CSJ - SL015-2021

República de Colombia Cone Suprema de Justicia Sala do Casulla' Laboral

Salads Dosamosstlia N: 3

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL015-2021 Radicación n.° 74050 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR IVÁN ARISTIZABAL RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de noviembre de 2015, en el proceso que el recurrente y MARÍA ELV1A GIFtALDO DE ARISTIZABAL adelantaron en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Secretaria corrija carátula y registro en el Sistema de Gestión «Siglo XXI» del proceso de la referencia, en el sentido de excluir a MARÍA ELVIA GIRALDO DE ARISTIZABAL como recurrente.

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Radicación n.° 74050

I. ANTECEDENTES Flector Iván Aristizabal Ramírez y María Elvia Giraldo de Aristizabal llamaron a juicio a Colpensiones con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, Walter Iván Aristizabal Giraldo, ocurrido el 17 de marzo de 2005, los intereses moratorios y las costas. Subsidiariamente, la indemnización sustutiva de la prestación, intereses

moratorios, indexación y costas. Como fundamento fáctico de sus peticiones, narraron que: contrajeron nupcias el 22 de diciembre de 1975, unión de la cual nació Walter Iván Aristizabal Giraldo, quién a la fecha de su óbito, reunió un total de 506 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales entre junio de 1991 y el 31 de octubre de 2001. Agregaron que, a la fecha del deceso, el hijo se encontraba soltero, sin decendencia y los ingresos estaban destinados al sostenimiento económico de ellos; informaron que reclamaron a Colpensiones la pensión de sobrevivientes y, subsidiariamente, la indemnización sustitutiva, prestaciones negadas en Resoluciones GNR 199741 del 2 de agosto de 2013 y VPB 2029 del 18 de febrero de 2014, por no acreditar el cumplimiento de los requisitos legales (f.° 3-7, cuaderno de instancias). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones se opuso a los pedimentos. De los hechos

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Radicación n.° 74050 aceptó: la fecha de matrimonio de los promotores del juicio, el nacimiento y muerte de Aristizabal Giraldo, y el total de semanas reportadas. Precisó que el afiliado presentaba múltiple vinculación al Sistema General de Pensiones y que solo Hector Iván Aristizabal Ramírez, elevó solicitud de reconocimiento pensional. Propuso la excepción de prescripción, así como las que denominó, no comprender la demanda a todos los

litisconsortes necesarios por pasiva, falta de agotamiento de la vía gubernativa, ausencia de causa para pedir e inexistencia de la obligación de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, aplicación del principio de a condición más beneficiosa, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación y pago, e imposibilidad de condena en costas. En su defensa argumentó que la parte activa es quien tiene el deber de demostrar que acredita los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, entre ellos, el de subordinación económica de su hijo fallecido (f.° 39-47, cuaderno de instancias). En audiencia del 29 de enero de 2015 (CD a f.' 68) se declaró probada la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación adminstrativa en relación con María Elvia Giraldo de Aristizabal, y se dispuso continuar con el proceso solo con Héctor Iván Aristizabal Ramírez.

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Radicación n.° 74050

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de mayo de 2015 (CD a f.° 112 cuaderno de instancias), en el que declaró prósperas las excepciones de ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de reconocimiento de pensión de sobrevivientes y prescripción y, consecuentemente, absolvió a la demandada de las pretensiones, con costas a cargo del

demandante. El promotor del juicio apeló. HI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió fallo el 4 de noviembre de 2015 (CD a f.° 120, cuaderno de instancias), en el que decidió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, el 15 de mayo de 2015, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor Eléctor Iván Aristizabal Ramírez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de ausencia de causa para pedir e inexistencia de la obligación para reconocer pensión de sobrevivientes. Las demás quedan implícitamente resueltas con esta decisión.

TERCERO: COSTAS procesales de segunda instancia a cargo de la parte demandante y a favor de Colpensiones cuyas agencias en derecho se fijan en salario mínimo legal vigente.

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Radicación n.° 74050 Centró el problema jurídico a verificar si el afiliado dejó causado el derecho a »(...) la pensión de sobrevivientes en ra7ón a su fallecimiento y, para ello, si es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa tratándose de un fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003». Expuso que, en caso de no proceder el reconocimiento de la mencionada prestación, debía estudiar si era viable la indemnización

sustitutiva. Dejó por fuera de la discusión los siguientes hechos: i) Walter Iván Aristizabal Giraldo falleció el 17 de marzo de 2005 según el registro civil de defunción de folio 9 del expediente; ii) en vida cotizó al Sistema General de Pensiones entre los años 1991 y 2001 (f.° 80-84); iii) debido a la fecha de deceso, las normas aplicables al caso eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto reprodujo. Luego, descartó el derecho a la prestación, en tanto el afiliado no cotizó entre el 17 de marzo de 2002 y el 17 de marzo de 2005 fecha del deceso (f.° 87). A continuación, para analizar el asunto a la luz del principio de la condición más beneficiosa, citó la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, que estudió la aplicación del mencionado postulado en la sucesión normativa entre las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, siempre y cuando la nueva disposición estipulare requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente y, el titular del derecho o beneficiario hubiere reunido las exigencias, cuando la nueva ley entrara en vigor.

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Radicación n.° 74050 Transcribió apartes del mencionado pronunciamiento, y adujo: En el caso, la norma anterior a la Ley 797 de 2003 que era la vigente a la fecha de muerte del causante, sería la Ley 100 de 1993 de acuerdo con la cual, el mismo tenía que dejar 26

semanas cotizadas dentro del ario inmediatamente anterior a la fecha en que falleció y, según la jurisprudencia en cita, igual número de aportes en el último ario a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 que ocurrió el 29 de enero de ese ario. Pero en este caso ello no ocurrió, pues como se dice anteriormente la última cotización al sistema la hizo el causante en el mes de octubre de 2001. En síntesis no dejó el causante cotizadas las 50 semanas dentro de los tres arios anteriores a la fecha del fallecimiento y tampoco dentro del ario anterior a la fecha del fallecimiento dejó las 26 semanas cotizadas, porque la última cotización al sistema la hizo en octubre de 2001 según documento que obra a folio 87 del expediente. Explicó que no procedía estudiar el caso de conformidad con lo dispuesto en el «Decreto 758 de 1998 (sic)», teniendo en cuenta que el principio de la condición más beneficiosa opera entre una norma vigente y la inmediatamente anterior, sin que fuera posible consultar normas precedentes de manera indefinida. Además, consideró inaplicable al asunto, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto reprodujo, pues el afiliado no era beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100, en tanto a su entrada en vigencia tenía 26 arios de edad, y no reportaba aportes al sistema, los que efectuó a partir de 1998 y hasta octubre de 2001 en un total de 506,72 semanas, inferiores a las 1050 requeridas para el ario 2005,

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Radicación n.° 74050 para el régimen de prima media con prestación definida, por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Para verificar si había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, de que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, pretendida subsidiariamente, analizó lo expuesto en el interrogatorio de parte por el demandante, así como lo declarado por los testigos, de lo que coligió que no se hallaba acreditada la dependencia económica.

Puntualmente expuso: De acuerdo a la prueba testimonial recibida en el proceso de esta Sala no encuentra plenamente probada la depende económica del aquí demandante respecto de su hijo fallecido Walter Iván, por cuanto de los dos testigos aportados por dicha parte y arrimados al proceso, sólo uno de ellos, Mario José Monsalve Estrada, dijo que tenía conocimiento de que el causante le ayudaba económicamente al padre, pero que no sabía en qué proporción lo hacía y tampoco tenía el conocimiento de quién cubre los gastos del hogar del aquí demandante, únicamente expresó que algunas veces cuando salía con el causante veía que le compraba alguna cosita a su padre, situación que por sí sola no es prueba suficiente de que el padre dependiera económicamente del hijo, y menos cuando dicho señor en el interrogatorio de parte expresó que su cónyuge, con quien siempre ha convivido y que es pensionada por parte del Magisterio le ayudaba para sus gastos.

También es importante manifestar que dicho señor dijo en su interrogatorio, que para la época del fallecimiento de su hijo

trabajaba en la agricultura porque tenía una tierrita, significando de ello que, aparte de la ayuda de la esposa, también recibía ingresos propios, por tanto no es claro que dependiera del hijo fallecido, y aunque la Corte ha manifestado en su jurisprudencia que la dependencia no tiene que ser total y absoluta si es necesario probar que dice ayuda era indispensable para el sostenimiento de quién pretenda la pensión, situación que para el caso no quedó demostrado en el proceso.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia acusada, en sede de instancia revoque la decisión proferida por el a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, principales o subsidiarias.

Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Lo presenta en los siguientes términos: La Sentencia impugnada viola de modo Directa (sic) por infracción directa de la ley Sustancial, los Artículos 37, 46, 47, 49, y 74 de la Ley 100 de 1.993, Artículo 5° del Decreto 1160 de 1989, Art. 1° de la ley 12 de 1.975, Art. 11 de la ley 71 de 1988 del Decreto 1889 de 1.994, Art. 6, 20, 25 y 31 del Dto. 758 de

1990 que aprobó el Acuerdo 49 de 1990, Artículo 7° del Decreto 1295 de 1994 y las de medio, Artículos 4', 175, 177, 179, 180, 228, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 51, 54, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los Artículos 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Asegura que se parte del «principio fáctico de la Sentencia y su formulación se hace independiente de toda

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Radicación n.° 74050 cuestión probatoria, sino de la infracción que el Ad Quem le dio a la norma Sustantiva y Constitucionales, citadas». Luego de transcribir, lo que señala es el contenido de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 1160 de 1989,6, y 25 del dicto 758 de 19900, arguye que el articulo 31 de la última norma consagra el derecho de la indemnización sustitutiva a la pensión cuando no se reúnan los requisitos para su causación, disposición que, en su sentir, fue modificada por el articulo 37 de la Ley 100 de 1993. Explica que el articulo 48 de la CN consagra la irrenunciabilidad a los derechos de la seguridad social integral y, el art. 53 ibídem, consagra el «principio de la aplicación jurídica más Beneficiosa». En seguida aduce que tanto la Corte Constitucional, como esta Corporación, han

aplicado a la seguridad social los principios de proporcionalidad y equivalencia, y el principio de la condición más beneficiosa, cuando normas posteriores desmejoran derechos sociales consagrados en normas anteriores. A continuación, indica: En el caso de la pensión de sobrevivientes debió reconocerse al Demandante al menos, la Indemnización sustitutiva por el Ad Quem dando aplicación a las normas que consagran el derecho a la luz de las normas vigentes y de la vigencia legal en el 2001, cuando tenia cumplidos los requisitos de pensión de Vejez, o de invalidez y por consecuencia la de Sobrevivientes. Si se hubiera dado aplicación a las normas transcritas, la Sentencia impugnada hubiera sido de condena y revocatoria de la del A Quo.

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Radicación n.° 74050 A partir de 1991, este derecho es irrenunciable e imprescriptible; no se pierde por la no dependencia económica total y absoluta, de los Beneficiarios con Relación al Causante. No es absoluta, sino que dice relación (sic) a normas y principios superiores a la ley misma. El Art. 74 de la ley 100 de 993, se aplica por analogía al régimen de prima media con prestación definida, cuando los Beneficiarios son los Padres se les devuelve el valor del Bono Pensional, que como en el caso la afiliación fue múltiple, la indemnización comprende dicho Bono, que es de $37.115.244,00, Folios 30 del proceso y que recibió El ISS, sin razón pues no ha reconocido ni

la pensión ni la Indemnización sustitutiva, por lo que debe devolverse a título de indemnización subsidiaria al Demandante. Sostiene que la dependencia económica exigida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, mod. por el art. 12 de la Ley 797 de 2003 no debe ser absoluta, pues es compatible con algunos ingresos y bienes que los beneficiarios posean y, que resulten insuficientes para soportar una vida digna y humana. Explica que aferrarse a la sola normatividad vigente a la fecha de su fallecimiento, es dejar por fuera la posibilidad de aplicar, entre otros, los principios de la situación más beneficiosa y progresividad. Aduce que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, pues el causante cumplió los requisitos de semanas cotizadas para el día de su desafiliación, y que dejó de armonizar las «normas de ley con las normas constitucionales» al no aplicar el principio de la condición más beneficiosa. Agrega que el colegiado dio una indebida aplicación del art. 61 del CPTSS, disposición de medio que no debía aplicarse per se sino con un criterio jurídico razonable, SCLAWT-10 V.00 lo Radicación n.° 74050 atendiendo la naturaleza del derecho irrenunciable y fundamental de la seguridad social. Para finalizar, asevera que el derecho a la sustitución pensional está llamado a impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros del grupo familiar, se vea obligado a soportar las cargas materiales y espirituales. WI. RÉPLICA Aduce que el Tribunal acertó en lo atinente a que no se

encuentran acreditados los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes; señala que no es viable aplicar, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto el fallecimiento ocurrió el 17 de marzo de 2005. Explica que la teleología del principio de la condición más beneficiosa nunca ha consistido en que el fallador se devuelva en el tiempo y estudie cualquier norma con la que el derecho se pueda conceder, sino qué tal principio protege a las personas que ante el tránsito legislativo no cumplen con los requisitos de la nueva norma, pero en su momento si acreditaban los requisitos de la ley inmediatamente anterior.

VIII. CONSIDERACIONES Sostiene la censura, que el Tribunal se aferró a la normatividad vigente a la fecha del fallecimiento del afiliado, lo que condujo la inaplicación de, entre otros, los principios de la condición más beneficiosa y progresividad, pues en su

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Radicación n.° 74050 sentir, la verificación de los requisitos contemplados en la norma debía efectuarse al momento de su desafiliación. Con miras a resolver tal discusión, conviene precisar que esta Corte tiene adoctrinado de tiempo atrás, que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente a la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado (CSJ SL4261-2020, CSJ SL48072020, CSJ SL4761-2020). Es por excepción, en expresos eventos, que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación

ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. Siendo así y como el deceso del afiliado ocurrió el 17 de marzo de 2005, la disposición que gobierna la situación es la Ley 797 de 2003, concretamente los artículos 12 y 13, como acertadamente lo coligió el Tribunal. En este orden, acorde con los presupuestos legales de dicha normativa, se requería que Aristizabal Giraldo hubiese cotizado mínimo 50 semanas dentro de los 3 últimos arios inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, más no de la última cotización reportada, como lo pretende el recurrente; por ser un hecho indiscutido que el causante no reunió la densidad de semanas allí exigidas, no se genera el derecho a la prestación deprecada. De otro lado, la Sala observa que el Tribunal, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en los términos enseriados por esta Corporación en la

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Radicación n.° 74050 jurisprudencia que citó, revisó el caso a la luz de lo consagrado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, además, al amparo del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, normativas cuyas exigencias tampoco halló reunidas, conclusiones que no fueron objeto de inconformidad por parte de la censura. De lo dicho, la acusación no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Lo formula así: [...] por la vía indirecta por violación de la ley sustancial, al

aplicar erróneamente, las siguientes disposiciones, violaciones que se originaron en errores evidentes y manifiestos de hecho, así: El Art. 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el Art. 13 de la ley 797 de 2003; Art. 11 de la ley 71 de 1978 (sic); Art. 5° del Dto. 1169 de 1989; Arts. 24, 28, 39, 46, 47, y 74 de la ley 100 de 1993; Arts. 6°, 25 y 31 del Dcto 758 de 1990, y los Arts. de Medio, Art. 5° numera (sic) 2° y 5° de la ley 153 de 1887; Arts. 4, 174, 175, 177, 179, 180, 217, 218, 228, 305 y 306 el (sic) CPC y 244 del CGP; Arts. 50, 51, 54, 60, 61 y 145 del CPT y SS., en armonía con los Arts. 13, 29, 43, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Aduce que tal violación fue producto de la comisión de los siguientes errores de hecho: A.- No dar por demostrado estándolo, que el Señor HECTOR IVAN ARISTIZABAL RAMIREZ (...) dependía económicamente de su hijo WALTER IVAN ARISTIZABAL GIRALDO, (...), quién falleció el día 17 de marzo de 2015.

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Radicación n.° 74050 B.- Dar por demostrado sin estarlo, que el Señor Héctor Iván Aristizabal Ramírez no dependía económicamente de su Hijo

Fallecido, Walter Iván Aristizabal Giraldo. C.- No dar por demostrado estándolo, que el Señor Héctor Ivan Aristizabal Ramírez no tenía ingresos ni Bienes suficientes para subsistir humanamente en los últimos días de su vida Indica que el Tribunal limitó su actividad crítica a algunos de los testigos y al interrogatorio de parte del demandante, de lo que concluyó que no tenia derecho a la pensión de sobrevivientes. Recordó que el ad quem consideró que no era aplicable el «Decreto 758 de 1990» como situación más beneficiosa, pues solo se da en los «últimos cambios del sistema» y que tampoco llenó el requisito de Tansición del Art. 36 de la ley 100 de 1993. Ni haber cotizado 26 semanas en el año anterior a su muerte como lo establece el Art. 47 de la ley 100 de 1993, que solo cotizó hasta el 2001 y murió en el 2005». Agrega que en lo que tiene que ver con la indemnización sustitutiva, el Tribunal, coligió que o no hay derecho a ella si no hay derecho a la pensión». A continuación, sostiene que los yerros se generaron en la falta de valoración de: A.- El documento de Folios 22, Cédula del Demandante, con lo que establece, la edad 72 arios. B.- Los Documentos de Folios 23 a 35, que fueron aportados en la Demanda y como pruebas de no requerir dependencia absoluta y en todo caso puede ser una dependencia relativa.

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Radicación n.° 74050 C.- La Solicitud de los Demandantes para que les devolvieran el

Bono Pensional por $37.115.244,00, los que le fueron entregados a la Hoy Colpensiones, con lo que Esta debe asumir el riesgo de la Pensión o la Indemnización sustitutiva. Como última Administradora de Pensiones de Afiliación múltiple. Además, de las siguientes pruebas y piezas «aplicadas indebidamente»: A.- El Interrogatorio de Parte al Demandante quien afirmó, como obra en el CD audio que no tiene Bienes, que no tiene ingresos propios u que es un anciano que Ya no puede Trabajar.

B.- Declaración de los Testigos: Sergio Andrés Muñoz y Mario César Monsalve, que igualmente obran en el proceso CD audio.

Los cuales son claros al afirmar que conocen al Demandante, que no tiene bienes ni rentas suficientes para sostener una vida humana mente digna, y que les consta que el Fallecido era soltero, sin Compañera ni Descendencia alguna y que lo que El (sic) devengaba lo gastaba en el sostenimiento de su Padre pues la pensión de la señora María Elvira Giraldo Aristizábal, NO ERA

SUFICIENTE.

C.- La Contestación de la demanda, Fls. 39 a 47. En la que pretende que se absuelva de las pretensiones de la demanda, porque no está aprobada la dependencia económica. D.- Los CD audio de primera y segunda instancia, en donde consta la sustentación del Recurso de apelación, la diligencia de Interrogatorio de Parte del Demandante y de los Testigos enunciados antes. Explica que la inconformidad consiste en que el fallador colegiado no apreció, ni le dio valor probatorio a las

declaraciones juradas del demandante Héctor Iván Aristizabal Ramírez y a los testimonios de César Monsalve y Sergio Andrés Ortiz, sobre dependencia económica.

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Radicación n.° 74050 Indica que según el artículo 60 del CPTSS las pruebas en su conjunto deben ser armonizadas entre sí, por lo que incurrió en un error ostensible de hecho. Afirma que si hubiera apreciado el acervo probatorio la conclusión hubiera sido diferente a lo resuelto en la sentencia censurada. A continuación, señala: Dado lo anterior, llevó al H. Tribunal a violar con su fallo, el artículo 48 de la Constitución política, que garantiza a todos el derecho irrenunciable a la Seguridad Social, y llevar una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que es la muerte; el artículo 13 de la misma, que consagra el derecho de igualdad en las oportunidades y por ende la aplicación indebida del artículo 47 de la ley 100 de 1994 (sic), que establece los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 que consagra el derecho de pensión de sobrevivientes a los padres en ausencia de cónyuge o compañero permanente, e hijos. Estima que se produjo la trasgresión de los arts. 175 del CPC, 1 del Decreto 1889 de 1994, que consagran el principio de la libertad de medios de prueba, así como la violación de los principios de congruencia y consonancia contenidos en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil aplicable por la analogía normativa contenida en el artículo 145 del Código

Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Concluye que si el Tribunal hubiera valorado las pruebas antes identificadas conforme los principios de la sana crítica hubiese concluido que el demandante dependía económicamente de su hijo fallecido.

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X. RÉPLICA Anota que el cargo se estructura en la denuncia de pruebas no calificadas en el recurso extraordinario, como lo son los testimonios. Agrega que el error endilgado al Tribunal debe ser notorio o protuberante; resalta que debe primar la libre valoración del Tribunal, autoridad que goza de la facultad de apreciar, en forma racional, los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Finalmente sostiene que la censura entremezcla elementos fácticos y jurídicos, lo que no es admisible cuando se acusa la sentencia por el sendero de los hechos.

XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora cuando señala que el recurrente mezcla alegaciones jurídicas en una acusación dirigida por el sendero fáctico, como lo es, el entendimiento dado por el Tribunal a la exigencia de la dependencia económica del hijo. Sin embargo, tal imprecisión no impide a la Sala estudiar la acusación.

Con todo, desde el punto de vista jurídico, para la Sala, el juez de segunda instancia no cometió ninguna equivocación, dado que al adoptar la decisión objeto de ataque, acogió el criterio que esta Corporación ha enseriado sobre la expresión «total y absoluta» de la dependencia económica de los padres, contenida en el literal d) del artículo

13 de la Ley 797 de 2003. Así lo dijo:

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Radicación n.° 74050 [...] y aunque la Corte ha manifestado en su jurisprudencia que la dependencia no tiene que ser total y absoluta si es necesario probar que dicha ayuda era indispensable para el sostenimiento de quién pretenda la pensión, situación que para el caso no quedó demostrado en el proceso. Ahora bien, el punto que controvierte el impugnante en su condición de padre del afiliado, gira en torno a la dependencia económica que no tuvo por acreditada el Tribunal, para de esa forma acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada o, en su defecto, a la indemnización sustitutiva, pues a juicio del memorialista, tal exigencia legal fue demostrada en el plenario y, por ende, el sentenciador de la apelación incurrió en los desaciertos endilgados. Para resolver, no puede perderse de vista que los eventuales beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el articulo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el articulo 47 ibídem, lo que significa que quienes no acrediten la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco podrán acceder a la referida indemnización. Lo anterior, encuentra respaldo en las sentencias CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31055 reiterada en la CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 36134, que explicó: Esta Sala de la Corte, sobre el particular tema, en proceso similar, inclusive contra el mismo ISS, en sentencia de 12 de

diciembre de 2007, Rad. 31055 precisó que "los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el articulo 47 ibídem, que señala quienes "son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes", entre los cuales incluye al compañero (a) permanente supérstite del afiliado o pensionado. Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha del fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la

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Radicación n.° 74050 pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización". Precisado lo anterior, la Sala no encuentra yerro, con el carácter de evidente, ostensible o manifiesto, que pueda conducir a la casación de la sentencia de segundo grado, como pasa a explicarse: De la información contenida en la cédula de ciudadanía obrante a folio 22, no es posible establecer nada diferente al nombre completo, fecha y lugar de nacimiento del demandante, y data de su expedición, información que en manera alguna acredita su dependencia económica del hijo. Lo propio ocurre con la documental obrante a folios 23 a 35, fotocopia de la decisión CSJ SL, 8 abr. 2003, rad. 19.772, solicitud de reconocimiento pensional ante la demandada, y fotocopia de una nota periodística, de las que

no es posible extraer la presencia de un auxilio monetario como indicativo de una verdadera dependencia económica. La denominada «Solicitud de los Demandantes para que les devolvieran el Bono Pensional por $37.115.244,00, los que le fueron entregados a la Hoy Colpensiones, con lo que Esta debe asumir el riesgo de la Pensión o la Indemnización sustitutiva. Como última Administradora de Pensiones de Afiliación múltiple», cuya foliatura no se identifica, no se encuentra integrada al expediente. De lo que si se halla evidencia, en la solicitud de reconocimiento pensional de

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Radicación n.° 74050 folios 29 a 33 es que el afiliado fallecido presentó multiafiliación al Sistema General de Pensiones y que tal irregularidad fue resuelta en los términos de la Circular 058 de 1998 expedida por la, en ese entonces, Superintendencia Bancaria, información de la que tampoco es dable evidenciar la subordinación económicamente que predica el recurrente. En lo tocante al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, en el que afirmó que no tiene bienes, ni ingresos propios, importa recordar que de sus respuestas no se desprende confesión judicial, tal cual lo establece el artículo 191 del Código General del Proceso, que sería la prueba calificada acepta