con experiencia en el campo del litigio, por ende, versado en las normas legales y convencionales, éstas, en razón a que apoderaba a extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia. De ahí que la conducta que desplegó, apreciada en el contexto dentro del cual se desarrolló, lejos de obedecer a una gestión laboral en cumplimiento de un mandato, evidencia un comportamiento previamente planeado, orientado a lograr la sustracción de los dineros del Fondo mediante ese instrumento. 10

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO 28.- Señaló que la situación descrita prueba que los procesados desplegaron una serie de actos concatenados primero ante la juez Quinta Laboral del Circuito de Barranquilla, luego ante los funcionarios del fondo, para hacerse a dineros públicos, de manera dolosa y constituyeron los medios inductivos para crear la idea criminal de los autores materiales. 29.- Comportamiento secuencial que encuadra en el campo de la determinación del peculado por apropiación. Si bien los procesados no eran servidores públicos encargados de expedir la sentencia, el mandamiento de pago y la resolución administrativa que reconocieron los irregulares derechos prestacionales y no tenían facultad dispositiva directa sobre el erario, su actuar constituyó el inicio de la cadena instigadora, porque dada la condición de extrabajadora y de profesional del

derecho, en el caso de OÑORO RETAMOZO, acudieron a la vía judicial a reclamar prebendas a las que no le asistía derecho, gestiones a través de las cuales hicieron nacer la idea criminal en los autores materiales [servidores públicos] del injusto. en representación de aquella por demanda

V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 5.1.- El recurrente 30.- FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO fundamentó su censura en dos argumentos: i) su participación en el ilícito de peculado por apropiación fue como interviniente y no como determinador; ii) por lo anterior, debe reducirse el

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO quantum punitivo la acción penal, lo que evidencia que la acción penal prescribió en la etapa de instrucción. 31.- Frente a lo primero, sostuvo que desplegó una actividad esencial, ya que sin su concurso no se habría podido realizar el pago de las acreencias laborales ilegales objeto de discusión. Así, su aporte fue de tal entidad que en cualquier momento del proceso pudo interrumpir el curso, con lo cual no se hubiera defraudado el erario público, pero no lo hizo. Es decir, que su función fue de tal entidad que constituyó un presupuesto para el éxito del plan, al punto que sin su aporte había fracasado, lo cual acredita su calidad de interviniente y no de determinador. 32.- Con respecto a lo segundo, manifestó que el delito de peculado por apropiación para el interviniente oscila entre

54 a 135 meses de prisión, lapso que fue rebasado en la etapa instructiva, como lo reconoció el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá en sentencia del 26 de enero de 2012, la cual fue revocada el 24 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal de esta ciudad. 5.2.- No recurrentes 33.- No se pronunciaron. 12

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VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia 34.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial presentada por FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO en contra de la sentencia proferida el 20 de enero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conforme a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices plasmadas en el auto AP1263-2019 del 3 de abril de 201911. 6.2.- Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 35.- En virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se formulan reparos, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 36.- En ese orden, corresponde a la Sala definir si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario FIDEL ERNESTO

OÑORO RETAMOZO actuó como interviniente y no determinador del delito de peculado por apropiación, así como la implicación de la posible variación, en la prescripción de la acción penal. 11 Radicado 54215. 13

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO 37.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la presente parte considerativa en los siguientes apartados: i) la estructura típica del delito de peculado por apropiación; ii) la determinación como forma de participación del punible de peculado por apropiación, específicamente, en los casos de Foncolpuertos; iii) el análisis del caso concreto desde el punto de vista de: la materialidad de la conducta del peculado por apropiación y la responsabilidad del procesado a título de determinador; y, vi) se consignarán las conclusiones. 6.3. La estructura típica del delito de peculado por apropiación 38.- El punible de peculado por apropiación, según el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 (vigente al momento de la ocurrencia de los hechos), señala que: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de

lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)". 14

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO 39.- A su turno, el artículo 397, inciso 2º de la ley 599 de 2000, aplicado por el Ad quem en este caso por favorabilidad12, sostiene que: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil

salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. 40.- De lo expuesto se infiere que este ilícito está compuesto por: i) sujeto activo cualificado -servidor público; ii) verbo rector «apropiar»; iii) sujeto pasivo también cualificado: el Estado; iv) objeto material real - bienes del Estado o de empresas o instituciones en que esta tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares y, v) resultado material (CSJ, SP2339-2020; SP2020, Rad. 54931; SP-2019, Rad. 55033; SP-2012, Rad. 38.289). 12 Se aplicó la norma posterior en razón a que la pena de multa para la conducta, se fijó en 50 salarios mínimos. 15

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO 41.- El sujeto activo requiere una doble cualificación: servidor público y ejercer disponibilidad funcional sobre el objeto material. Ahora, la Sala desde antaño ha señalado de forma pacífica y reiterada que la calidad de servidor público en el delito de peculado por apropiación se exige de quien obra como autor de la conducta, lo cual no impide que se atribuya la conducta como determinador al particular que sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla,

evento en el cual le corresponde la pena prevista para la infracción de dicha ilicitud, máxime cuando éste, en términos del artículo 30 del Código Penal actúa, como partícipe (CSJ,

AP4168-2021, SP1263-2020, SP3808-2019, AP4549-2018,

AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970). 6.4. La determinación como forma de participación del punible de peculado por apropiación 42.- El Código Penal contempla las instituciones de autoría y participación en los artículos 29 y 30. Las formas de autoría corresponden a la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría y las formas de participación son la determinación y la complicidad. 16

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO 43.- La determinación también conocida en la doctrina como instigación13 está descrita de la siguiente forma en el artículo 30: “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”. 44.- A partir del texto legal, esta Sala ha establecido que el determinador “es quien instiga, genera, provoca, crea, infunde o induce a otro para realizar una conducta

antijurídica, o refuerza en él, con efecto resolutorio, una idea precedente”14. 45.- Además, ha señalado que los elementos de esta forma de participación criminal son: i) que el determinador genere o refuerce en el determinado la definitiva resolución de cometer el delito; ii) el determinado debe cometer una conducta típica consumada o en grado de tentativa; iii) la existencia de un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia del dominio del hecho por parte del determinador; y v) el dolo del determinador15. 46.- El primer elemento hace referencia a la influencia psíquica que ejerce el determinador sobre el autor para 13 Para la doctrina especializada la inducción es “la determinación dolosa de otro a la comisión de un hecho doloso antijurídico. El inductor se limita a provocar en el autor la resolución delictiva pero no toma parte en el dominio del hecho mismo.” Jescheck, Hans y Wigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, España: Comares, 2014, pág. 739. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021, Rad. 55836, reiterado en CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2000. Radicación 15610, sentencia SP19802-2017 del 23 de noviembre de 2017. Radicación 46166 y sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021. Radicación

55836. Reiterado en reiterado en CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957.

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO conseguir que éste último ejecute el hecho. Los medios de la inducción pueden ser de diversa naturaleza, por ejemplo, regalos, mandatos, órdenes, consejos o promesas remuneratorias. Lo decisivo será entonces que, sin importar los medios, el instigador logre hacer surgir la resolución delictiva en el autor. 47.- El segundo elemento consiste en que el autor material debe cometer una conducta punible consumada o en grado de tentativa, puesto que si la conducta no alcanza al menos la fase de ejecución no puede predicarse la responsabilidad penal del inductor16. 48.- Frente al tercer elemento, es necesaria la existencia de un doble nexo de causalidad, de un lado entre la acción del inductor y la decisión tomada por el autor, y de otro, entre esta decisión y la conducta efectivamente realizada. De tal forma que se pueda predicar que la conducta punible del autor sea el resultado de la influencia psíquica del determinador17. 49.- En cuanto al cuarto elemento, esto es, que el inductor carezca del dominio del hecho18, se hace referencia 16 CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957. 17 CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957. 18 La teoría del dominio del hecho fue formulada por Welzel y Lobe y promovida

fundamentalmente por Roxin, con quien alcanzó una posición destacada en la doctrina jurídico penal. Esta teoría permite diferenciar la autoría de la participación. Para sus representantes la autoría se fundamenta en la realización de la acción. Es así, que el autor no es sólo quien tiene voluntad directora del acontecimiento, sino que conforme al significado de su aportación objetiva gobierna el curso del hecho. Este concepto del dominio del hecho no es fijo o absoluto, pues tiene que ser determinado a partir de un grupo de casos. Finalmente, se reconocen varias formas de dominio del hecho (dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio 18

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Radicado n.o 59199 FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO a que el autor material se encuentre en la posibilidad real de materializar, detener o interrumpir la acción típica. Es decir, el ejecutor es quien finalmente decide cómo, cuándo y dónde realizará la acción, mientras que, si el instigador hace un aporte esencial a la materialización del plan delictivo, éste no será tratado como partícipe sino como coautor19. 50.- En lo que respecta a que el determinador debe actuar dolosamente. Su dolo debe estar dirigido, de un lado, a la provocación de la resolución delictiva, y de otro, a la ejecución de la conducta típica por el autor material, incluidos los elementos subjetivos y la realización del resultado típico (doble dolo)20. 51.- La determinación o inducción puede producirse sobre un individuo con quien el determinador no tenga interacción directa o inmediata precedente, e incluso si uno

y otro jamás llegan a conocerse. Así lo ha reconocido la Sala: Para empezar, véase que desde el plano dogmático la determinación supone los siguientes elementos: funcional). Jescheck, Hans y Wigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, España: Comares, 2014, págs. 701 y 702. Roxin, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2016. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021. Radicación 55836, reiterado en reiterado en CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957. 20 Jescheck, Hans y Wigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, España: Comares, 2014, pág. 740. Adicionalmente, esta postura teórica fue acogida por esta Corporación en la sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021. Radicación 55836 cuando afirmó: “También ha sido reconocido por la doctrina un segundo dolo en el determinador, este dirigido a la comisión del delito que ha incitado. Es decir, a que el ilícito se materialice en el marco tangencial representado y comunicado por el inductor. (…)Postura compartida por esta Colegiatura, en particular, tras admitir la imputación del resultado lesivo por dolo eventual al determinador, cuando el inducido modifica o altera el plan instigado por aquél para ejecutar una conducta diferente o más gravosa que la inducida”. Reiterado en reiterado en CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957.

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(i) un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor, (ii) la actuación determinante del inductor, (iii) un comienzo de ejecución del comportamiento, (iv) la carencia del dominio del hecho y (v) un actuar doloso. La instigac