CSJ - SL026-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL026-2023 Radicación n.° 91630 Acta 001 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURICIO QUINTERO MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de febrero de 2021, en el proceso que promovió contra la COOPERATIVA DE

TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA (SERVICOPAVA),

hoy SERVICOPAVA - EN LIQUIDACIÓN y AEROVÍAS DEL

CONTINENTE AMERICANO SA (AVIANCA).

I. ANTECEDENTES Mauricio Quintero Medina llamó a juicio a la CTA Servicopava y a Avianca, con el fin de que se declarara que sostuvo con la segunda un contrato de trabajo a término indefinido desde el 2 de marzo de 2010, siendo contratada de

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Radicación n.° 91630 manera irregular por intermediación de la primera, empresa que debe responder solidariamente; que el salario debió ser el correspondiente a un cargo equivalente a los existentes en la planta de personal de Avianca al momento del despido; percibir los emolumentos extralegales contemplados en el plan voluntario de beneficios de la empresa; y que su desvinculación gozaba de fuero de estabilidad laboral reforzada, conforme al alcance dado por la Corte Constitucional. En consecuencia, que se les condenara a reintegrarlo sin solución de continuidad en Avianca; así como a pagarle

la indemnización de 180 días de salario contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con el retroactivo de los salarios, la diferencia salarial dejada de percibir, la prima proporcional de servicios, la diferencia en las vacaciones, la totalidad de las cesantías que nunca fueron canceladas por Servicopava, los intereses sobre estas, el dinero correspondiente a la dotación que se le dejó de entregar por año, y la indemnización por la no consignación de las cesantías, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indexación de las sumas objeto de condena. De manera subsidiaria a la declaratoria de fuero de estabilidad laboral reforzada, solicitó que se declarara que hubo un despido sin justa causa, y como consecuencia, que se condenara de manera solidaria a las demandadas al pago de la indemnización por despido sin justa causa y a la moratoria.

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Radicación n.° 91630 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Avianca tiene dentro de su objeto social la prestación de servicios aeroportuarios; que ingresó a trabajar a esta por intermedio de la CTA Servicopava desde el 2 de marzo de 2010, para ejercer las funciones de auxiliar de operaciones terrestres; que para ingresar a trabajar en dicha empresa, participó en un proceso de selección conocido como «semillero»; que Servicopava le asignó las responsabilidades exigidas por Avianca, tomando tres pólizas de seguros; que debía portar carné como trabajador de Avianca; que para el acceso a las áreas restringidas del aeropuerto debía portar el

carné de la Opaín, empresa que tiene la concesión para su administración, el cual era tramitado por la sociedad demandada, para lo cual lo presentó como su funcionario; que las labores que desempeñó fueron los procesos de cargue y descargue de equipajes, y carga en las aeronaves de propiedad de Avianca, realizando sus labores de manera permanente al servicio de la empresa, en las instalaciones del aeropuerto. Narró que para poder desempeñarse como auxiliar de asistencia en tierra, debió certificarse en Avianca en el manejo de conductas seguras en rampa y en mercancías peligrosas; que las dotaciones, elementos de trabajo, insumos, instrumentos, etc., siempre fueron suministrados directamente por la empresa, recibiendo dos dotaciones de las tres que le corresponden cada año, las cuales tenían los logos distintivos de la sociedad, y mediante una cartilla e instructivos se le indicaba detalladamente la forma de lucir las prendas corporativas.

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Radicación n.° 91630 Puntualizó que prestó de forma personal y directa su labor al servicio de Avianca, en turnos rotativos de 8 horas y 45 minutos, los cuales se le asignaban mediante el programa evolution; que hubo control de la sociedad hacia el seguimiento de todo el personal de operaciones terrestres en asuntos como el registro de llegadas y salidas en el reloj biométrico; que los errores en los procesos de operaciones terrestres eran reportados a la sociedad, y daban lugar a procesos disciplinarios que realizaba Servicopava; que accedía a las plataformas corporativas de Avianca mediante

un usuario y una contraseña proporcionados por la aerolínea; que anualmente la vicepresidencia de talento humano de Avianca le realizaba evaluaciones de desempeño y desarrollo; que las rutas de transporte eran proporcionadas por Avianca, y como contraprestación a sus servicios recibía una remuneración por quincenas, pagadas por Servicopava; que las demandadas no le consignaron las cesantías correspondientes, junto con sus intereses en el fondo. Explicó que Avianca organizó y le impartió capacitación para el desarrollo de las actividades que debía cumplir, de conformidad con las labores que le fueron asignadas, y le practicó evaluaciones, capacitaciones que eran de manera presencial o en forma virtual, mediante la aplicación «avancemos», las cuales eran obligatorias para permanecer en el puesto de trabajo; que podía ingresar a «vuela conmigo» y tramitar los pasajes a los que tenía derecho por disposición de la misma aerolínea, no obstante, al comparar el régimen de compensación de Servicopava, con el voluntario de beneficios de los empleados directos de Avianca, se

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Radicación n.° 91630 encontraba en una situación desigual; que por incurrir en intermediación ilegal, ambas accionadas fueron sancionadas por el Ministerio de Trabajo mediante la Resolución 233 del 8 de mayo de 2012, y para el 26 de diciembre de ese año, la empresa realizó un acuerdo y formalización laboral para que le suspendieran la sanción interpuesta, y para sustentar cuáles actividades eran misionales permanentes y cuáles no, presentó un mapa de macroprocesos al ministerio el 7

octubre 2016. Señaló que a partir del 14 de septiembre 2017, se le impidió el ingreso a su puesto de trabajo, y Servicopava mediante una carta le comunicó su suspensión transitoria; que el 22 de septiembre radicó derecho de petición solicitando su reincorporación al puesto de trabajo, y que cesara el acoso para que renunciara a la estabilidad reforzada; que Opaín respondió el derecho de petición el 12 de octubre 2017, anexando la solicitud presentada por Avianca para desactivar los carnés de 103 trabajadores, dentro de los cuales se encontraba el suyo; que los directivos de la aerolínea se encargaron de convencer al personal de las ventajas de la formalización de operaciones terrestres a través de la SAI SAS, y cuando se conocieron los contratos de trabajo que se estaban firmando, se comprobó que eran a un año, que el salario se reduciría de $862.056 a $750.000, y que se perderían todos los beneficios extralegales a cambio de 4 bonos que se pagarían semestralmente; que hasta julio de 2019, por lo confuso de la información, no participó en la convocatoria, y Avianca inició el plan de retiro voluntario a partir del 14 de octubre del 2017; que según certificación

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Radicación n.° 91630 laboral del día 28 de ese mes y año, la remuneración recibida mensualmente era de $862.056, más un subsidio de transporte de $83.140, un auxilio extraordinario de transporte de $172.077, un beneficio de salud de $85.538 y

una remuneración por tiempo suplementario de $147.512; que el 18 de diciembre de 2017 recibió en su cuenta de correo un paz y salvo de liquidación definitiva de compensaciones, y se le avisó que se le consignó la suma de $2.970.011; que en certificación laboral de Servicopava del 9 de abril de 2018, se expresó que el motivo del retiro fue por la terminación del convenio, y en la certificación laboral del día 16 del mismo mes y año, se señaló que fue por renuncia voluntaria. Informó que el 24 de junio 2013, sufrió un accidente laboral, cuando al levantar un equipaje sintió un fuerte dolor de espalda que le impidió continuar con su labor, por lo que se presentó a la ARL Equidad el 16 de julio de ese año, emitiéndosele recomendaciones médicas por un mes, validadas en salud ocupacional de Servicopava, el día 31, por lo que fue reubicado como «punta de ala terminal del puente aéreo», estando encargado de señalización para el ingreso de aeronaves; que el 14 de agosto del 2013 se le encontró afectación de una discopatía asociada a hernia discal, y de acuerdo con las recomendaciones médicas emitidas por la ARL el 23 de septiembre de ese año, fue trasladado al área de «tabla selección Dorado», relacionada con el equipaje de la empresa y aerolíneas clientes, el 3 de febrero del 2014 lo fue al área de BMR, y el 1 de diciembre de ese año, a la de envío de equipaje; que el 27 de octubre de 2015 la ARL calificó las

secuelas del accidente laboral con una pérdida de capacidad

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Radicación n.° 91630 del 10.40%, la cual fue notificada a Servicopava el 6 de noviembre de ese año, que apeló, obteniendo una nueva calificación del 19.25%; que para el momento de su despido, el 30 de noviembre 2017, se encontraba con recomendaciones laborales vigentes y con tratamientos médicos, y en consulta médica del 3 de enero 2018, se le emitieron otras, y se le dieron órdenes para continuar con su tratamiento; y que el 21 de febrero de 2018 promovió acción de tutela contra Avianca y la CTA, solicitando su reintegro, amparándosele sus derechos. Al contestar la demanda, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. Servicopava, en cuanto a los hechos, aseguró que existió con Avianca desde 2003, un contrato de prestación de servicios en la modalidad de oferta mercantil y orden de compra de servicios, y con ocasión de aquel, también se suscribió uno de comodato que se surtió en plena vigencia del Decreto 4588, en donde se estableció que las cooperativas podían desarrollar su objeto social, sin que los medios de producción fueran propios, siempre y cuando sobre los mismos ostentarán la condición de propietarias, poseedoras o tenedoras; que de manera temeraria pretende el demandante desconocer el acuerdo cooperativo de trabajo asociado, firmado y aceptado por las partes desde el 2 de marzo de 2010, hasta el 30 de noviembre de 2017, de

conformidad con los estatutos y regímenes vigentes de la CTA y las normas aplicables sobre la materia; que la relación cooperativa con el actor se terminó por una acción objetiva,

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Radicación n.° 91630 esto es, la finalización de la oferta mercantil suscrita con la empresa cliente, y la imposibilidad de reubicarlo a otro cargo asociativo al interior de la cooperativa. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación y del contrato de trabajo, buena fe, pago parcial y total y prescripción. A su turno, Avianca, en relación con el relato fáctico, aceptó que tiene dentro de su objeto social la prestación de servicios aeroportuarios; y en cuanto a los demás, expresó que el demandante no le prestó sus servicios de manera directa ni a través de terceros. Con el fin de obtener su absolución, propuso las excepciones de fondo de ausencia de relación laboral y de prestación de servicios a Avianca, inexistencia de subordinación y de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, libertad de empresa, buena fe, compensación, prescripción, indebida aplicación de las normas legales, y no limitación del actor al momento de la terminación del contrato de trabajo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 22 de octubre de 2020,

resolvió:

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Radicación n.° 91630

PRIMERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE

AMERICANO – AVIANCA a reintegrar a Mauricio Quintero Medina, al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato o a uno de condiciones acordes con su capacidad laboral, en virtud de la ineficacia de la culminación de la relación laboral que operó por ministerio de la ley.

SEGUNDO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – SERVICOPAVA a pagar a Mauricio Quintero Medina, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, las siguientes sumas de dinero: Por salarios: $ 21.705.075

Por cesantías: $ 6.654.080 que deberán ser consignadas al fondo al que se encuentre afiliado el demandante.

Por intereses a las cesantías: $429.158

TERCERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – SERVICOPAVA a pagar a Mauricio Quintero Medina, la indemnización de que trata el Art. 99 de la ley 50 de 1990, esto es un día de salario por cada día de retardo correspondiente a la suma de $51.421.477 liquidada al 22 de octubre del presente año, la cual se seguirá causando hasta tanto se consignen en el fondo correspondiente las cesantías correspondientes al año 2019, en cuantía diaria de $28.735

CUARTO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – SERVICOPAVA a pagar a Mauricio

Quintero Medina, por concepto de indemnización del art 26 de la ley 361 de 1997 la suma de $ 5.172.336

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 26 de febrero de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Avianca, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio.

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Radicación n.° 91630 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si entre Mauricio Quintero Medina y Avianca existió un contrato de trabajo, y eventualmente si este se ejecutó con intermediación de la CTA Servicopava – en liquidación. Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia laboral adoctrinada en torno a las cooperativas de trabajo asociado, en aquellos casos en los que el trabajador presta sus servicios para beneficiar a un tercero, quien además de utilizar como vehículo intermediario a una CTA, ejerce sobre el asociado la subordinación característica de una relación laboral, por regla general, éste último quien se encuentra sujeto a dicha subordinación, será considerado como trabajador del beneficiario del servicio. Como marco normativo y jurisprudencial anunció la Ley 79 de 1988; los arts. 5 del Decreto 468 de 1990; 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006; el 7 de la Ley 1233 de 2008; el 63 de la Ley 1429 de 2010; y el 1 del Decreto 2025 de 2011.

Afirmó que en consonancia con las normas que regulan la prohibición de intermediación laboral por parte de las cooperativas de trabajo asociado, el máximo órgano de cierre de esta especialidad, ha entendido que se considera ficticio un vínculo cooperativo, cuando de entrada estos entes suscriben sendos contratos que tienen por objeto el «suministro de personal», pues es pacífica la legislación y la doctrina, en cuanto esta actividad corresponde de manera exclusiva a las empresas de servicios temporales, pues

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Radicación n.° 91630 consiste en suministrar personal, lo que de por sí ya implica intermediación laboral; práctica que solo pueden ejercer aquellas empresas legalmente autorizadas, la cual no tiene nada que ver con el objeto legalmente asignado a las cooperativas de trabajo asociado, desde la entrada en vigencia de la Ley 79 de 1988, según la cual, estos entes cooperados se concibieron con el fin de procurar la producción de bienes, la ejecución de obras o prestación de servicios, en forma autogestionaria, sus miembros se denominan asociados o cooperados, y no son trabajadores en el significado de la legislación laboral, por lo que no tienen derecho a salario ni a prestaciones sociales, sino que reciben compensaciones por la labor desempeñada. Y que también ha sostenido la citada corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2013, rad. 36560, que no solo es reprochable el objeto del lazo contractual con terceros beneficiarios sobre el suministro de personal, sino, además, cuando estos tienen un plazo de duración

indefinido, pues de allí se infiere que se requiere del servicio prestado por el asociado con vocación de permanencia, y más aún cuando se trata de laborales o actividades que no resultan extrañas al giro ordinario y esencial de quien se beneficia del servicio; y que de igual forma enseña, que aun cuando el cumplimiento de un horario no puede sugerir de manera inequívoca o inexorable la configuración de la subordinación, si puede entenderse como «un indicio claro de ella», máxime si a ello se suma, que el trabajador asociado tenga que cumplir con las políticas, reglamentos y directrices que le imparte el tercero contratante dentro de su

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Radicación n.° 91630 organización, lo que desvirtúa por completo que el primero actúe de manera autogestionaria y en desarrollo de una coordinación libre, más no impuesta, pues si es el beneficiario del servicio quien de manera unilateral dirige las funciones, es palpable e incuestionable su poder subordinante. Agregó que otro criterio definidor del contrato realidad, a juicio de la Corte, consiste en que si con arreglo a lo previsto en el art. 5 del Decreto 468 de 1990, las cooperativas de trabajo asociado deben ser poseedoras de las herramientas indispensables para desarrollar la labor o para producir el bien, esto es, deben emplear su propia maquinaria, ya sea a título de posesión, tenencia o propiedad; de lo contrario, también debe tenerse como indicio, es decir, una circunstancia indicativa de la subordinación por parte del tercero contratante. Y que además precisa la jurisprudencia, que otra

fórmula para descubrir un contrato realidad, se da cuando la empresa usuaria le solicita a la cooperativa el retiro de algún trabajador asociado, por considerar que incurre en una falta o incumplimiento de sus labores, lo que sugiere que ésta última ejerce el poder vigilante sobre el asociado en cuanto al cumplimiento de sus funciones y su comportamiento disciplinario. Resaltó que los contratos asociativos de trabajo, junto con el contrato sindical y el contratista independiente, son las tres figuras a través de las cuales se da cabida a la

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Radicación n.° 91630 tercerización de servicios en el ordenamiento jurídico colombiano. Y que en este aspecto debe distinguirse entre aquella y la intermediación laboral, pues la primera acude al mecanismo de contratación de servicios especializados a terceros o producción especializada de determinados bienes, y tiene como objeto, que las empresas ya no desarrollen un objeto social tan amplio, sino que se dediquen de manera exclusiva a la actividad principal de su giro ordinario, es decir, que el actual dinamismo económico, empresarial y tecnológico, ha hecho que ellas busquen especializarse en determinada actividad, despojándose de alguno de los procesos de la cadena de producción, para que este sea asumido por un tercero especializado en determinada actividad, bajo su cuenta y riesgo; esa tercerización de servicios, obedece principalmente a actividades secundarias, también conocidas como de medio de las empresas, que no concitan la actividad principal, a manera de ejemplo, son el transporte, la publicidad, la comercialización o la distribución, no constituyen el eje central de la empresa, es

decir, se ha concebido aquella como la que externaliza labores colaterales y que no son esenciales para la actividad principal, o que también se ha conocido como el «core». Puntualizó en que es preciso diferenciar entre la tercerización de bienes y servicios, y la laboral o intermediación del recurso humano, que se da cuando esa desconcentración del servicio recae no solo sobre actividades colaterales, sino también sobre las principales de la empresa; y que como está diseñado el régimen laboral colombiano, la primera no se encuentra proscrita, en cambio, la

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Radicación n.° 91630 intermediación laboral está prohibida, es decir, no puede haber tercerización de la mano de obra, pues ello solo le está permitido bajo circunstancias excepcionales y taxativas a las empresas de servicios temporales. Sostuvo que en este contexto, en la tercerización de servicios se persigue un resultado final, con asunción de autonomía e independencia de una persona especializada que presta el servicio, a diferencia de la tercerización laboral, en la que el objeto principal es que se tercerice la mano de obra, vulnerándose las garantías laborales de los trabajadores, lo que a su vez conlleva a diferenciar entre el outsorcing y el envío de trabajadores a terceros: el primera se materializa cuando una empresa deja de asumir u operar una función que inicialmente desplegaba desde su interior, para recurrir a un agente externo o tercero, que es especializado en ese servicio específico de la cadena de producción, bajo la particularidad de que este último debe asumirlo por su cuenta y riesgo, y por ende, teniendo bajo su subordinación a sus trabajadores, dándose autonomía en

todos los aspectos operativos, es decir, debe existir independencia administrativa, técnica y financiera, y el resultado final debe traducirse en la producción de un bien, o en la prestación de un servicio determinado, con utilización de sus propias herramientas, maquinaria y equipos. Añadió que para determinar si la tercerización se ha hecho de manera correcta, es preponderante establecer si el contratista tiene la autonomía en el uso de los medios de producción, en la ejecución de procesos o subprocesos; si

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Radicación n.° 91630 ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria o si por el contrario, aquella se ejerce por el contratante; y si las órdenes sobre las circunstancia de tiempo, modo y lugar, en que se debe ejecutar, las imparte el contratante, y si cuenta con autonomía financiera. Sobre el caso particular, afirmó que el demandante desde el libelo genitor admitió que suscribió un contrato de asociación con la CTA Servicopava desde el 2 de marzo de 2010; posteriormente se remitió a «las pruebas obrantes en el plenario», y expresó: […] en principio, encuentra esta Colegiatura que efectivamente el demandante, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre SERVICOPAVA y AVIANCA, sí prestó servicios personales a (sic) última. En tan virtud, resulta evidente que a favor del demandante opera la presunción de que trata el artículo 24 del CST, no obstante, la misma puede ser desvirtuada, si como se explicó con antelación, se demuestra por AVIANCA, que se

ejerció en debida forma la tercerización de los servicios, pues como se anunció, la misma no se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico Colombiano, por el contrario, esta figura ha tenido cabida con la introducción del contrato asociativo de trabajo, el contrato sindical y el contratista independiente. Atendiendo a ello, se advierte que SERVICOPAVA suscribió con AVIANCA una oferta mercantil que tuvo por objeto la venta de servicios de apoyo en procesos técnicos, administrativos y operativos. Por efecto de ello, y como quiera que se trata de una operación que realizaba anteriormente AVIANCA, ésta ya contaba con los bienes muebles requeridos para la ejecución de dichos procesos, razón por la cual, se celebró un contrato de comodato precario, el cual tuvo por objeto permitir el préstamo de uso, de los bienes muebles de propiedad de AVIANCA, a fin de satisfacer las necesidades de infraestructura para la correcta prestación de los servicios, bienes muebles que según se desprende del anexo de inventario al contrato consistían en computadores, sillas, escritorios, entre otros. Ahora bien, de conformidad con los estatutos de la CTA SERVICOPAVA, es claro que su objeto social consistía en brindar servicios de operación y manejo de procesos administrativos, operativos y de soporte, dentro de los cuales, se enuncian, los servicios aeroportuarios, operaciones de servicios a pasajeros, equipajes, carga, correo y mensajería especializada, es decir, que

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Radicación n.° 91630 en nada se relacionaba con la actividad principal de AVIANCA, esto es, con el diseño, planeación y prestación del transporte

aéreo de viajeros. De otra parte, no se halla dentro del plenario que fuera AVIANCA quien ejerciera tanto la subordinación técnica como disciplinaria sobre el demandante, incluso, se evidencia que quien dio por finalizado el contrato de asociación fue SERVICOPAVA, era a esta CTA quien le solicitaba los permisos (fls. 950 a 957), quien a su vez era quien los autorizaba; es más, los testigos recaudados: Luis Oscar niño (sic) Ruiz y William Hernando Cuervo Avendaño, quienes estuvieron vinculados igualmente a SERVICOPAVA y dijeron ser compañeros de trabajo del demandante, el primero […] dijo que los procesos disciplinarios los efectuaba SERVICOPAVA. Así mismo, al segundo de los testigos, tampoco le consta directamente que AVIANCA le impartiera órdenes al actor […] incluso también indicó que los procesos disciplinarios eran llevados a cabo por esta cooperativa. De igual modo la señora Marlene Infante Prada, además de corroborar lo anterior, precisó que los uniformes contenían la identificación de Avianca por reglamentación de la Aeronáutica Civil y OPAÍN, que sólo contratan con las aerolíneas, pero estos eran sufragados y entregados al asociado por parte de SERVICOPAVA. Bajo este panorama probatorio, en sentir de la Sala, se acreditó por las demandadas que se implementó en correcta forma la tercerización de los servicios prestados por el actor, como auxiliar de operaciones terrestres, sin que ningún esfuerzo probatorio hubiese desplegado el demandante tendiente a acreditar las demás circunstancias en que él ejecutó la relación contractual, quedando huérfanas de cualquier respaldo probatorio las

aseveraciones plasmadas en el libelo genitor en cuanto a que sus jefes inmediatos lo eran trabajadores de AVIANCA, y que fuera esta quien le impartiera las órdenes acerca de las formas de tiempo, modo y lugar en que debía realizar las labores a él encomendadas, máxime cuando los testigos que trajo al juicio no pudieron dar cuenta de ello, sólo se limitaron a indicar de forma genérica, basándose en su propia vivencia e incluso de manera tendenciosa a indicar que Avianca era el verdadero empleador y que dicha cooperativa era mera intermediaria, pero no porque les constara de manera directa en cuanto a las funciones y demás actividades del demandante, ello aunado al hecho que, no estuvieron todo el tiempo compartiendo con el actor sus actividades, pues los ingresos y permanencias fueron distintas. Por último, dijo que debía absolverse a las demandadas, debido a que de la declaratoria del contrato realidad solicitado con Avianca, dependían, tanto el reintegro, como las demás pretensiones concedidas en primera instancia.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se: […] CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revoco (sic) en su integridad la sentencia de primera instancia, para que, en sede de instancia deje en firme la sentencia de

PRIMERA INSTANCIA.

En este recurso no se plantea un cargo sobre la estabilidad laboral reforzada pues la sentencia de segunda instancia no toca

ese punto al indicar que no declara el contrato realidad, al ser casada (sic) la sentencia lo manifestado sobre el estado de salud en primera instancia debe quedar en firme. De igual forma en el evento que la sala considere casar parcialmente en lo que tiene que ver con el contrato realidad pero no lo haga respecto a lo de la estabilidad laboral como tal no condene al reintegro se le solicita que condene a la sanción moratoria […]. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Avianca y se resuelven conjuntamente por atacar similares grupos normativos y merecer idéntica solución.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 22, 23, 24 y 25 del CST y 53 de la CP, lo que dio pie a la violación directa, por «falta de aplicación», de los artículos 1,

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Radicación n.° 91630 5, 9, 14, 18, 21, 25, 104, 127, 193, 259, «260 y ss» y «340 y ss» del CST, 13, 29, 31 y 84 de la CP. En su demostración, luego de relacionar el art. 53 de la CP, plantea que el error interpretativo del art. 24 del CST, consiste en que «trata de buscar la prueba donde sea el demandante quien pruebe la subordinación, en otras palabras, hace una inversión de la carga de la prueba», conclusión que es errónea porque desconoce la presunción contenida en el mencionado artículo de la codificación

sustantiva laboral, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL172-2018. Señala que dicha interpretación ya se ha fijado en un caso de contornos similares, como se colige de la sentencia

CSJ STL3145-2021.

Asevera que es clara la magnitud del yerro del ad quem, que trató de buscar la prueba de la subordinación, cuando la carga probatoria estaba en cabeza de Avianca, quien debía desvirtuarla; sin embargo, si en gracia a discusión le correspondiera probar dicho elemento, aquella también fue acreditada.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 9, 14, 18, 21, 22, 23, 24, 25 a 65, 66, 67, 68, 69, 70, 104, «127 y ss», «186 y ss», «149 y ss», 259, «260 y

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Radicación n.° 91630 ss» y «340 y ss» del C