CSJ - SL009-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SLO09-2019 Radicación n.” 64566 Acta Ol Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLAS SANDOVAL ACEVEDO contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el EDIFICIO L'AVICONTI y sus copropietarios COMERCIALIZADORA REYES DELGADO

HERMANOS LTDA., CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ

MENESES, JAVIER FERNAN GÓMEZ MENESES, CARLOS

EDUARDO DÍAZ BOHÓRQUEZ, ALICIA ROA Díaz,

CARLOS HUMBERTO TOBACÍA QUINTERO, FIDEL RUIZ

DELGADO, JORGE ALBERTO BASTIDAS RODRÍGUEZ,

SALOMÓN GALVIS BAUTISTA, SAMARA APARICIO

FLÓREZ, MIGUEL ROBERTO SARMIENTO AYALA,

MARÍA GAONA DE SARMIENTO, JORGE ALFREDO

SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64566

HERNÁNDEZ QUIJANO, MANUEL ENRIQUE RUEDA,

CARMEN GUARÍN DE RUEDA, DANIEL FERNANDO

RAMIREZ MANRIQUE, DIEGO FERNANDO RAMÍREZ

MANRIQUE, CARLOS ALIRIO PARRA ORTIZ, NUBIA REYES VILLAMIZAR y SILVIA MARGARITA LIEVANO TURBAY, en calidad de responsables solidarios. La Sala se abstiene de aceptar la sustitución de poder que obra a folio 44 del cuaderno de la Corte, por cuanto no está firmado ni existe presentación personal de quien se menciona como sustituto y tampoco hay actuación alguna que indique una aceptación tácita.

I. ANTECEDENTES El señor Blas Sandoval Acevedo instauró demanda ordinaria laboral contra el Edificio L'Aviconti y solidariamente contra los citados copropietarios, a fin de que se declare que entre su esposa Bárbara Abreo Morales y el edificio existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de abril de 2000 hasta el 7 de abril 2003, fecha en la cual ella falleció; que la actividad para la cual fue contratada era de aseadora y que devengaba un salario miínimo legal.

Asimismo, solicitó que se declare que a él, en calidad de cónyuge supérstite, los demandados le deben pagar lo correspondiente a los salarios, cesantías e interés de las mismas, prima de servicios y vacaciones que le adeudaban a dicha trabajadora; que nunca cumplieron con el pago de SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 64566 los aportes a la seguridad social de su pareja; que en condición de esposo de la fallecida «tiene derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes» y que los copropietarios debiían responder solidariamente por todas

las declaraciones y condenas. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a los demandados al pago de las prestaciones sociales y la indemnización moratoria por el no pago oportuno; las vacaciones¿ «da pensión de sobrevivientes»;, los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde cuando se hizo exigible el derecho hasta cuando se verifique el pago total de las mesadas debidas; los gastos funerarios «en cuantía equivalente a diez veces el salario mínimo legal mensual vigente» al fallecimiento de su cónyuge; la indexación; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, manifestó que se encontraba casado con Bárbara Abreo Morales, quien ingresó a laborar para el edificio L'Aviconti, mediante contrato indefinido desde el 1% de abril de 2000, para desempeñar la labor de aseadora; que devengaba un salario mínimo legal mensual vígénte y que su contrato finalizó el día 7 de abril de 2003 dado su fallecimiento. Narró que, como consecuencia del deceso de su cónyuge, presentó ante el ISS solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución 002864 de 2004 le fue negada dicha prestación debido a

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Radicación n.” 64566 que «la señora ABREO MORALES reportaba solo cinco (5) semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a su fallecimiento». Manifestó que el empleador de su cónyuge no cumplió con la obligación de cotizarle a pensiones y que nunca ha

recibido ni está dispuesto a obtener por parte del demandado «ndemnización sustitutiva», pues aspira a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes que le corresponde. El edificio L"Aviconti al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensionés incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que entre la copropiedad y la señora Abreo Morales existió un contrato laboral; que la fallecida desempeñaba el cargo de aseadora y que el demandante se encontraba casado con la trabajadora; de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa señaló que a la causante se le pagaron conforme a la ley todas las acreencias laborales. Propuso como excepciones la «inexistencia de los hechos que permitan las declaraciones y condenas incoadass»; y la prescripción. Mediante auto del 9 de mayo de 2007 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga resolvió tener por no contestada la demanda por parte de todos los copropietarios del edificio L'Aviconti (£.224 a 225). SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64566 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 26 de agosto de 2011, resolvió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR que entre la SRA. BÁRBARA ABREO MORALES y los demandados EDIFICIO L AVICONTI representados legalmente por MACROSERVICIOS INMOBILIARIAS y

solidariamente contra la COMERCIALIZADORA REYES DELGADO

HERMANOS LTDA., CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ MENESES, JAVIER

FERNANDO (sic) GÓMEZ MENESES, CARLOS EDUARDO DÍAZ

BOHÓRQUEZ, ALICIA ROA DÍAZ, CARLOS HUMBERTO TOBACÍA

QUINTERO, FIDEL RUIZ DELGADO, JORGE ALBERTO BASTIDAS

RODRÍGUEZ, SALOMÓN GALVIS BAUTISTA, SAMARA APARICIO

FLÓREZ, MIGUEL ROBERTO SARMIENTO AYALA, MARÍA GAONA

DE SARMIENTO, JORGE ALFREDO HERNÁNDEZ QUIJANO,

MANUEL ENRIQUE RUEDA, CARMEN GUARÍN DE RUEDA, DABIEL

(sic) FERNANDO RAMÍREZ MANRIQUE, DIEGO FERNANDO RAMÍREZ MANRIQUE, CARLOS ALIRIO PARRA ORTÍAZ (sic), NUBIA REYES VILLAMIZAR, Y SILVIA MARGARITA LIÉVANO TURBAYCopropietarios, existieron dos relaciones laborales, según lo motivado.

SEGUNDO: ABSOLVER a los demandados de las restantes pretensiones de la demanda.

TERCERO. Costas a cargo del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de UN SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL

VIGENTE (1SMLMV).

CUARTO. Si el presente proveído no fuere apelado CONSÚLTESE con el superior (mayúsculas y subraya del texto original).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala de Descongestión

Laboral del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2012, confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado e impuso costas en su contra. SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64566 En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones empezó por determinar que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si se encontraba probada la convivencia del demandante con la señora Bárbara Abreo Morales, con el fin de obtener la «pensión de sobrevivientes» por párte de los empleadores de su cónyuge, en razón a que la trabajadora no fue afiliada al sistema de seguridad social en pensiones. En ese orden, luego de transcribir los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, puntualizó que no era objeto de discusión la efectiva prestación del servicio por parte de la fallecida al edificio demandado, la existencia de una relación de trabajo entre estos y los extremos temporales del vínculo laboral. Seguidamente, el juez de alzada advirtió que no era de recibo el argumento del recurrente respecto a que «ante el hecho de haber sido aceptados el actor y su hijo como beneficiarios de la señora BARBARA ABREO MORALES (0.e.p.d.) por parte del ISS, tal condición deba permear su relación y trascender a la relación procesal que nos ocupa»r; ya que la manifestación de la voluntad del ISS «no tiene poder vinculante respecto al proceso que se adelanta», en la

medida que la citada entidad poco o ningún interés tendría en refutar dicha condición, por cuanto quien fuera su afiliada en algún momento, no cotizó el número mínimo de semanas y, por ello, no sería obligado dicho Instituto a reconocer la pensión aquí pretendida; que, adicionalmente, SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64566 al proceso nunca se aportó el expediente administrativo adelantado ante esta misma entidad con los soportes o pruebas de la convivencia, las cuales hubieran podido ser valoradas para establecer la acreditación de tal requisito en condición de cónyuge. Explicó que el edificio L'Aviconti aceptó que el accionante se encontraba casado con la señora Abreo Morales y que vivía con ella al momento de su fallecimiento, lo que no implica que se haya acreditado la convivencia entre cónyuges en los términos de ley para obtener la pensión; y que la circunstancia de que los copropietarios no hayan contestado la demanda ni asistido a la audiencia de conciliación no podía generar una confesión «de una ocurrencia de un hecho del que no participaron en su acaecimiento», o tenerse como «un indicio en su cóntra», tal como lo establece los articulos 18 de la Ley 12 de 2001 y 77 del CPTSS. Aseguró, además, que lo anterior no era suficiente para declarar probada la convivencia entre dos personas ajenas a los demandados. Finalmente, señaló que el actor en definitiva no probó la convivencia con la causante, y que, dada la importancia del derecho pretendido, su gestión era la de demostrar los

supuestos de hecho que la fundamentaran de manera esmerada, por lo tanto, concluyó: En consecuencia, ante la no demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo efectivo con la causante al momento de su fallecimiento, no es posible considerar al actor como beneficiario de la pensión deprecada, y no sobra recordar que si bien es cierto que dentro del C.P.T., no existe preceptiva SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64566 que consagre la distribuciódne la carga de la prueba, no es menos cierto que por disposición del Art. 145 del C.P.T, se acude para tal efecto a lo preceptuado en el Art. 177 del C.P.C., según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas, cuyo efecto jurídico persiguen; de igual manera el Art. 174 ibídem impone al juzgador el deber de fundar toda decisión en las pruebas reguladas y oportunamente allegadas al proceso, de tal suerte que la (sic) actora (sic) debía soportar dicha carga y acreditar de manera convincente la convivencia exigida por la norma destacada, lo cual no satisfizo, por ello la negativa de la pensión de sobreviviente se encuentra ajustada a derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo Adjunto al

Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 26 de agosto de 2011 y, en su lugar, «se declare la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, o en subsidio se proceda a efectuar la condena al pago de una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual desde el 7 de abril de 2003, así como al pago de costas y gastos procesales». Con tal propósito formula tres cargos que no tuvieron réplica. SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 64566

VI. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: Con base en la causal primera de casación laboral, acuso la sentencia impugnado por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 140 del C.P.C. num. 80, art. 1% D. 2282/89); así como del artículo 83 del C.P.C. (num. 35, art. 1% D. 2282/89); en relación con el artículo 145 del C.P.T. y S.S., las anteriores como violación medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 46,47, y 74 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2002 modificatorios de los anteriores, así como del artículo 29 de la C.N. y lo establecido con ocasión de la sentencia tal y como se establece en el artículo 66 A del CPTSS en la interpretación vinculante efectuada por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 21 de octubre de 2003 con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas, normas que se vulneraron por parte de la sala de Descongestión

del Honorable Tribual de Bogotá, y en consecuencia no se reconoció la prestación deprecada en los términos establecidos en la demanda así como lo solicitado por la suscrita en el recurso de apelación. En la demostración del cargo señala que está por fuera de discusión la existencia de la relación laboral entre el edificio demandado y la esposa del demandante señora Bárbara Abreo Morales que tuvo vigencia desde abril de 2000 hasta el 23 de marzo de 2003; así mismo, la fecha del deceso de la trabajadora; el hecho de que la causante no fue afiliada a la seguridad social por parte de su empleador; el salario mínimo que devengaba su compañera; y la reclamación que efectuó el actor ante el ISS. Indica que en este asunto el Tribunal aceptó la existencia de otra persona con vocación de beneficiaria, la cual ostenta «la condición de hijo de la causante Abreo Morales» quien, por ende, tenía interés legitimo y «vería afectada su condición de beneficiario de la prestación, por lo SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64566 que de conformidad con los artículos 83 y 140 del CPC y teniendo en cuenta las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 36143 y CSJ SL, 22 ag. 2012 rad. 38450, debió ser llamado al proceso Insiste en que ante el conocimiento del juzgador de la existencia de otra persona con vocación de beneficiario de la pensión de sobrevivientes se debió integrar el contradictorio con ella, pues tal omisión da lugar a casar la sentencia y, en sede de instancia, decretar la nulidad del proceso.

VII. CONSIDERACIONES En este ataque el censor pretende que se declare la nulidad de la actuación surtida en las instancias por no haber vinculado al proceso al hijo menor de edad de la causante, pues considera que como el Tribunal tenía conocimiento de su existencia y vocación de beneficiario de la pensión de sobrevivientes debió integrar el contradictorio con él.

De entrada debe decirse que el cargo que plantea la censura no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el artículo 87 del Decreto 2158 de 1848, excluyó del procedimiento laboral las nulidades que contemplaba el artículo 488 del CPC, el cual se aplicó a los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945, solo contempla dos causales de casación que consisten en: 1. que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), por infracción directa, aplicación indebida o 10

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Radicación n.” 64566 interpretación y 2. contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la parte que apeló la sentencia de primera instancia o de aquella a cuyo favor se surtió la consulta. En esa medida, no es dable en la actualidad tener como causal de casación en los asuntos laborales las nulidades procesales que se contemplan en el ordenamiento jurídico. Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL 5 oct. 1994, rad, 6707 señaló: “El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a

través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta. En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. “Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que '...se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'. “Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso. “Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.

11 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64566 “Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es. inprocedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite>. “Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla. “Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la

impugnación procede en doble vía aunque subyace la inicial violación de una norma procesal. El anterior criterio jurisprudencial, fue reiterado, entre otras en las sentencias CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 40777, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 39907, SL32372015 rad. 44761 y más recientemente en la SL230-2018 rad. 57985. De otro lado, no puede ahora el recurrente en casación pretender que se declare una nulidad por no haber integrado el contradictorio con el hijo común, menor de edad, de la pareja Sandoval Abreo, bajo el argumento de que el Tribunal conoció de su existencia y su condición de beneficiario del eventual derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su señora madre, ello 12

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Radicación n.” 64566 por cuanto el demandante en calidad de padre y representante del citado menor fue quien debió presentar la demanda ordinaria laboral en mnombre propio y en representación de su hijo menor, aspecto que omitió. Es por ello que lo argúido por la censura se enmarca en el aforismo y principio universal «Nemo auditur propiam turpitudinem allegans», esto es, nadie puede alegar a su favor su propia culpa, pues resulta claro que en su condición de padre y, pbr ende, representante el menor debió demandar la pensión de sobrevivientes que reclama también en representación de su menor hijo. Por otra parte, el hecho de que no se haya constituido el contradictorio con el citado menor, tampoco constituye violación del derecho al debido proceso de aquel, en la

medida que éste puede en forma independiente reclamar la citada pensión de sobrevivientes, máxime -que los derechos laborales de los que son titulares los menores edad no prescriben, pues el término trienal extintivo se suspende y solo empieza a correr desde el momento que cumpla la mayoría de edad, ya que antes se encuentran imposibilitados para ejercitar directamente los derechos o las acciones correspondientes. A lo anterior se suma que el derecho a la pensión de sobrevivientes que puede asistirle al citado menor se encuentra incólume, en la medida que el mismo no fue otorgado al cónyuge demandante por no haber acreditado el tiempo de convivencia que exige la ley respecto de la afiliada 13 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64566 fallecida; lo que significa que el hijo menor de edad de la causante, puede válidamente presentar su reclamación, mientras esté en tal condición o una vez cumpla la mayoría de edad, pues la decisión judicial en este asunto a juzgar, frente al citado menor no hace tránsito a cosa juzgada, respecto de los derechos laborales que puedan derivarse a su favor ante el fallecimiento de su señora madre. Esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL 11 dic., 1998, rad. 11349, respecto de la suspensión de la prescripción de la acción, en tratándose de menores accionantes, señaló: “En relación con el tema de fondo que plantea el cargo, la Sala considera: “La suspensión y la interrupción de la prescripción son dos Jfenómenos jurídicos distintos, pero como la ley laboral no regula la

figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil sobre el particular, como se indicó en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565, que se adoptó por mayoría. “La ley laboral establece una prescripción que frente a la prevista en otras legislaciones, puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida, consecuente con la necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo. Sin embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad, para quienes no corre el término extintivo de la prescripción, mientras estén en imposibilidad de actuar. Vale decir, que deja de operar en el momento en que alcanzan la mayoría de edad, o cuando su representante ejerce en su nombre el derecho de acción y en desarrollo del mismo presenta la demanda que corresponda. “En el derecho común, aplicable por remisión a los créditos labordles, el artículo 2541 del Código Civil contempla la suspensión de la prescripción extintiva de las obligaciones y remite al artículo 2530 ibídem para identificar las personas en cuyo favor opera tal figura, dentro de las cuales el artículo 68 del decreto 2820 de 1974, que modificó parcialmente aquella disposición, incluye a "Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo 14 SCLAIPT-10 v.OO Radicación n.” 64566 patria potestad, tutela o curaduría". “Si la norma transcrita extiende el beneficio de la suspensión de la

prescripción a los menores, los dementes y los sordomudos, y expresamente se refiere a quienes cuentan con representación legal (patria potestad y guarda), es claro que la suspensión opera sin consideración a que exista o no tal representación, por lo que debe entenderse que el modificado artículo 2530 del CC contiene un beneficio para determinadas personas a quienes la ley protege sin importar que el sujeto cuente o no con un representante legal eficiente o ineficiente, por lo que el error en que aquel incurra, no puede afectar la situación jurídica del representado. “Se tiene entonces, que en virtud del fenómeno de la suspensión, la prescripción no operó en contra de los derechos reclamados por los menores”. Así mismo, frente a la posibilidad de que los derechohabientes del fallecido reclamen de forma individual sus eventuales derechos, la Sala en sentencia CSJ SL 2 nov. 1994, rad. 6810, adujo: En todas estas eventualidades siempre debe contemplarse la posibilidad de que posteriormente acudan nuevos beneficiarios que no han sido parte en los procesos y, por tanto, dado que su situación es individual, al no darse cosa j¡uzgada frente a ellos, hay lugar a que ejerciten sus propias acciones. Si ello ocurre, debe recordarse que los beneficiarios que hubieren recibido son los obligados para con los nuevos, respecto de los derechos que a estos correspondan. Sirve de ejemplo la situación generada por el fallo recurrido en casación pues resulta que la señora Mercedes Jiménez Parra tiene reconocido el derecho a sustituir en la jubilación que le cancelaba Bavaria S.A, a su compañero permanente Ricardo Marín Zamudio, de ahí que la compañía deba cancelarle la

prestación. No empece a ello, otros beneficiarios diferentes del señor Marín podrían discutir judicialmente el derecho jubilatorio en todo o en parte, reclamándoselo principalmente a la beneficiaria Jiménez Parra quien responde por lo que haya percibido y a la empresa en vista que sigue respondiendo de el en tanto prestación vitalicia (subrayas de la sala). Por último, debe señalarse que en las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 36143 y CSJ SL, 22 ag. 2012 rad. 15 SCLAIPT-10 V.0O Radicación n.” 64566 38450, se discutieron situaciones fácticas y jurídicas diferentes a las aquí controvertidas por lo que no resulta viable tenerlas como antecedente jurisprudencial de esta controversia. VILN. SEGUNDO CARGO Lo formula de la siguiente manera: Con base a la causal primera de casación laboral, acuso la Sentencia inpugnada por (sic) Con base en la causal primera de casación laboral, acuso la Sentencia impugnada por violación indirecta a la ley sustancial laboral en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del (sic) artículos 22, 46, 47, 49 y 74 de la Ley 100 de 1993 en la redacción introducida por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 DE 2002, en relación con los artículos 13, 14, 16, 21 Y 43 Del Código Sustantivo DE trabajo, el artículo 51, 34, 54 A del CPTSS, así como del artículo 2343 del C.C.; normas que se vulneraron por parte de la sala de Descongestión Laboral del Honorable Tribunal de Bogotá, y en consecuencia no se

reconoció la prestación deprecada en los términos solicitados. Sostiene que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho:

1. El dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Blas Sandoval no era beneficiario de la prestación de sobrevivencia.

2. El no dar por demostrado, estándolo, que el señor Blas Sandoval Pérez procreó con la señora Bárbara Abreo Morales

(q.e.p.d.) al Oscar alveiro (sic) Sandoval Abreo.

3. No dar por dembstrado, estándolo, que para el momento del deceso de la causante Oscar Alveiro (sic) Sandoval Abreo era menor de edad.

4. El dar por demostrado sin estarlo que no se acreditaba la convivencia marital.

5. El no dar por demostrado estándolo que si existía la convivencia entre mi mandante y la causante.

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Radicación n.” 64566 Estima que tales yerros se cometieron al apreciar erróneamente la copia auténtica de la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004 (f. 302 y 303); la tarjeta de identidad visible a folio 17; y la demanda inicial y su contestación, específicamente la confesión al contestar el hecho 10 del libelo. En la demostración del cargo, el censor, luego de traer a colación algunas consideraciones del fallo atacado, aduce que el Tribunal reconoció la existencia de un hijo de la causante Bárbara Abreo Morales, pero «no se reconoce ni su edad ni su vocación como beneficiario». De otra parte, señala que el objeto del proceso es el

hecho de que, frente a la ocurrencia del deceso de su esposa, «padre e hijo común», representado el último por el primero, se presentaron a reclamar las prestaciones y pensión de sobrevivientes al ISS, por ser la entidad a la cual se encontraba afiliada su cónyuge; que una vez analizada la solicitud por la entidad de seguridad social ésta les fue negada, no porque no sean beneficiarios de la causante afillada, sino porque ésta no tenia la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión, pero que, en su lugar, se les reconoció otra prestación, la correspondiente a la indemnización sustitutiva. Por lo anterior, indica que lo debatido en el proceso es la mera manifestación de responsabilidad que le acarrea al empleador incumplido por mno efectuar los aportes al sistema de seguridad social, puesto que esta situación 17

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Radicación n. 64566 causa un perjuicio como reclamantes de la pensión, ya que de haber sido efectuadas las cotizaciones al ISS por parte del Edificio L'Aviconti, la entidad hubiese reconocido la prestación pretendida y no la indemnización sustitutiva correspondiente. Señala que el juez de alzada expuso que el reconocimiento efectuado por parte del Instituto de Seguros Sociales no tiene incidencia procesal, porque la entidad carece de interés en lo que atañe a la pensión al no tener la densidad mínima de semanas necesarias para acceder a esa prestación, pero sucede que al Tribunal se olvidó que en la resolución se evaluó la posibilidad de acceder no sólo a la pensión, sino que se efectuó el reconocimiento de una

indemnización sustitutiva, lo que en últimas es una prestación a cargo del sistema de seguridad social y «que contiene los mismos elementos de la pensión de sobrevivientes», pues lo único que varía es la densidad de cotizaciones. Asevera que, si el Tribunal hubiese analizado realmente el alcance de la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004, llegaría a la conclusión de que efectivamente tenía acreditado todas las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como también su hijo. Finalmente, advierte que de haberse observado la prueba documental antes señalada se habría arribado a una decisión totalmente distinta de la i