CSJ - Sentencia SP380-2023(60106)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP380-2023 Radicación 60106 Acta 171 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Decide la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de Jesús Alberto Zamudio Rodríguez, contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 por el Tribunal Superior de Mocoa, por medio de la cual modificó la del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma sede, que CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ condenó al acusado como autor del delito de acceso carnal violento. HECHOS En marzo de 2014, DVPC, de 10 años, se hospedó en la casa de Jesús Alberto Zamudio Rodríguez en el municipio de Villa Garzón, Putumayo. Cuando dormía, Jesús Alberto Zamudio Rodríguez, de 34 años, ingresó a la habitación y le introdujo los dedos en la vagina. El dolor la despertó. Al verse sorprendido, le tapó la boca, impidiéndole pedir auxilio, y luego le ofreció dinero, marchándose ante la negativa de la menor a aceptar sus requerimientos. Al día siguiente, al entrar la niña a una de las habitaciones a retirar unas prendas, la abordó nuevamente, la tiró a la cama y le tocó sus genitales, siendo sorprendido por su esposa a quien le dijo que simplemente se trataba de

un juego. ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de noviembre de 2015, el Juzgado Primero Penal Municipal de Mocoa legalizó la captura de Jesús Alberto Zamudio Rodríguez. En la misma diligencia le fue formulada imputación por el delito de acceso carnal violento. Se decretó su detención preventiva. 2 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ El 11 de diciembre de 2015, la fiscalía radicó el escrito de acusación. La audiencia correspondiente se llevó a cabo el 25 de febrero de 2016 y la preparatoria el 5 de mayo siguiente. El juicio se realizó en sesiones que comenzaron el 6 de septiembre de 2016 y concluyeron el 4 de abril de 2019. En sentencia proferida el 4 de abril de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa condenó a Jesús Alberto Zamudio Rodríguez como autor del delito de acceso carnal violento, a la pena principal de192 meses de prisión y a las accesorias correspondientes. Ordenó que la pena se ejecute en el “Resguardo Indígena Piedra Sagrada La Gran Familia de Los Pastos del Municipio de Villa Garzón.” La representante de la víctima apeló la decisión en cuanto a esta última determinación. La Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, en providencia del 21 de enero de 2020 resolvió: “Revocar el inciso segundo del numeral segundo de la sentencia recurrida, ordenando que el condenado Jesús Alberto Zamudio Rodríguez debe purgar la pena

3 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ de prisión en un establecimiento carcelario adscrito al INPEC.” El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación. Mediante auto del 9 de febrero de 2022 la Corte admitió la demanda. Dispuso que la sustentación se realizara bajo las reglas del Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020. El 16 de agosto de 2022 se informó que el procedimiento se cumplió.

DEMANDA DE CASACIÓN: Primer cargo. Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente demanda la indebida aplicación de la Constitución y la ley, al haber dispuesto que la pena se cumpla en un centro de reclusión y no en el “Resguardo

Indígena Piedra Sagrada La Gran Familia de Los Pastos del Municipio de Villa Garzón.” Indica que los artículos 1, 7 y 246 de la Constitución garantizan el pluralismo, la diversidad étnica y cultural de la Nación. Para cumplir ese propósito, señala que en cuanto a la ejecución de penas impuestas a indígenas se refiere, es necesario coordinar las competencias entre las jurisdicciones 4 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ indígena y ordinaria. Como el legislador no lo ha hecho, la jurisprudencia ha delineado una serie de reglas en relación con la ejecución de la pena de indígenas que han cometido delitos. Explica que la jurisprudencia constitucional a la cual se

refirió el tribunal, considera a los indígenas como “individuos pertenecientes a núcleos autóctonos, cuya cultura, tradición y costumbres deben ser respetadas”, por lo cual, para preservar esa cosmovisión, deben ser recluidos en pabellones o sitios especiales para cumplir la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria. En este propósito, anota que según la sentencia T 921 de 2013, (i) se debe comunicar a la autoridad del resguardo que alguien de la comunidad está siendo investigado, (ii) el juez de garantías o la fiscalía debe consultar a la autoridad indígena si se compromete a que se cumpla la medida de aseguramiento en su territorio, ante lo cual el juez debe verificar si se cuenta con las instalaciones idóneas para para garantizar la privación de libertad en condiciones dignas y de seguridad, y (iii), emitida la sentencia, se debe consultar a la autoridad indígena si el condenado puede cumplir la sanción en su territorio. Asimismo, refiere que según la sentencia T 515 de 2016, el indígena que no cumple los requisitos para acceder al fuero especial y ha sido condenado por la jurisdicción ordinaria, 5 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ tiene derecho a cumplir la pena en su resguardo, siempre que la autoridad de la comunidad lo solicite y la parcialidad cuente con instalaciones idóneas y seguras para garantizar la privación de la libertad. Considera que si bien esa jurisprudencia fue tratada en la sentencia recurrida, el error surge al haber solucionado el

asunto con base en otras que no se refieren o tratan la misma materia. Explicado lo anterior, aduce que en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la defensa acreditó que Jesús Alberto Zamudio Rodríguez es miembro del “Resguardo Indígena Piedra Sagrada La Gran Familia de Los Pastos del Municipio de Villa Garzón” y que la comunidad, a través de sus autoridades, solicitó que cumpla la pena en su territorio. Asimismo demostró que no existen patios especiales en la Cárcel de Pitalito, donde se encuentra recluido, y que el Centro de Armonización Indígena es idóneo para garantizar el cumplimiento de la sanción. Aun así, el Tribunal se apoyó en la sentencia C 139 de 1996, que trata de conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, para negarle el derecho a purgar la pena en su comunidad, siendo que el problema consiste en establecer si un indígena que no cumple las 6 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ condiciones para acceder al fuero puede purgar la pena en territorio del resguardo, como se decidió en la sentencia T 515 de 2016. También se equivocó al citar la sentencia T 514 de 2009, con apoyo en la cual sostuvo que como Zamudio Rodríguez trabajaba como constructor en Villa Garzón y vivía por fuera del resguardo bajo otros parámetros culturales, estaba al margen de vida y valores de su etnia, sin tener en cuenta que

esa jurisprudencia se refiere al régimen de participación de las comunidades indígenas. Además, desconoció el principio de enfoque diferencial consignado en los artículos 3 A de la Ley 1709 de 2014 y 28 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 21 de la Ley 1709 de 2014, que ordena que la detención preventiva de indígenas se debe llevar a cabo en establecimientos especiales, en guarda precisamente de los valores culturales del grupo étnico. Por lo tanto, solicita casar la sentencia y dejar en firme la de primera instancia, que ordenó que la pena se cumpla en el resguardo indígena. Segundo cargo. Con fundamento en la causal tercera de casación, denuncia el manifiesto desconocimiento de las 7 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ reglas de apreciación probatoria, por haber incurrido en un error de raciocinio. Según el Tribunal, Jesús Alberto Zamudio Rodríguez vive desde por lo menos el año 2010 con sus padres en la zona urbana de Villa Garzón, donde trabaja como constructor, el acto no fue ejecutado en territorio indígena, la víctima no pertenece a ninguna etnia, y no se probó que la comunidad a la que se dice pertenece el acusado, cuente con un sistema de justicia propio. Para el demandante, ese juicio parte de un análisis equivocado de los medios probatorios. Considera que se estipuló la identidad del procesado, no los detalles de su arraigo, por lo que ese análisis contradice la idea de que se

estipula hechos y no pruebas. Reitera que existen reglas y subreglas contenidas en una amplia gama de decisiones de la Corte Constitucional, que son indispensables para garantizar la correcta aplicación de los artículos 1, 7 y 246 de la Constitución Política e insiste que el Tribunal decidió el caso con base en las sentencias C 139 de 1996 y T 214 de 2009, inaplicables a la materia que se trata. Conforme a esas apreciaciones, señala que la finalidad de la prueba aportada en el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, tenía como propósito sustentar el 8 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ derecho del acusado a cumplir la pena en el cabildo indígena, no acreditar si el delito se cometió en territorio indígena, si la víctima pertenecía a esa población o si el resguardo cuenta con instituciones de justicia propia, pues no se trata de un conflicto de jurisdicciones, sino de establecer el lugar donde se debe cumplirla pena. Repite que en el proceso se probaron las circunstancias exigidas en la sentencia T 921 de 2013 y la condición de indígena del acusado, por lo cual es extraño que el tribunal hable de un proceso de aculturización para negarle purgar la pena en su resguardo. En esas condiciones, el tribunal desconoció las pruebas que demuestran los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, especialmente en las sentencias C 394 de 1995, T 921 de 2013, T 208 de 2015, T 1026 de 2008 y T 515

de 2016, con el argumento de que el acusado es citadino, trabaja como constructor y no tiene nexos con la comunidad indígena. Ese error es, en su concepto, trascedente, y amerita que se case la sentencia para que en su lugar se deje en firme la de primera instancia. 9 CUI 86001610756220158052301

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AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN: Recurrente: El demandante reiteró los planteamientos que esbozó en la demanda. En escrito aparte, el acusado, quien no es abogado, hizo lo propio, en la misma línea de argumentación de su defensor.

Fiscalía: Considera que el primer cargo se debe aceptar.

Aduce que la Constitución Política reconoce el “derecho fundamental de identidad étnica y cultural que le asiste al miembro de una comunidad indígena cuando es objeto de sanciones restrictivas de la libertad por parte de la jurisdicción ordinaria.” En este sentido, al analizar la constitucionalidad del artículo 29 de la Ley 65 de 1993, la Corte Constitucional estableció que la forma especial de reclusión de indígenas está encaminada a garantizar la conservación de tradiciones, costumbres y cultura de dicha población, “por lo que su ejecución se enfoca a aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultura, tradición y costumbres deben ser garantizadas y respetadas.” 10 CUI 86001610756220158052301

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En esa línea, explica, se han elaborado reglas acerca del cumplimiento de la pena en pabellones especiales dentro de las penitenciarías nacionales o en resguardos indígenas, con el fin de preservar los usos, costumbres y tradiciones del indígena que ha cometido un delito y ha sido condenado por la jurisdicción penal ordinaria. En su criterio, esos requisitos los analizó el Juez de Primera Instancia: Consideró que se acreditó la inscripción de Zamudio Rodríguez como miembro de la comunidad indígena desde el año 2000, conservando sus usos, costumbres e integridad cultural con “asentamiento en la parcialidad”, y que Juan Yandún Bastidas, gobernador del Resguardo Indígena Piedra Sagrada de los Pastos, solicitó que se permita al comunero cumplir la pena en dicha comunidad que cuenta con guardia interna propia que le permite garantizar la privación de la libertad, como lo corroboró Carlos Piedrahita, dragoneante del INPEC. En su parecer, se acreditaron los requisitos que señala la jurisprudencia sobre la materia. Por lo tanto, al no actuar en esa dirección, el tribunal incurrió en el error que se denuncia, pues según se ha señalado en la sentencia T 921 de 2013, “la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse, independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena … por cuanto la 11 CUI 86001610756220158052301

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resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.” En síntesis, el tribunal se equivocó al interpretar los artículos 1, 7 y 246 de la Constitución, relacionados con la protección a la “diversidad étnica y cultural” y la posibilidad que tienen quienes pertenecen a dichas comunidades de cumplir la pena en “pabellones especiales” o en los “resguardos indígenas” , en orden a preservar la identidad étnica y cultural del condenado. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia por este cargo. En relación con el segundo cargo, estima que el tribunal no incurrió en los errores de apreciación probatoria que se denuncia. Según el censor, el tribunal se equivocó al considerar el desarraigo como elemento central de su decisión, con base en la estipulación probatoria que versó sobre la identidad e individualización del procesado. Recuerda que las estipulaciones versan sobre hechos. En este sentido, es claro que se estipuló la plena identidad, individualización y arraigo del acusado (lugar y fecha de nacimiento, sitio de residencia y trabajo, estado civil, hijos), tema que se sustrae del debate probatorio. Al considerar 12 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ temas fácticos que individualizan al procesado para denotar el aislamiento del resguardo, el tribunal no incurrió en el error que se denuncia. Este cargo, por lo tanto, debe desestimarse.

Procuraduría: En cuanto al primer cargo, precisa que el objeto del

debate se contrae a decidir el lugar donde se debe cumplir la pena. El Juzgado estimó que en el Resguardo Indígena. El Tribunal en una prisión ordinaria. Señala que en lo teórico no está en duda la protección constitucional de la diversidad étnica y cultural. El punto es si se afecta la diversidad cultural al ordenar que Zamudio Rodríguez cumpla la pena que le fue impuesta en un centro carcelario y no en el Resguardo Indígena al que asegura pertenece. Al igual que la Fiscalía, señala que se debe armonizar los artículos 29 de la Ley 65 de 1993 y 2 de la Ley 1709 de 2014, que prevén un tratamiento singular para personas con determinadas particularidades, como, por razones culturales y étnicas lo son las personas indígenas, con el fin de evitar “la desculturización o pérdida de la identidad étnica, como de sus concepciones cosmovisionales.” 13 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ Estima que la comunidad indígena cumplió con el deber de solicitar el cumplimiento de la pena en el resguardo al cual pertenece el acusado y en garantizar que cuenta con sitios idóneos para ejecutarla, aspecto que constató el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Sin embargo, si bien se aportó la solicitud del resguardo indígena al que se dice pertenece Jesús Alberto Zamudio Rodríguez y constancias sobre las instalaciones físicas para cumplir la pena, también se demostró que el procesado ha tenido un proceso de “aculturización, en tanto que, el mismo

procesado reconoció que su domicilio no yacía en el resguardo, sino en la parte urbana del municipio de Villagarzón, cuya ocupación laboral es la de constructor, concurriendo al barrio Juan Pablo de ese mismo municipio.” Su vida, entonces, la ha desarrollado por fuera de la comunidad indígena. De hecho, sus dos hijas nacieron en Mocoa, no en un resguardo. De manera que estas consideraciones se deben tener en cuenta para definir, como lo hizo el tribunal, que la pena se debe cumplir en un establecimiento carcelario ordinario, no en el Resguardo al que se dice pertenecer. Por lo demás, no se debe perder de vista que al ponderar los derechos de los indígenas y los de los niños, aquellos “no pueden imperar sobre los de derechos de los infantes y adolescentes, y menos aun cuando son víctimas de agresiones sexuales.” 14 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ Solicita, por lo tanto, no casar la sentencia. El segundo cargo, por no apreciar las pruebas que acreditan la condición indígena del acusado, considera que no está llamado a prosperar. El tribunal apreció la argüida calidad de indígena y analizó en conjunto las pruebas para concluir con acierto que la vida en sociedad del acusado no tiene relación con la tutela de la diversidad étnica y cultural. Por lo tanto, el cargo se debe desestimar.

Apoderada de Víctimas: Solicita no casar la sentencia. En su criterio, se probó que Jesús Alberto Zamudio Rodríguez no tiene un vínculo

actual de pertenencia con el resguardo indígena que reclama el derecho a ejecutar la pena. Por esa razón la pena se debe cumplir en un establecimiento del sistema ordinario de prisiones. Considera que no se discute el derecho de los indígenas a preservar su cultura y tradiciones, pero esa regulación no aplica si la cultura y tradiciones no están en riesgo cuando el condenado no pertenece materialmente, como ocurre en este caso, a dicha comunidad. Igualmente acota que el trato diferencial se justifica en perspectiva de la protección de los valores culturales de las 15 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ etnias, como lo estableció la Sala de Casación Penal en la STP 6174 de 2018, radicado 98282, no en consideración a un individuo que dejó de relacionarse con la comunidad a la que dice pertenecer. Por estas razones y por la protección especial que se dispensa a los menores, los cargos, en su parecer, no deben aceptarse. Por lo demás, aun cuando no es tema del recurso, anota que durante el traslado del condenado al resguardo indígena ordenado por el Juzgado de primera instancia, Jesús Alberto Zamudio Rodríguez permanecía en su residencia e incluso aparecía en redes sociales disfrutando de vacaciones en el Ecuador, por lo cual se presentó denuncia para que se investigue las irregularidades cometidas durante el proceso de ejecución de la pena. Gobernador del Cabildo. Sin ser parte, por eso la Corte no hará mención a sus reflexiones, reivindicó el derecho de los indígenas a purgar la

pena en su lugar de vida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Primero. Con fundamento en la causal primera de casación -numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004—

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ el demandante formula un cargo por infracción directa de los artículos 1 (Estado Social de Derecho), 7 (protección de la diversidad étnica y cultural) y 246 (funciones jurisdiccionales de las autoridades indígenas) de la Constitución Política, al considerar que el tribunal les negó el alcance señalado por la Corte Constitucional, al decidir si el indígena condenado por la jurisdicción ordinaria tiene derecho a cumplir la pena en su comunidad. Segundo. Una primera aproximación al tema permite destacar situaciones que el procurador subraya en su concepto: según el tribunal, no se probó que Jesús Alberto Zamudio Rodríguez pertenezca a la comunidad indígena cuyas autoridades reivindican su facultad para ejecutar una pena impuesta por la jurisdicción ordinaria.

Así se expresó el Tribunal: “De acuerdo con los elementos de prueba obrantes en la actuación, se considera que no se configuran los elementos necesarios para el reconocimiento de esa condición, pues el señor Jesús Alberto Zamudio Rodríguez, si bien afirma es miembro de la comunidad Piedra Sagrada La Fran Familia de Los Pastos, él mismo reconoció no vivir en la comunidad, pues en el formato de arraigo (fs. 51, 53) indicó que tiene su residencia en el

barrio Los Pastos de Villa Garzón, que su ocupación es de constructor que su lugar de trabajo es en el barrio San Pablo de esa población, en ese formato de arraigo, igualmente que su cónyuge o compañera es ama de casa 17 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ y la residencia de ella y de sus dos menores hijas es el mismo barrio, de ese formato de arraigo igualmente se extrae que los padres del sentenciado igualmente viven en la zona urbana de Villa Garzón, que la hija mayor estudia en el Instituto Luis Carlos Galán en Villa Garzón, siendo estos datos obtenidos el 22 de diciembre de 2015, por lo que se debe afirmar que es en esa casa y no en el resguardo en donde vive y tiene su domicilio.” Según se infiere, el tribunal consideró que los presupuestos que se exigen en las sentencias de la Corte Constitucional, entre ellos la pertenencia a la comunidad indígena, no se demostraron. Desde este punto de vista, entonces, el problema no es de hermenéutica o de derecho, sino probatorio.

En efecto: si a falta de legislación sobre la coordinación de las jurisdicciones ordinaria e indígena en cuanto a la ejecución de la pena, la Corte Constitucional determinó que la pertenencia del condenado a la comunidad indígena es un elemento necesario para establecer el lugar de cumplimiento de la pena, entonces el tribunal no desatendió ese punto de vista, al señalar que no se probó el vínculo de vida con la etnia a la que asegura pertenecer.

De modo que al eludir esas premisas en las que se soporta el fallo -aspecto que se debe aceptar tratándose de discusiones que se proponen con base en la causal primera de casación—, para plantear un debate de puro derecho 18 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ sobre supuestos fácticos que no fueron reconocidos por el tribunal, el cargo es infundado. Tercero. Pese a esa particularidad, la Corte abordará el estudio del cargo desde la mirada que propone el recurrente: ¿cuándo el indígena condenado por la jurisdicción ordinaria por cometer un delito, tiene derecho a cumplir la pena en el resguardo al que pertenece? El Estado Colombiano es un Estado pluricultural: respeta y protege la diversidad étnica, un concepto que tiene mucho que ver con la idea de dignidad e igualdad. Eso no está en discusión. La cuestión radica en establecer, bajo esa filosofía, en cómo hacer para que culturas con cosmovisiones distintas puedan coexistir: en cómo hacer para que unas no impongan sus valores sobre otras y en cómo trazar pautas comunes para realizar valores conjuntos. Esta problemática, en cuanto al cumplimiento de la pena impuesta a indígenas que han cometido delitos, se trata en la sentencia C 394 de 1995, en la que la Corte Constitucional consideró necesario armonizar las jurisdicciones para ejecutar la pena impuesta a un indígena por la jurisdicción ordinaria, bajo la idea de dispensarle un tratamiento penitenciario “diferencial” con el

fin de preservar su identidad cultural, “no como privilegio, sino como una exigencia de la igualdad, pues el tratamiento ordinario supondría una lesión y un impacto diferencial a sus derechos fundamentales”. 1 1 T 515 de 2016 19 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ Según esa reflexión, de lo que se trata es de reconocer al indígena en su singularidad y en sus circunstancias, como individuo y ser social. Por lo tanto, no son consideraciones individuales las que justifican el tratamiento diferencial, sino las de no afectar su entorno cultural y ético y la posibilidad de construir valores con una comunidad que comparte sus idearios como reafirmación del derecho a no vivir en mundos construidos por otros, que es una manifestación del Estado pluricultural y democrático. En esa medida, cuando se habla de pertenecer a la etnia como exigencia de contenido para cumplir en un resguardo la pena impuesta a un indígena por la jurisdicción ordinaria, ese requerimiento está integrado por la pertenencia a la comunidad y por la necesidad de proteger valores que se arriesgan si se comparte el tratamiento penitenciario con otros que no participan de su cosmovisión, situación que no compagina con el propósito de garantizar la diversidad étnica del Estado. Precisamente, por estas razones, al interpretar las Leyes 65 de 1993 y 1709 de 2014 y la línea jurisprudencial sobre la materia, la Corte Constitucional señaló en las sentencia T 642 de 2014 y T 515 de 2016, que: “la aplicación del enfoque diferencial en materia

carcelaria y penitenciaria a favor de un indígena garantiza la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural, toda vez que conduce efectivamente a proteger sus costumbres tradiciones y diferentes 20 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ cosmovisiones e impide que estas desaparezcan, mediante la integración forzosa a las costumbres y tradiciones de la cultura mayoritaria.” (se subraya) O, según la misma Corte, “Los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas.” (Se subraya) Bajo estas ideas, la construcción jurisprudencial gira alrededor de dos reglas sustanciales: la condición de indígena y la necesidad de preservar su cosmovisión. Eso significa que no basta constatar que un indígena ha sido condenado por la jurisdicción ordinaria y que pertenece formalmente a dicha comunidad, sino que la ejecución de la pena afectaría materialmente sus valores y su concepción de vida. Por lo tanto, la jurisdicción ordinaria puede y debe condenar a un indígena que no cumple las condiciones para alcanzar el fuero especial y debe aceptar, bajo un enfoque diferencial, que la pena se cumpla en un resguardo, siempre que el individuo pertenezca a él y el tratamiento penitenciario en el sistema ordinario constituya un riesgo para los valores ancestrales de los que participa el condenado con ocasión de

su pertenencia a la etnia. 21 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ En este margen es posible señalar incluso que, si según el artículo 4 del Código Penal, la pena tiene como función, entre otras, la protección del condenado, y según el aparte final, la reinserción social opera en el momento de ejecución de la pena, entonces, en la línea expuesta, esta norma debe leerse en el sentido de que permite asegurar la protección del indígena al separarlo de quienes no comparten sus valores y a la vez hace del tratamiento penitenciario un proceso de reafirmación y reinserción del indígena a su imaginario social. Por eso no basta la mera constatación formal a la etnia (con la certificación del jefe del cabildo, aun cuando ese sea un buen comienzo de la demostración), sino probar que dado su vínculo real por su relación de vida, sus valores éticos como ser social están en riesgo. En ese marco, como el Tribunal consideró que no se probó la condición de indígena, su pertenencia al cabildo y una cosmovisión distinta, no se equivocó al asegurar que las certificaciones aportadas por la defensa contradicen una realidad: que el acusado no pertenecía a la etnia que, con preocupación, reivindicó su facultad para ejecutar la pena de quien no se demostró que fuera socialmente parte de ella. Por lo tanto, no se podía realizar un pronóstico afirmativo de que su reclusión en una cárcel del sistema ordinario pusiera en riesgo una cosmovisión de una comunidad de la cual no se es parte. 22 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ En consecuencia, el Tribunal decidió según la ley y la jurisprudencia. Por eso no incurrió en el error que se denuncia. Tercero. El Tribunal resolvió la cuestión de acuerdo al estado actual del arte. La Sala, de lo cual participa el Señor Procurador, agregará lo siguiente: Como se indicó, a falta de legislación sobre la coordinación entre la jurisdicciones ordinaria e indígena, la Corte Constitucional, ha elaborado una serie de reglas acerca del cumplimiento de la pena impuesta a indígenas que, sin alcanzar el fuero especial, han sido juzgados y condenados por la jurisdicción ordinaria. Se trata de una jurisprudencia que llena el vacío legal. La Sala ha seguido esas pautas, como lo hizo, entre otras, en la SP del 27 de abril de 2022, rad. 53444. Sin embargo, considera que no se puede hacer una separación conceptual entre el juicio y el incidente en donde se decide, con sujeción al artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el quantum de la pena y la forma de ejecutarla. Desde este punto de vista, el problema a resolver no puede desconocer la tensión que surge entre los derechos de los menores víctimas de agresión sexual a quienes la Constitución Política le dispensa una protección especial, la dignidad y libertad sexual como bien jurídico común a las culturas mayoritarias y ancestrales y el derecho del indígena a obtener un trato diferencial en cuanto a la ejecución de la 23 CUI 86001610756220158052301

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JESÚS ALBERTO ZAMUDIO RODRÍGUEZ pena se refiere, para no propiciar “un desconocimiento de la protección constitucional de la que son titulares las niñas y las adolescentes, lo que supondría una transgresión a las normas domésticas e internacionales que propenden por la prevención, investigación, tratamiento y reparación de niñas víctimas de violencia sexual.”2 En ese propósito se ha de considerar que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 prohíbe todo beneficio a los autores, entre otros, de delitos sexuales contra menores, entre ellos, los subrogados penales, la