CSJ - SL037-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sata de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SLO37-2019 Radicación n. 53176 Acta N. Ol Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de mayo de 2011, en el proceso que instauró GLORIA STELLA VARGAS GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR

S.A. I ANTECEDENTES Gloria Stella Vargas Gonzaález llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 53176 Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declare nulo o inexistente su traslado del ISS a la AFP Porvenir S.A., en consecuencia se declare que es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se condene al ISS a reconocer la pensión de vejez con fundamento en los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía que se demuestre en el proceso, a partir de su causación, junto con las mesadas adicionales e

intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o subsidiariamente la indexación y a las costas del proceso. Como pretensiones subsidiarias solicitó que se declare que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantias A¡Porvenir 5S.A. es responsable por la indemnización integral de perjuicios irrogados a ella con ocasión de su traslado al RAIS y en consecuencia se le condene al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios materiales, en «el valor que corresponda a la cuantía de la pensión de vejez en las condiciones a las que tendría derecho siendo beneficiaria del régimen de transición en aplicación del Decreto 758 de 1990, desde la fecha de su causación, junto con las mesadas adicionales e intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o subsidiariamente a la indexación y costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS mediante Resolución n. 0021179 del 11 de septiembre de 2006 le negó la pensión de vejez a pesar de contar con SCLAJIPT-10 V.0OO Radicación n. 53176 798 semanas, de las cuales 669 habían sido cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, argumentando que no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que el ISS consideró que era el competente para decidir la prestación económica por encontrarse válidamente afiliada a esa administradora, pero que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición por haberse traslado al RAIS y ño acreditar 15

años de servicios cotizados al 1% de abril de 1994; indicó que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las resoluciones 02522 del 27 de septiembre de 2007 y 021999 del 4 de junio de 2008, respectivamente. Sostuvo que nuevamente se trasladó al ISS y que los aportes que realizó a la AFP Porvenir S.A., ya habían sido devueltos al ISS. Señaló que nació el «4 de agosto de 1948» por lo que llégó a sus 55 años de edad ese mismo día y mes del año 2003. Arguyó que la asesoría brindada por la AFP Porvenir S5.A. con el fin de lograr su traslado estuvo «rodeada de situaciones irregulares y dista mucho sobre la calidad de las consecuencias negativas que le generaría tal decisión, que el ejecutivo de cuenta «la acosó en su lugar de trabajo por varios días hasta lograr su objetivo», y que se valió de promesas como «“que le convenía el traslado”, “que el ISS se iba a quebrar” y “que la cuantía de la pensión era mayor”». Expuso que esa entidad le entregó un cálculo pensional, el

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9 Radicación n. 53176 cual no reflejaba que se hubiera suministrado «una explicación clara, específica y detallada de los beneficios» de dicho traslado, que si la asesoría hubiese sido idónea, no le

habría insistido en el cambio de régimen y por el contrario le hubiese aconsejado continuar en el 1SS. Indicó cuál era su escenario real para aquel momento, asi: 10.1. Si la señora GLORIA STELLA VARGAS G. cumplió 55 años el 04 de agosto de 2003, bastaría para acceder a la PENSION DE VEJEZ por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los términos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, con 500 semanas dentro de los veinte años inmediatamente anterior o 1000 en todo el tiempo, de no haberse trasladado de régimen. 10.2. Para 1994/12/31 la asegurada contaba con 416.1429 semanas de las cuales 287 estaban sufragadas dentro del rango de los veinte años inmediatamente anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad. 10.3. De 1995/01 a 1998/05, momento en el cual decidió equívocamente el traslado de régimen, la demandante contaba con 1143 días cotizados, equivalentes a 163,2857. 10.4. Sumadas las 287 + 163.2857 totalizan 450,2857 semanas sufragadas por ella en el interregno de los veinte años, al momento de seleccionar la AFP PORVENIR S.A. 10.5. Es decir estaba a 49,7143 semanas para el cumplimiento de las 500, menos de un año, con lo cual reuniría el requisito de semanas, quedando pendiente el cumplimiento de la edad. 10.6. Y contaba para la fecha de traslado de régimen, con 50

años de edad y con un empleo estable, que le garantizaba el cumplimiento de las 500 semanas en los cinco años siguientes, para cumplir el requisito mínimo de semanas exigido por art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, siendo beneficiaria del régimen de transición. Insistió que de acuerdo con lo anterior, no se podía afirmar que el ejecutivo de Porvenir S.A., la hubiese asesorado de manera idónea, toda vez que, de haber sido

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Radicación n. 53176 así, éste le habría aconsejado mantenerse en el régsimen de prima media con prestación definida, por ser el más favorable para ella; que no se puede pensar que ella hubiese preferido pensionarse a los 57 años y no a los 55 años; y que se agotó la reclamación administrativa. Al dar respuesta, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó: 1) que le negó la pensión de vejez a la demandante, mediante la Resolución n.? 0021179 de 2006; i) que es la entidad encargada de estudiar la solicitud de esa prestación, pero que el resultado fue negativo, dado que la señora Vargas González se trasladó del ISS a la AFP Porvenir en noviembre de 1997 y retornó a partir del abril de 2004, perdiendo el régimen de transición pues al 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de cotizaciones, ya que solo acreditó 416 semanas; 1i1) que la: demandante interpuso los recursos de ley contra la mencionada resolución; iv) la fecha de

nacimiento de la accionante; y v) que se agotó la reclamación administrativa. Frente a las demás indicó que no le constaban por ser hechos particulares entre la demandante y la AFP Porvenir S.A., y por lo tanto se debían probar dentro del proceso. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación de conceder y pagar la pensión de vejez; prescripción especial; improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; imposibilidad de condena en costas; improcedencia de la indexación de las condenas; compensación y pago. SCLAJPT-10 V.00 S Radicación n.” 53176 Por su parte, la AFP Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó: 1) que el ISS negó la prestación por vejez mediante la Resolución n. 0021179 del 11 de septiembre de 2006 y su contenido; ii) que la demandante presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación frente a la anterior decisión; iii) que la señora Vargas González se trasladó de nuevo al ISS y que los aportes realizados a la AFP Porvenir S.A. fueron devueltos; y 1v) la fecha de nacimiento de la accionante. Frente a los demás argumentó no ser ciertos, como quiera que tuvieron ocurrencia en 1997 data en la que se realizó el traslado al RAIS y por el paso del tiempo han tenido circunstancias de olvido; afirmó que la asesoría fue idónea, que versó sobre las ventajas y desventajas de los regimenes del sistema de general de pensión, siendo el

usuario quien al finalmente decide trasladarse o no de manera libre y voluntaria. En su defensa propuso como excepciones las de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010 (f. 190 - 208), resolvió absolver a las demandadas de SCLAJIPT-10 V.0O Radicación n.” 53176 todas y cada una de las súplicas contenidas en la demanda; condenó en costas a la demandante, y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de que no fuese impugnada. IlI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 26 de mayo de 2011 (f. 226 - 230), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Gloria Stella Vargas Gonzalez, confirmó en su integridad la de primer grado y la condenó al pago de las costas en la alzada en cuantía de $100.000. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colectivo planteó como problema jurídico a resolver, el siguiente: «determinar, en primer lugar, si hay lugar a la declaratoria de nulidad o inexistencia del traslado de la señora Glora Stella Vargas González al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, AFP Porvenir S.A., y en el evento

de salir avante la anterior declaración, determinar si hay lugar al reconocimiento Yy pago d (sic) la pensión de vejez aplicando el régimen de transición. Indicó que, en razón a los argumentos expuestos por la demandante, en cuanto a que fue acosada por el funcionario de Porvenir con el fin de lograr el traslado del régimen, al igual que la falta de veracidad y suficiencia en la asesoría brindada por éste, para poder decidir con

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Radicación n. 53176 conocimiento de las consecuencias de su decisión y que por medio del dictamen pericial y del documento de cálculo pensional de Porvenir, «se advierte que no existe una información clara detallada de los cálculos de cada uno delos regímenes». Expresó que el artiículo 1508 del CC preceptúa los vicios de los que puede adolecer el consentimiento, siendo estos: «error, fuerza y dolo». Afirmó que la causal invocada en el presente caso fue: «el error en que se hizo incurrir a la demandante a efectos de obtener el traslado de régimen, error que debió ser acreditado en el proceso para efectos de ser declarado el vicio del consentimiento». Agregó que, una vez realizado el estudio del expediente en el mismo no obraba prueba que acreditara el vicio en el consentimiento, ni el «engaño sufrido por la trabajadora»; que los únicos medios de convicción que reposaban en el plenario eran: [...] el documento de folio 41, el cual se denomina “Calculo pensional Porvenir” en el cual se plasman los datos de la demandante, y el folio 42, en el cual se plasma una síntesis del

cálculo pensional con bono Tipo A Modalidad, cálculo consolidado que no permite demostrar cuales fueron las variables utilizadas y que fueron ilegales o invalidas, frente a los cálculos realizados, pese a que la carga de la prueba que estaba radicada en cabeza de la accionante.

De igual forma señaló que: SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 53176

De una apreciación lógica y racional del asunto, infiere la sala que si a una persona de nivel medio y educación media, se le presenta un Cálculo pensional consolidado, preguntara por lo menos cuales (sic) son las variables tenidas en cuenta, al hacer el cálculo, tales como la edad de la pensión, el cálculo del rendimiento año a año y con base en que años anteriores se basa el cálculo, para proyectar a futuro dicho consolidado. Advirtió que para esa Corporación: [...] no tiene peso suficiente los argumentos dados por la accionante, respecto a las 50 semanas que le hacían falta a la señora Glona Stella Vargas González para cumplir con los requisitos del Decreto 758 de 1990 en el hipotético caso de no haber existido traslado del régimen, pues si bien es cierto, esta era la probabilidad más favorable para acceder a la pensión, lo que en el proceso se debió haber demostrado era las razones por las cuales se afectaba el consentimiento, pues no solamente con la entrega del documento simple del "Calculo pensional Porvenir" y al este no contener la información detallada, se pueda invocar como una causal para declarar el vicio del consentimiento por error, ya que es una obligación de todas las personas verificar si

las cuentas o la información entregada corresponden a unos cálculos correctos o no de la probabilidad de una mesada pensional, al momento de que se cumpla con la edad mínima, (sic) pues no se puede dejar a un lado, el hecho de que el cálculo pensiona! es un aleas o una probabilidad, de acuerdo con las condiciones del mercado y su historia, por lo que lo que la accionante debió acreditar que se habían utilizado variables alejadas de dicho mercado, infladas y que no se compadecen con las rentabilidades de años anteriores, ni el pronostico (sic) económico de años futuros o que se había informado a la accionante datos que no eran verdad. Expresó que el hecho de manifestar que no le fue suministrada la información detallada no era una causal para eximir de responéabilidad a la demandante, máxime cuando esta solicitud no apareció demostrada, como tampoco que la misma no fuera veraz, teniendo en cuenta que tampoco se probó en que falló la proyección. Finalmente, apoyó su decir en la sentencia de la CSJ SL, 4 may. 2000, rad. 13044, donde se estableció que la SCLAJPT-10 V.00 - 9 Radicación n.” 53176 carga de la prueba la tiene la demandante a efectos de demostrar el vicio del consentimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Gloria Stella Vargas Gonzalez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la

sentencia la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones en los términos planteados en el escrito de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Esta Sala estudiará por razones de imétodo conjuntamente ambos cargos, dado que, aunque están orientados por vías distintas, denuncian similares disposiciones legales como vulneradas, salvo las adjetivas acusadas en el segundo cargo, y en últimas dichas acusaciones persiguen idéntica finalidad, esto es, determinar que sí existió vicio del consentimiento en la demandante, al decidir trasladarse del régimen de prima media con prestación definida que administraba el ISS, al SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 53176 de ahorro individual con solidaridad, en este caso administrado por la AFP Porvenir S.A..

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los articulos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artiículos 90, 91-d, 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; articulos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; articulos 177 y 252 del CPC y 60, 61 y 145 del

CPTSS; artículos 48 y 53 de la CN. Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que la demandante fue inducida a error al suscribir la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administraba la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S.A.

No dar por demostrado estándolo que la única asesoría prestada por el Fondo PORVENIR a la demandante para que realizara la afiliación a él fue el cálculo de una mesada pensional a recibir en un futuro. No dar por demostrado estándolo que el consentimiento de la demandante al suscribir la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administraba la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., estaba viciado por inducción al error. No dar por demostrado estándolo que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. no informó las ventajas y desventajas de su SCLAJPT-10 V.00 - l Radicación n.” 53176 traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. No dar por demostrado estándolo que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. engañó a la demandante al no indicarle las consecuencias de su traslado al RAIS. Indica que tales yerros se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: a) cálculo pensional

Porvenir (folio 41); y b) cálculo efectivo de la pensión (folio 42); y la falta de apreciación de otra y de piezas procesales, así: a) escrito de la demanda (folios 2-12); b) contestación a la demanda de Porvenir S. A. (folios 65-78); c) formulario de afiliación (folio 82); y d) dictamen pericial rendido con las aclaraciones y adiciones (folios 134 y ss). En la demostración del cargo, refiere que la discusión se centra en que el «consentimiento viciado por el error en que indujo la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a la demandante, se dio por la asesoría previa que suministró esa entidad para lograr su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual. Indica que para el juzgador de segunda instancia, la parte actora no había demostrado el vicio del consentimiento alegado, pues era su obligación averiguar por las variables y los demás datos informados por la AFP, para poder definir si se ajustaba a la realidad o no; razonamiento que en sentir de la censura es equivocado, ya que considera que demostró suficientemente las razones que afectaron el consentimiento de la demandante.

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Radicación n. 53176 Recuerda que para el Tribunal los documentos de folios 41 y 42 no demostraban error o engaño alguno que pudiera viciar el consentimiento de la actora, y que de conformidad con el criterio fijado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, estas pruebas son documentos auténticos y por

tanto es procedente su ataque en sede de casación, advirtiendo que ellos si contienen la información proporcionada por el asesor de la AFP Porvenir S.A., y que fue con base en lo proyectado que ella decidió afiliarse a esa administradora de pensiones, y que es precisamente la poca información que allí se consigna lo que acredita el error o engaño que vicio el consentimiento de la recurrente al decidir su traslado al RAIS. Recalca que la indebida apreciación no es el contenido de esos escritos sino la información que se omitió consignar en ellos. Explica que el «cálculo pensional Porvenin (f. 41) y el «cálculo efectivo de la pensión» (f.? 42) contienen información relacionada con la edad de la recurrente, el tiempo cotizado o de servicios, la proyección sobre el valor de la pénsión a los 55 y a los 57 años de edad, el capital necesario para acceder a esa prestación y el ahorrado a la fecha de elaboración de esos documentos, evidenciándose que a la demandante nunca se le advirtió: 1) las consecuencias de trasladarse de régimen; i) que era beneficiaria del régimen de transición por la edad y que su traslado implicaba renunciar o perder ese beneficio; i1i) las condiciones en las cuales adquiriria su derecho de permanecer en el ISS; 1v) que en el RAIS debía acumular un capital mínimo y que la mesada pensional proyectada dependiía de alcanzar esa

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Radicación n. 53176 suma de dinero y del mantenimiento de las condiciones del mercado; y v) sobre la temporalidad de la prestación

económica. Situaciones de las cuales el ad quem no se percató y que si demuestran el error o engaño que vicio el consentimiento de la señora Gloria Stella Vargas González, pues era a la AFP Porvenir S.A., a quien le correspondía garantizar el «consentimiento informado» y la información contenida en estos no es clara, suficiente y veraz. Recalca que el engaño se materializa en la falta al deber de información en que incurrió la AFP Porvenir S.A., al ser la entidad experta en la materia, al guardar silencio sobre los efectos que en un futuro podría tener la decisión del traslado de régimen y sobre las variables que podrían incidir en la proyección de la mesada pensional que elaboró para el caso de la demandante. Indica que igual falencia de contenido tenía la solicitud de vinculación diligenciada para la demandante el 29 de abril de 1998, en donde se consignó su fecha de nacimiento el 28 de julio de 1948, y por tanto contaba con casi 50 años de edad, pero, sin embargo, el asesor de la AFP Porvenir S.A. no le advirtió que era beneficiaria del régimen de transición y que con ese traslado perdería ese beneficio. Sostiene que el ad quem no apreció que desde la demanda inaugural se insistió en que la asesoría brindada por el asesor de la AFP Porvenir S.A. a la demandante para lograr su afiliación: «dista mucho sobre la claridad de las SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 53176 consecuencias negativas que le generaría tal decisión», y que el cálculo pensional que se le elaboró «'no refleja que

se le haya dado una explicación clara, especifica y detallada de los beneficios que obtendría con el traslado de régimen"; que «síi realmente la asesoría que le brindó el ejecutivo de ventas ... hubiera sido idónea, ... le habría aconsejado continuar con el ISS» y que tampoco informó las desventajas de su traslado. Señaló que la demandada Porvenir S.A., confesó en la contestación de la demanda, que no brindó la asesoría idonea, con claridad, veracidad, oportunidad y suficiencia, cuando afirma a folio 75 señaló que: Al momento de suscribir el formulario de afiliación en pensiones a PORVENIR S.A. la demandante debió haber tomado en consideración todas las eventualidades que se pudieran presentar, desde el punto de vista legal, con respecto a su pensión de vejez, la cual representa la seguridad económica hacia el futuro y, por tanto, cualquier decisión sobre vinculación o traslado debió ser consultada y repensada en más de una ocasión, para lo cual la señora VARGAS GONZÁLEZ tuvo la oportunidad de consultar con su empleador SALUDCOOP, amén que las normas legales son de conocimiento público. Finalmente, dijo que como acreditó, con los medios de prueba calificados el yerro cometido, se podia analizar otros medios de prueba como el dictamen pericial que obra a folios 134 al 180, el cual no fue apreciado por el Tribunal, en el cual se señala el valor de la mesada pensional que le habría correspondido a la demandante, de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS y las condiciones para

acceder a ella.

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Radicación n.” 53176 Refirió una serie de apreciaciones que el censor expresamente denominó como discusiones jurídicas, reconociendo incluso que dada la vía escogida, ello no era procedente, pero que en resumen tienen que ver con las responsabilidades de las administradoras de pensiones, respecto de la información que se debe suministrar a una persona que está analizando la posibilidad de trasladarse de régimen pensional, máxime si ésta pertenece al régimen de transición, para culminar citando varias jurisprudencias que estimó servian para su discurso, entre ellas, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; de la cual trascribió algunos apartes.

VII. RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Manifestó que el cargo contenía seria falencias de orden técnico que impedían su estudio, como la de ser un alegato de instancia y que el juez de apelación tenía amplio poder para apreciar en forma racional, los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica y esa no podía destruirse en sede casacional, sino úÚnicamente cuando es ostensible su equivocada utilización, pues de lo contrario debía respetarse su tesis.

VII. RÉPLICA DE LA AFP PORVENIR S. A.

Recordó que cuando se escogía la vía indirecta como sendero para atacar una sentencia, el censor tenía la obligación de no presentar argumentaciones de tipo jurídico SCLAIJPT-10 V.0O Radicación n. 53176 y que en este cargo, era evidente que gran parte de sus

disquisiciones tenían connotación exclusivamente jurídica, como las que tenían que ver con la validez de algunas pruebas. Adicionalmente, que resultaba indispensable que la recurrente atendiendo la vía seleccionada, Hhubiera comprobado en forma contundente la existencia de errores de hecho, con la consecuente trasgresión de las normas que se hubieren señalado como infringidas; que respecto de los vicios del consentimiento estos no podían suponerse, y por lo mismo quien los alegaba estaba obligado a demostrarlos, so pena del fracaso de sus pretensiones, y que la accionante no planteó puntual y autónomamente, cuáles habían sido los vicios del consentimiento y mucho menos que pruebas los acreditaban. Que la AFP Porvenir S.A. si brindó la asesoría sobre las ventajas o desventajas de los regímenes del sistema general de pensiones, pero que si, en gracia de discusión se aceptara que no fue asi, lo cierto era que de conformidad con el artículo 177 del CPC, le correspondía a la demandante comprobar que se presentó alguna omisión o sesgo en la actuación del funcionario de esa entidad que la hubiere asesorado. Indicó frente al primer dictamen, que éste fue no solo materia de aclaración, sino objetado por error grave, motivo por el cual no era cierto que el susodicho dictamen pericial

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Radicación n.” 53176 demostrara engaño alguno cometido por Porvenir S.A., todo lo cual debia conducir a no casar la sentencia recurrida.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa,

en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 174 y 177 del CPC, en armonía con el artículo 145 del CPTSS, como violación de medio que llekevó a la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 90, 91-d, 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; artículos 177 y 252 del CPC y 60, 61 del CPTSS; artículos 48 y 53 de la CN. En la demostración del cargo, en lo que es medular al mismo, el impugnante afirmó que por efecto del sendero escogido para este ataque, no se discutían las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem. Dicho lo anterior, indica que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que la carga de la prueba sobre el vicio del consentimiento, para el presente caso, estaba en cabeza de la parte actora, puesto que de acuerdo con las especiales características de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, ellas tenían que responder por el «DEBER DE INFORMACIÓN VERAZ, OPORTUNA, CLARA Y SCLAJPT-10 v.0o Radicación n. 53176 SUFICIENTE» respecto de sus potenciales y actuales afiliados, y que al invertir la carga de la prueba, se desconocia que legalmente eran esas entidades las que

tenían que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes, la consistente en brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requirieran, por lo que dicha carga procesal le correspondían a la AFP Porvenir; a quien le competía demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona, sobre las condiciones en las cuales se pensionaria. Expone que la anterior obligación de información debía versar sobre las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993, que no se agotaba con la simple elaboración o procesamiento de unos datos a los que se les aplican fórmulas matemáticas, previamente definidas por un programa de cómputo o software, sino que debían ir mucho más allá. Afirma, que el silencio premeditado u ocultamiento de información necesaria para que la demandante tuviera fundamentos suficientes para tomar una decisión de gran trascendencia, en cuanto a su legitima expectativa pensional, ponía de relieve el engaño de la AFP Porvenir S.A. para lograr el traslado de la accionante a esa administradora y demuestran su total negligencia al respecto.

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Radicación n. 53176 Estima que de haber interpretado correctamente el Tribunal las normas sobre la carga de la prueba, habría concluido que la AFP Porvenir S.A. no acreditó que actuó con la necesaria diligencia y cuidado que legalmente se le exigía, y por lo tanto, habría accedido a lo pretendido en la

demanda inicial.

X. RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Señala que el cargo estaba enderezado adecuadamente por la via directa, pero que no ocurría lo mismo en relación con el concepto de violación escogido, pues a su juicio debió ser el de la aplicación indebida.

XI. RÉPLICA DE LA AFP PORVENIR S. A.

Menciona en lo medular, que no se podía en este cargo, en atención a la vía escogida, debatir asuntos relacionados con las conclusiones fácticas o el entendimiento de las pruebas, restricción que fue desconocida por la recurrente, al concentrar sus planteamientos en debatir inferencias de orden probatorio. Señaló que cuando se invoca la interpretación errónea, se parte del principio del entendimiento errado del contenido de una norma o de su radical alejamiento en la intelección que le ha dado la jurisprudencia, y en este caso, la provi