CSJ - SL013-2024

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL013-2024 Radicación n.° 98317 Acta 1 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ENRIQUE CUDRIZ CASTILLA, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y la

REFINERÍA DE CARTAGENA SA.

I. ANTECEDENTES Rafael Enrique Cudriz Castilla llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar SA, para que se declarara que su despido fue ineficaz, y que la bonificación de asistencia y demás acreencias extralegales que pagaba la primera de aquellas, eran de carácter salarial.

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Radicación n.° 98317 En consecuencia, solicitó en forma principal, el reintegro al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a otro de similar o iguales condiciones acorde con su estado de salud, sin solución de continuidad y el pago de los salarios, «primas», intereses a las cesantías, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales causados desde su despido y hasta que sea efectivamente reintegrado, la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, la reliquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo y, aportes al sistema de

seguridad social, de acuerdo con el salario realmente devengado, así como la indemnización moratoria. En forma subsidiaria que se le condenara al pago de la indemnización por despido y, como «PRETENSIONES CONJUNTAS», la indexación, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus pedimentos, expuso que celebró contrato de trabajo por obra o labor desde el 27 de octubre de 2011, para desempeñarse como andamiero en la construcción del 100% de los edificios administrativos del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena, lugar donde nunca cumplió sus labores. El 20 de octubre de 2014 le fue terminado el contrato en forma unilateral e injusta, a pesar que las causas que le dieron origen aún seguían vigentes.

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Radicación n.° 98317 Indicó que con ocasión de las labores que desempeñaba empezó a sufrir deterioro en su salud por lo que debió recibir atención médica que conllevó una serie de incapacidades y recomendaciones, por lo que suscribió con su empleador el 5 de junio de 2014, acta de reincorporación laboral en la que se hizo constar que padece síndrome del túnel carpiano en la mano derecha y epicondilitis codo derecho. Las recomendaciones médicas se extendieron desde aquella calenda hasta el 30 de septiembre de la misma anualidad, sin que hubiera sido evaluado nuevamente. Señaló que el 2 de julio de 2014, se confirmó que padece tendinitis tricipital, síndrome del túnel del carpo y

cubital, rectificación de la lordosis, cambios escleróticos interfascetarios L4-L5 y disminución de espacio L5-S1, por lo que asistió a terapias de rehabilitación durante todo el mes de octubre de ese año, sin alcanzar su recuperación, lo que lo llevó, el 9 de octubre de 2014, a solicitar a CBI Colombiana SA que realizara el reporte correspondiente a Sura ARL, lo que nunca realizó. Precisó que como contraprestación de su servicio recibía en forma mensual el pago de un salario básico, así como el de la bonificación de asistencia, además de otros pagos extralegales como incentivo de progreso, primas técnicas, incentivo progreso tubería, auxilio mensual de alojamiento y auxilio mensual de transporte que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación del trabajo

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Radicación n.° 98317 suplementario, nocturno, dominical, festivos y, vacaciones disfrutadas en tiempo. Agregó que el 27 de septiembre de 2014 se constituyó la organización sindical, Unión Sindical de Andamieros de Colombia, de la que es fundador y, que el 17 de octubre de esa anualidad, presentó pliego de peticiones a CBI Colombiana SA y a la Refinería de Cartagena SA, negándose la primera de aquellas a iniciar conversaciones de acuerdo a la ley, por lo que, mediante Resolución n.° 575 de 4 de diciembre de 2014, fue sancionada por el Ministerio de Trabajo – Dirección Territorial de Bolívar. Resaltó que, ante tal situación, al momento de su desvinculación el 14 de

octubre de ese mismo año, contaba con la protección derivada del fuero circunstancial. Para finalizar, afirmó que CBI Colombiana SA es contratista independiente de la Refinería de Cartagena SA, con quien la une un vínculo comercial que la hace solidariamente responsable de las acreencias reclamadas en juicio. CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral del demandante y su extremo inicial, la labor para la que fue contratado, el derecho de petición elevado para que fueran reportadas ante la ARL las enfermedades que padecía, la constitución de la organización sindical, la calidad de miembro fundador del promotor del juicio, la presentación del pliego de

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Radicación n.° 98317 peticiones y, que es contratista independiente de Reficar SA. En su defensa alegó que el contrato de trabajo del demandante terminó por el plazo pactado, sin que en aquel momento existiera algún dictamen que diera cuenta de un grado de invalidez del actor superior a la limitación moderada que es la que se encuentra protegida por el legislador y, enfatizó en que «Ningún nexo existe, en suma, entre hipotéticos padecimientos del demandante y la expiración del plazo contractual tantas veces anotado». En cuanto a la bonificación de asistencia, adujo que no se pagó como contraprestación directa por las tareas subordinadas llevadas a cabo por el demandante, sino que correspondía a una obligación de asistencia puntual al sitio de trabajo, así como la ausencia de fatalidades de las personas que laboraban en el proyecto de expansión de la

refinería, donde se incluía al demandante. Manifestó que, en todo caso, «está suficientemente demostrada la inexistencia de voluntad alguna de mi representada de esquilmar derechos laborales del demandante». Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, buena fe y, la innominada o genérica (f.° 206-229 cuaderno del juzgado).

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Radicación n.° 98317 En auto calendado de 25 de abril de 2018, el a quo aceptó el desistimiento de la demanda contra la Refinería de Cartagena SA (f.° 291 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 26 de octubre de 2018

(cd a f.° 319 cuaderno del juzgado), en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADAS las excepciones formuladas por CBI COLOMBIANA SA, dadas las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor RAFAEL ENRIQUE CUDRIZ CASTILLA y la demandada CBI COLOMBIANA SA existió un contrato de trabajo en virtud de la relación laboral, denominada contrato de trabajo por obra o labor y, posteriormente a término fijo, desde el 27 de octubre de 2011 hasta el 20 de octubre de 2014, dadas las consideraciones de este fallo.

TERCERO: CONDÉNESE a la demandada CBI COLOMBIANA SA al reconocimiento de la bonificación asistencial como factor

salarial y, por consiguiente, al pago de la reliquidación del trabajo suplementario del señor RAFAEL ENRIQUE CUDRIZ CASTILLA, en la suma de $1.576.506, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA a cancelar al actor RAFAEL ENRIQUE CUDRIZ CASTILLA por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales definitivas, la suma de $3.167.342, atendiendo lo manifestado en este proveído.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA, a cancelar el cálculo actuarial por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, de conformidad con la reliquidación del trabajo suplementario, los cuales deberán ser consignados al fondo de pensiones al cual este afiliado el actor.

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SEXTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA a reconocer y pagar al demandante por concepto de indemnización moratoria desde el 21 de octubre de 2014 hasta el 21 de octubre de 2016, la suma de $67.758.480 y, a partir del 22 de octubre de 2016, los intereses moratorios causados sobre dicha suma y hasta que se verifique el pago, atendiendo la motivación de esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA SA de las demás restantes pretensiones de esta demanda.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte vencida en este proceso. Fijar como agencias en derecho el 7% del valor de las

condenas de conformidad con el Acuerdo PSAA-1610554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Liquídese las costas por secretaría de conformidad con el artículo 365 del CGP. Inconforme la parte demandada, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 13 de septiembre de 2022 (f.° 22-31 cuaderno del Tribunal –

expediente digital), en el que decidió: PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO, TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, y OCTAVO de la sentencia apelada de fecha 26 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de RAFAEL ENRIQUE CUDRIZ CASTILLA contra CBI COLOMBIANA S.A., para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., de todas las condenas impuestas, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

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TERCERO: COSTAS de primera instancia a cargo del demandante, se fija agencias en derecho en la suma de ½ SML.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el sub lite a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, proceda a enviar el

mismo al juzgado de origen. Centró los problemas jurídicos en definir si el bono de asistencia tiene incidencia salarial y, de ser así, si había lugar a ordenar las reliquidaciones pretendidas y el pago de la indemnización moratoria. Para dar respuesta al primer cuestionamiento, tuvo por demostrada la suscripción de un contrato de trabajo inicialmente por duración de la obra o labor contratada y, posteriormente a término fijo, entre Rafael Enrique Cudriz Castilla y CBI Colombiana SA, para desempeñar el cargo de Andamiero A, del 27 de octubre de 2011 al 20 de octubre de 2014. A continuación, se remitió al tenor literal de los artículos 127 y 128 del CST, y afirmó, que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre «su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio». De la bonificación de asistencia afirmó, que las condiciones para su causación estaban ligadas a la asistencia y cumplimiento del trabajo del actor, pues para ello se requería el despliegue de su fuerza de trabajo, por lo

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Radicación n.° 98317 que «era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial», además de cumplir, como dan cuenta los volantes de pago arrimados al juicio, con el presupuesto de habitualidad. De la existencia y validez del pacto de exclusión salarial, sostuvo que «no se pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación», sino que

lo acordado por las partes fue excluir aquella bonificación de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, «lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que dicho pacto resultaba válido y vinculante para ambas partes» y, resaltó que se le restó incidencia salarial a aquel rubro «frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia gravada, «y en su lugar se REVOQUE sentencia fecha 13 de septiembre de 2022 proferida por La Sala Segunda Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cartagena». Con tal propósito propone tres cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica, los cuales por razones de método, enseguida se estudian en conjunto, el primero y el segundo, dada su identidad de propósito, y

coincidencia de argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía «directa, por violación de los artículos los artículos (sic) 34, 43, 65, 127, 128 y 159 del Código sustantivo de trabajo».

Señala que no hay duda, como lo coligió el Tribunal, de que los factores que se reclaman en la demanda son retributivos del servicio y, por ende, son salario, por lo que, en su decir, «se torna ineficaz cualquier pacto que modifique la forma de causación y la oportunidad de pago de estos conceptos, la voluntad de las partes frente a estos tópicos es limitada y debe respetar las garantías del trabajador». Asevera que, pese a que de conformidad con el artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de

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Radicación n.° 98317 esa facultad «y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado» y, agrega que: Consideramos, el a quem (sic) realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar – conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada – si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmando en el contrato, o tratándose del bono

de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos. Resultado contrario a derecho entonces, que en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020 (…).

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida acusa los artículos 43, 127 y 128 del CST, en relación con el 168, 169, 173, 174, 177, 179 y 192 ibídem; 13 y 53 de la CN; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y, 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Señala como causa de la violación los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial de pago denominado Bonificación de asistencia.

2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación

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Radicación n.° 98317 de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo

suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. Alega que, los yerros fueron el resultado de las siguientes pruebas «INOBSERVADAS O VALORADAS ERRONEAMENTE» denuncia: el contrato de trabajo (f.° 1727), certificación laboral (f.° 62-76), volantes de pago (f.° 3350), certificados de Cámara de Comercio de CBI Colombiana SA (f.° 197-205) y Reficar SA (f.° 280-290), política salarial de la Refinería de Cartagena 2011 y 2013 aportadas con la contestación de la demanda. Cuestiona la validez que le diera el ad quem al pacto de exclusión salarial suscrito por las partes en relación con el pago realizado al demandante por concepto de bonificación de asistencia, contenido en la cláusula 4 del contrato de trabajo, «con la finalidad de generar una menor erogación salarial para el empleador frente a un esfuerzo superior del trabajador al que simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario pero con un pago calculado en función de unas variables aritméticas inferiores a su salario». Resalta que los volantes de pago dan cuenta que el trabajador mes a mes laboraba horas extras, horas nocturnas, dominicales y festivas, y que estas se remuneraban solamente teniendo en cuenta el salario básico y desatendiendo para su cálculo todos los conceptos salariales que le eran pagados, especialmente la bonificación de asistencia.

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VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Sala es que, aunque

en el escrito con el que se sustenta el recurso, en el alcance de la impugnación no solo se pide que se case la sentencia y en su lugar, se revoque la proferida por el Tribunal lo que resulta un contrasentido, no obstante, habrá de entenderse que es la confirmación del fallo del a quo, en tanto le dio incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y trabajo suplementario a la bonificación de asistencia, con lo que se superan los dislates de técnica en los que se incurre en la demanda de casación. Concluyó el Tribunal que no existe controversia en cuanto a que para la causación de la bonificación de asistencia se requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor, por lo que «era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial», pago que, además, cumplía «a cabalidad con el presupuesto de habitualidad». A continuación, se refirió al convenio suscrito entre las partes, alusivo a que aquella bonificación no integraría la base de liquidación para la remuneración del recargo por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, pacto que para el juez de alzada no desconocía el carácter retributivo del pago, por lo que resultaba válido y vinculante para las partes, máxime cuando «lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en

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Radicación n.° 98317 cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social,

contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad». Los yerros que endilga el recurrente al juzgador de segunda instancia se centran en la validez del pacto de exclusión salarial que suscribieran las partes en relación con la bonificación de asistencia. No está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Rafael Enrique Cudriz Castilla que encontró demostrada el ad quem, del 21 de octubre de 2011 al 20 de octubre de 2014, para desempeñar el cargo de andamiero (f.° 17-26 cuaderno del juzgado). El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció:

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Radicación n.° 98317 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa

distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en

esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a

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Radicación n.° 98317 un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes. Fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial. Ahora bien, el pago convencional cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales y liquidación de trabajo suplementario, es únicamente el bono de asistencia, el que de conformidad con los desprendibles de pago adosados a folios 33-50 le fue reconocido al demandante en forma mensual, en sumas variables cada período, desembolsos de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no

tenían carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021). En ellos se registra: BONO DE AÑO MES ASISTENCIA 2011 Diciembre $683.190 2012 Enero $739.268 Febrero $800.933 Marzo $800.933 Abril $800.933

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Radicación n.° 98317 Mayo $774.235 Junio $800.933 Julio $747.537 Agosto $800.933 Septiembre $774.235 Octubre $800.933 Noviembre $800.933 Diciembre $747.537 2013 Enero $800.933 Febrero $800.933 Marzo $820.476 Abril $836.494 Mayo $836.494

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Radicación n.° 98317 Lo anterior refleja que, en vigencia de la relación laboral, se realizó el pago habitual y constante del referido beneficio, sin que se demostrara, se itera, que tuviera causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo. Sobre dicho emolumento, acordaron las partes en el contrato de trabajo:

B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO

(…) Remuneración Ordinaria y Bonificación - Salario ordinario: $1,518,180 - Bonificación Condicionada: Hasta la suma de $683,190 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato. En aquella estipulación contractual, se pactó:

4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos

colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, e, Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

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Radicación n.° 98317 (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo (…) (ii) Desempeño HSE (…) Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de serviciosaportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. PARÁGRAFO PRIMERO.- Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se

incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores. PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario. PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio (f.° 232-240 cuaderno del juzgado).

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Radicación n.° 98317 Del análisis de las documentales citadas en precedencia, encuentra la Sala que le asiste razón en su reproche, toda vez que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en

su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. Ahora bien, el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como para el pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social y, vacaciones, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenía carácter retributivo de aquel (CSJ SL986-2021). En el sub lite, quedó visto que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los

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Radicación n.° 98317 que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del servicio por el trabajador para su causación. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA y, como viene de verse, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que este hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, como recompensa a su asistencia al trabajo independientemente de que

desarrollara o no la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida. De otra parte, en el contrato se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones so