CSJ - Sentencia SP377-2023(55369)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP377-2023 Radicado N° 55369. Acta 171. Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual condenó a JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA por el delito de prevaricato por acción agravado.

2. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Para mejor comprensión, se precisa que el proceso matriz de este asunto, da cuenta que sobre el mediodía del Segunda instancia acusatorio N° 55369

CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA 22 de febrero de 2007, los tripulantes de dos vehículos que esperaban el cambio de semáforo, en una zona de la autopista sur de la ciudad de Cali, Eduardo Cuenu Hernández y Jhon Jairo Marulanda, por un lado, y Hernán Pedraza Padilla y José Vicente Cortés Sánchez, por el otro, recibieron múltiples disparos de arma de fuego por parte de tres sujetos que se movilizaban en una motocicleta, en la cual huyeron con sentido sur-norte. Inmediatamente después del hecho sicarial, las patrullas policiales que habían sido alertadas, con la descripción de los delincuentes por parte de testigos presenciales, iniciaron su persecución, observando que de un taxi descendió un sujeto que procedió a apuntar a las

personas que se encontraban a su alrededor, y se dirigió a una mujer que conducía una motocicleta, con el fin de despojarla del rodante, pero esta maniobró y logró huir del lugar. Los uniformados lograron desarmar y capturar al sujeto, quien fue identificado como YOEL ANDRÉS BILBAO GRIJALBA, a quien se le incautó una pistola Walter y dos proveedores más que llevaba en los bolsillos de su pantalón. La prueba de balística forense dio como resultado que cuatro de las trece vainillas encontradas en la escena del hecho, habían sido percutidas con el arma de fuego encontrada a

BILBAO GRIJALBA.

2 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA En calidad de Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA profirió el auto fechado 19 de enero de 2011, a través del cual concedió el beneficio de la prisión domiciliaria a Yoel Andrés Bilbao Grijalba –condenado por el punible de homicidio agravado– pese a que el informe pericial de Medicina Legal que sirvió de fundamento para adoptar la determinación, no daba cuenta de la existencia de enfermedad grave del condenado que fuere incompatible con la vida en reclusión. El proveído desconoció lo dispuesto en los artículos 68 de la Ley 599 de 2000; 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, por lo que fue calificado como manifiestamente contrario a la ley,

dentro del ámbito del prevaricato por acción agravado. 2.2 Procesales El 4 de julio de 2017, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía imputó a JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA el delito de prevaricato por acción agravado, de conformidad con lo previsto en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, diligencia que culminó sin allanamiento a cargos. Repartido el escrito de acusación el 29 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Popayán realizó la respectiva audiencia el 29 de enero de 2018. Por su parte, La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones del 23 de marzo y 11 de 3 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA abril del mismo año; en tanto que, el 29 de enero, 12 de febrero y 6 de marzo de 2019, tuvo desarrollo el juicio oral. El sentido del fallo de responsabilidad penal se anunció en la última sesión referida y la sentencia se emitió el 23 de abril siguiente; allí se condenó a JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA, en calidad de autor del punible objeto de acusación. Inconforme con la decisión, la defensa y el procesado interpusieron y sustentaron debidamente el recurso de apelación, que fue concedido por el Tribunal Superior de Popayán el 9 de mayo de 2019.

3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juez Colegiado hizo mención a las normas que se

estimaron vulneradas, esto es, artículo 68 de la Ley 599 de 2000; 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, para, seguidamente, exponer la improcedencia de sustituir la pena privativa de la libertad por domiciliaria sin un dictamen oficial emanado del Instituto Nacional de Medicina Legal, que certifique la gravedad del estado de salud del condenado y la incompatibilidad con la vida en reclusión. Ese presupuesto, consideró el Tribunal, pese a ser conocido por SÁNCHEZ ARBOLEDA, en tanto citó y reseñó apartes de dichas premisas normativas en la decisión 4 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA reprochada, fue pasado por alto para beneficiar a Yoel Andrés Bilbao Grijalba, con la sustitución de la prisión intramural. Luego de referirse a precedentes de la Corte Suprema de Justicia1 y Corte Constitucional2, según los cuales, se profundizó sobre la necesidad de contar con valoraciones especializadas de galenos del Instituto Nacional de Medicina Legal para los fines referidos, afirmó acreditadas las categorías dogmáticas del tipo penal de prevaricato por acción agravado. Lo anterior, con fundamento en que (i) el dictamen médico legal practicado no era definitivo, pues sólo daba cuenta de un diagnóstico –colitis ulcerativa–, al tiempo que ordenaba la práctica de exámenes y consulta con gastroenterólogo para posterior valoración por Medicina Legal, (ii) SÁNCHEZ ARBOLEDA optó por efectuar su propia

valoración, señalando que “intuía” que se estaba en presencia de una enfermedad grave e incompatible con la vida en reclusión; (iii) no estudió si lo procedente era conceder la prisión hospitalaria en lugar de la domiciliaria, (iv) de manera consciente dirigió su comportamiento a trasgredir las normas antes mencionadas, a través de la imposición de su criterio, carente de un fundamento racionalmente sólido y, (v) pasó por alto las 1 Radicado 53601 del 18 de septiembre de 2018 2 Sentencia T-536 de 2015 5 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA recomendaciones sobre la realización de exámenes de laboratorio previos, que conducían a la necesidad de postergar un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, condenó a JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA en calidad de autor del delito de prevaricato por acción agravado; y le impuso las penas principales de 48 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Con fundamento en el contenido de los artículos 38 de la Ley 599 de 2000 y 31 de la Ley 1142 de 2007, concedió la prisión domiciliaria a SÁNCHEZ ARBOLEDA.

4. LOS RECURSOS 4.1 Los recurrentes Defensa El defensor de JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA solicitó se revoque el fallo condenatorio, sobre la base de considerar

la existencia de duda razonable, atipicidad subjetiva y error vencible en el actuar de SÁNCHEZ ARBOLEDA. En sustento de su postura, comenzó por destacar que el procesado, en la decisión censurada dio aplicación al 6 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA derecho penal constitucional3, con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial, la primacía de los principios superiores y la garantía de protección de derechos fundamentales. Luego se refirió a la interpretación que el Tribunal efectuó en relación con el contenido del inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. La tildó de errada, por considerar que la prohibición allí contenida no puede escindirse del aspecto referenciado, es decir, que opera en relación con las condenas proferida y ejecutoriadas, entre otros, por delitos contra la administración pública, caso que no es predicable respecto de JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA. En descenso al caso de autos, hizo énfasis en el diagnóstico estipulado sobre el estado de salud del procesado. Específicamente, mencionó, en las diligencias se dio por probado que Yoel Andrés Bilbao Grijalba padece de colitis ulcerativa, de acuerdo con la histórica clínica y la valoración por gastroenterólogo; padecimiento por el cual, movido por la necesidad de defender la dignidad humana, el procesado sustituyó la prisión intramural por domiciliaria. La buena fe que esa actuación representa, continuó el defensor, “corresponde atemperarla” con las consideraciones

actuales de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del 3 Conforme a la sentencia C-038 de 1995 7 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA artículo 68 de la Ley 599 de 2000. Al punto, destacó cómo esa Corporación estableció que “conceptos de médicos privados también sirven al pedir casa por cárcel, ya que también se pueden presentar peritajes de médicos particulares para solicitar este beneficio por graves condiciones de salud. Los conceptos de medicina legal siguen siendo obligatorios, luego entonces el juez evaluará y los confrontará con los de los médicos particulares que lleven los procesados”. A partir de ese contexto, no es posible evidenciar el acto de corrupción o siquiera el “principio de corrupción” que subyace al prevaricato por acción en el actuar del implicado, quien, como servidor judicial honesto, ha dedicado gran parte de su vida al servicio del Estado en la misión de impartir o administrar justicia y carece de sanciones penales o disciplinarias. En contraste, opina el censor, lo obvio es concluir que la decisión en cuestión fue producto de un error “o si se quiere de una situación de negligencia o descuido”, eventos en los cuales el prevaricato no se tipifica. En otras palabras, la ausencia de interés alguno, por parte de SÁNCHEZ ARBOLEDA, en que Yoel Andrés Bilbao gozara del sustituto en referencia, descarta la existencia del dolo. Evocó, en ese sentido, el artículo 23, numeral 2º, del

Código Penal de 1936, norma en la cual, el error se 8 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA consagraba como casual excluyente de culpabilidad y traía como componente no solo la buena fe sino la ignorancia vencible o el “error esencial no proveniente de negligencia”, para colegir que “como fruto de un error trascendente se puede actuar de buena fe, conclusión ésta a la que pretende arribar la defensa para plantearlo como causal de absolución”, máxime que la regulación actual del instituto no permite la condena por el punible de prevaricato por acción en la modalidad culposa, si se quisiera sostener que el error fue de carácter vencible. En síntesis, destacó, al procesado no puede enrostrársele conocimiento de la tipicidad de su actuar, si la adopción de la providencia cuestionada tuvo por norte “su criterio jurídico, ciencia y valoración del alcance legal, independientemente de que a la postre resultara errada o equivocada la determinación aportada”, pues, al fin y al cabo todos los administradores de justicia están expuestos a la falibilidad de sus decisiones. Procesado En términos similares a los expuestos por la defensa técnica se pronunció JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA. En desarrollo de la solicitud de absolución agregó que al interno Yoel Andrés Bilbao Grijalba “ni siquiera le habían proporcionado en el establecimiento carcelario una sencilla o 9 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801

JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA simple prescripción médica (…) luego entonces, si las acciones más elementales para garantizar el derecho fundamental a la salud no eran atendidas por el establecimiento carcelario para palear esas dolencias y atender los padecimientos, lógico era intuir que esta persona más temprano que tarde iba a morir por culpa de la indolencia de algunos funcionarios y la falta de celeridad Estatal, dada la gravedad de la enfermedad”. A partir de esa exposición, concluyó que “el operador jurídico no es un convidado de piedra más, sin emociones, sin sentimientos e inhumano, al que únicamente lo anima en sus determinaciones, el constatar si se cumple la literalidad de una norma, sin más; en este caso lo establecido en el artículo 68 del Código Penal”. Con todo, destacó, la decisión interlocutoria cuestionada no pretermitió ninguna etapa y fue notificada al agente del Ministerio Público en debida forma, sin que haya sido recurrida u objeto de reproche. Agregó que la providencia cuestionada no se traduce en impunidad, pues, se fundamentó “en práctica de garantías teleológicas y axiológicas de nuestro estado Social y Democrático de Derecho”; al tanto que el fin por el cual se propendía “era que en realidad de verdad el peticionario tuviese atención médica, no más”. 10 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801

JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación propuesta por la defensa de JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA, en contra de la sentencia condenatoria proferida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 23 de abril de 2019, mediante la cual lo condenó como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado.

2. Sobre el delito de prevaricato por acción El tipo penal de prevaricato por acción agravado se encuentra definido en los artículos 413 y 415 del Código Penal, en los siguientes términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos

11 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses4. Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por

delitos de (…) homicidio”. En su aspecto objetivo, se considera un ilícito de resultado en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (i) un sujeto activo calificado, es decir, servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y (iii) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquél pronunciamiento. En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso. Esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso; (ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico.5 4 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 5 CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018. 12 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las

distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori» (CSJ SP14999-2014). Además, en los términos del artículo 21 del Código Penal, la conducta solo opera en su modalidad dolosa, incurriendo en ella el servidor público que con conocimiento y voluntad profiere la resolución, concepto o dictamen apartados de la ley. Particularmente, en lo que atañe a la configuración del delito de prevaricato por acción por decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la Corte ha considerado necesario acreditar el dolo6, bien sea mediante prueba directa o a través de inferencias razonables que permitan tenerlo por cierto. 6 CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132. 13 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por

esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656).

3. Caso concreto Como en este asunto no hay reparo a la calidad de servidor público que ostentaba JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA en la fecha en que ejecutó el comportamiento que se tacha de ilícito, ni emerge discusión sobre la existencia material y contenido de la decisión adoptada el 19 de enero de 2011, a través de la cual concedió la sustitución de la ejecución de la pena de prisión intramural por domiciliaria a Yoel Andrés Bilbao Grijalba, la discusión se centra en determinar, por un lado, si se concretó el elemento objetivo del tipo, dado que la tesis de los recurrentes consistió en afirmar que el proveído judicial discutido no constituye un acto manifiestamente contrario a la ley; y, por el otro, verificar la existencia del dolo.

Para la Corte, se manifiesta desde ya, es evidente que el proveído fechado 19 de enero de 20117, por cuyo medio JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA sustituyó la ejecución de la 7 Cfr. Folios 280 a 285, cuaderno original #2 Tribunal. 14 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA pena de prisión intramural por domiciliaria de Yoel Andrés Bilbao Grijalba, contraviene el ordenamiento jurídico.

La ilicitud de la providencia obedece a la ostensible contrariedad con la ley, en los aspectos que pasan a explicarse: - El Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, mediante sentencia fechada 1 de agosto de 2007, condenó a Yoel Andrés Bilbao Grijalba, a la pena de 360 meses de prisión, como autor del punible de homicidio agravado. - El 3 de febrero de 2009, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán avocó el conocimiento del proceso en contra de Bilbao Grijalba. - El 11 de diciembre de 2009, a través de apoderada, Yoel Andrés Bilbao Grijalba solicitó la “suspensión de la ejecución de la pena por grave enfermedad”, petición que elevó en consideración al que dijo delicado estado de salud derivado del padecimiento de “colitis ulcerativa” que lo aqueja, por cuanto, “las condiciones de la cárcel no son las más idóneas para el cuidado médico que se requiere de especialistas”.8 8 Cfr. Folios 251 y 252. Cuaderno original #2 Tribunal 15 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA - A través de auto del 31 de diciembre del mismo año, la otrora titular del estrado ejecutor, Dora Eugenia Sánchez Girón, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cali, valoración médica respecto de Yoel Andrés Bilbao Grijalba, con el fin de determinar su

estado de salud, la gravedad de la enfermedad que padece y si esta es o no compatible con la vida en reclusión. - luego de afirmar el incumplimiento del trámite ordenado, La petición fue reiterada directamente por Yoel Andrés Bilbao Grijalba, el 23 de diciembre del año 2010; allí puso de presente, no obstante haber sido atendido por el departamento de sanidad de la institución carcelaria, encontrarse visiblemente enfermo y su salud deteriorada. Solicitó, en esos términos, nueva valoración médico legal y la subsiguiente “suspensión de la ejecución de la pena por grave enfermedad”. Al escrito allegó copia de la historia clínica9. - JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA asumió el encargo del despacho durante el período que va del 27 de diciembre de 2010 al 20 de enero de 201110, mientras la titular se encontraba en vacaciones11. 9 Folios 255 a 279. Cuaderno original #2. Tribunal. 10 Acta de estipulaciones probatorias. Folios 231 a 233. Cuaderno #2 Tribunal. 11 Mediante acuerdo 133 del 11 de noviembre de 2010. 16 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA -El 19 de enero de 2011, el juez JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA emitió el auto controvertido, en el que invocó el contenido del artículo 68 de la Ley 599 de 2000, en consonancia con lo establecido en los cánones 471 y 362 de la Ley 600 de 2000; 314 y 461 de la Ley 906 de 2004.

En sustento de la decisión, transcribió el concepto emanado del perito adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que examinó al condenado12, concretamente, en cuanto estableció: Cuadro clínico de evolución desde el 2007, (…) el médico que lo ha examinado le formula algunos medicamentos, el cuadro clínico cede pero nuevamente aparece; la diarrea ha sido persistente. Le practicaron rectosigmoidoscopia hace 3 años y le informaron que tenía colitis ulcerativa (…). Actualmente continúa con igual sintomatología, hace dos meses fue visto nuevamente por gastroenterología, le formularon pero tampoco le han suministrado los medicamentos indicados. Historia de colitis ulcerativa diagnosticada por colonoscopia. Hemorroides externadas. La colitis ulcerosa es una enfermedad ulcero inflamatoria limitada al colon y que afecta a la mucosa y submucosa salvo en los casos más graves, es un trastorno generalizado que en algunos pacientes se asocia a otras patologías.13 Con apoyo en esas conclusiones, SÁNCHEZ ARBOLEDA, prescindió de la práctica de los exámenes ordenados posteriormente por el experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien de 12 Llevada a cabo el 17 de enero de 2011. Folio 312 a 314 c. 2. 13 Cfr. Folio 282. Cuaderno Original #2. Tribunal. 17 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA manera enfática plasmó en las conclusiones del dictamen lo

siguiente: “Al momento del examen el señor BILBAO YOEL ANDRÉS presenta una impresión diagnóstica de colitis ulcerativa y se requieren que se practiquen los exámenes solicitados por gastroenterología: hemograma, VAG, creatinina, albúmina, parcial de orina, coprológico, colonoscopia total e interconsulta con gastroenterología”. Negrilla propia. A pesar de la indiscutible necesidad de practicar diversos exámenes y obtener concepto de especialista en gastroenterología, SÁNCHEZ ARBOLEDA manifestó en la decisión censurada: Para garantizar el respeto a la dignidad humana y dada la necesidad de manejo y cuidados especiales, de acuerdo con el estado de salud del procesado en que se encuentra para la fecha de la valoración se hace aconsejable sustituir el lugar de reclusión de la cárcel, por la residencia. Infortunadamente, para este censor (sic), queda demostrado que en el establecimiento carcelario no se le puede brindar la certera atención médica que requiere el procesado de autos, máxime cuando en el dictamen médico legal se establece que no se han llevado a cabo los procedimientos indicados (…) la complicación más temible a largo plazo es el desarrollo del cáncer en colon (…) fue un experto en medicina quien se encargó de evaluar al paciente y conceptuó que la patología padecida por el interno (…) es progresiva y deteriorativa, humildemente intuye este operador jurídico que estamos ante una enfermedad grave e incompatible con la vida en reclusión, inclinándose por una reclusión

domiciliaria a condición que se le brinde los cuidados necesarios a BILBAO GRIJALBA.14 14 Cfr folio 283. Cuaderno original #2. Tribunal 18 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA Ahora bien, efectuado el recuento de lo acaecido, imperioso es resaltar que, como la discusión se encuentra circunscrita a la legalidad de la decisión que sustituyó la prisión intramural impuesta a Yoel Andrés Bilbao Grijalba por confinamiento domiciliario, en razón del estado grave por enfermedad, la Sala examinará, en primer término, el ámbito de regulación de esa figura. Dicho instituto está regulado en el artículo 68 del Código Penal, norma que taxativamente exige para su concesión, la existencia de concepto de médico legista especializado.

Dice el artículo: El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta.

Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de

determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste. 19 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción. (Negrillas propias). En concordancia con ello, la Ley 906 de 2004, en sus artículos 314 y 461, dispone: Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: (…)

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital. (…) En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución

determinada, según lo disponga el juez. El control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia estará a cargo del Inpec, el cual realizará un control periódico sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria y reportará a la Fiscalía sobre sus resultados para que si se 20 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA advierten violaciones a las condiciones impuestas por el Juez se puedan adoptar las correspondientes acciones. Artículo 461. Sustitución de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva. Por consiguiente, tratándose de esta modalidad de sustitución de la ejecución de la pena de prisión intramural por la prisión domiciliaria, basada en la existencia de grave enfermedad incompatible con la vida en reclusión, es necesario constatar de manera previa, mediante concepto experto emitido por «médicos oficiales»15, que la persona sobre quien recae la orden de privación de la libertad se encuentra en un estado grave de salud por enfermedad y que dicho estado es incompatible con la vida en internación carcelaria. Una vez determinado lo anterior, el funcionario judicial decidirá, acorde con el dictamen, el lugar donde habrá de cumplir la medida el procesado, esto es, si en su residencia o en clínica u hospital. En ese mismo sentido, esta Corporación ha sostenido: 15 Sentencia C-163 de 2019. La Corte Constitucional declaró condicionalmente

exequible el numeral 4 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que también se pueden presentar peritajes de médicos particulares. 21 Segunda instancia acusatorio N° 55369 CUI 19001600070320140064801 JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA Resulta evidente que la inconformidad del censor opera frente a la decisión de los falladores de negarle a su prohijado la sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria, bajo la prédica que padece una enfermedad grave, sin embargo, los muy precisos argumentos de los juzgadores, que descartan la concesión del sustituto aún en las circunstancias descritas por el defensor, en tanto, no se aportó dictamen médico oficial que certifique que la enfermedad que padece el acusado es incompatible con la vida en reclusión, ni se demostró que no pueda ser tratado integralmente en el establecimiento carcelario, no fueron abordados por el impugnante para hacer ver