CSJ - SL037-2021_1

SCLAJPT-10 V.00

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL037-2021 Radicación no. 76661 Acta 001 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MADERAS DEL DARIÉN SA contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 18 de agosto de 2016, en el proceso acumulado que instauraron en su contra DIOFANOR CHAVERRA CUESTA y ORLANDO DE JESÚS HENAO VELEZ, dentro del cual se vinculó a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTESRadicación n.° 76661

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Diofanor Chaverra Cuesta y Orlando de Jesús Henao Vélez llamaron a juicio a la sociedad Maderas del Darién SA, con el fin de que fuera condenada a trasladar y cancelar títulos pensionales, previo cálculo actuarial, por los periodos laborados y no cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social reglado en la Ley 100 de 1993; dentro del cual se integró a la Administradora Colombiana de Pensiones, como litisconsorte necesario por pasiva. Diofanor Chaverra Cuesta fundamentó sus peticiones

en que laboró para Maderas del Darién SA del 16 de noviembre de 1972 al 5 de noviembre de 1997 y fue afiliado a ICSS, el 3 de septiembre de 1986; dejando de transferir la reserva a esa entidad por el tiempo anterior. Por su parte Orlando de Jesús Henao Vélez Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró mediante contrato de trabajo a término indefinido para la misma sociedad, en el Caserío de Puerto Caribe, Corregimiento de Nueva Colonia, entre el 16 de agosto de 1973 y el 15 de marzo de 1977, del 13 de junio de 1977 al 16 de diciembre de 1982 y del 16 de marzo de 1983 al 14 de enero de 1992 y que solo fue afiliado a La entidad de seguridad social desde el 3 de septiembre de 1986, dejando de transferir el cálculo actuarial por el periodo de 13 años 4 meses y 7 días, por el cual se debe de cancelar el título pensional.Radicación n.° 76661

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Al dar respuesta a las demandas, Maderas del Darién se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que no existe razón para declarar que omitió el aprovisionamiento de reservas para el pago de las obligaciones pensionales que tenía frente a los demandantes, en razón a que no estaba obligado. En su defensa propuso como excepciones de mérito las que llamó inexistencia de la obligación y de prescripción. Colpensiones por su parte vinculada al proceso

oficiosamente a este proceso, sostuvo que en el evento en que se declare la procedencia del cálculo actuarial procederá a calcularlo, liquidarlo y a recibir del empleador las sumas que se determinen y solicitó que se le absuelva de todas las pretensiones, incluidas las costas del proceso por no tener sustento fácticos ni jurídicos en su contra; y propuso como excepciones las que denominó prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo Antioquia, mediante sentencia del 8 de abril de 2016, condenó a la sociedad demandada a pagar el título pensional por los periodos comprendidos, para Orlando de Jesús Henao Vélez entre el 16 de agosto de 1973 y el 15 de marzo de 1977, el 13 de junio de 1977 y el 16 diciembre de 1982 y del 16 de marzo de 1983 hasta el 3 de septiembre de 1986 y para Diofanor Chaverra Cuesta desde el 16 de noviembre de 1972 hasta el 3 de septiembre de 1986 con destino a Colpensiones, incluyendo las costas a cargo de La sociedad Maderas de Darién S.A.Radicación n.° 76661

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, resolvió la apelación propuesta por Maderas del Darién y, mediante decisión del 18 de agosto de 2016, confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal extrajo de la discusión que, el señor Chaverra Cuesta, laboró para Maderas del Darién del 16 de noviembre de 1972 al 5 de noviembre de 1997, desempeñándose en la jornada máxima legal como operador de winche, devengando un salario de $325.617,00; a quien desde que se afilió al ISS, el 3 de septiembre de 1986, la sociedad demandada no le transfirió las reservas pensionales a esa entidad, desde el inicio de la relación y que el 13 de octubre de 2014 Colpesiones negó la prestación económica de pensión de vejez, por falta de tiempo de servicio. A si mismo respecto el señor Heno Vélez, que trabajó para Maderas del Darién desde el 16 de agosto de 1973 hasta el 15 de marzo de 1977, del 13 de junio de 1977 al 16 de diciembre de 1982 y del 16 de marzo de 1983 al 14 de enero de 1992, desempeñándose en la jornada máxima legal, inicialmente como tornero de taller y luego como supervisor de taller, teniendo como salario $350.617,00. Agregó que desde que se le afilió, el 3 de septiembre de 1986, dejó de trasferir el cálculo actuarial al ISS hoy Colpensiones, por el cual se debe de cancelar el título pensional.Radicación n.° 76661

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El Tribunal de Distrito Judicial de Antioquia, en su sala de decisión laboral determinó como problema jurídico a resolver, determinar: ¿si, era procedente ordenar el reconocimiento y pago del cálculo actuarial a la sociedad accionada respecto de los trabajadores cuya vinculación se dio con anterioridad a la inscripción del ISS en la zona de Urabá? El Colegiado consideró en su decisión; que, aunque antes de la cobertura en la región de Urabá, no existían las obligaciones de cotizar al ISS y la de realizar la afiliación; también lo es que, a partir de que la pensión pasó a ser una obligación y dejó de ser una mera liberalidad del empleador y llegó a ser un derecho de todos los trabajadores a cargo de un fondo administrador, propósito con el cual, se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, mediante la Ley 90 de 1946, en su artículo 72 se dispuso: […] Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores […] Al respecto trajo a colación la sentencia T - 398 de 2013.En ella, la Corte Constitucional, dejó sentado el criterio de que cuando la misma se refiere a los aportes previos en

realidad impuso a los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador y laRadicación n.° 76661 SCLAJPT-10 V.00 6 sentencia 760 de 2014 que reitero el contenido de la sentencia T – 784 de 2010 en la que se apuntó que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores, de realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar las cotizaciones al sistema de Seguro Social; concluyendo que la obligación surgió con la Ley 90 de 1946 y no quedó condicionada en el tiempo toda vez que, lo que se prorrogó, fue la trasferencia al Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Lo anterior llevó al ad quem a sostener que desde 1946 con la Ley 90 de 1946 el legislador impuso al empleador hacer los aprovisionamientos, esto es no cotizaciones, de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador para cuando el ICSS asumiera el riesgo, esto es cuando se extendiera la cobertura en el lugar, porque es allí donde nace la obligación de afiliar y cotizar para los riesgos de IVM, lo que es distinto de la obligación de hacer aprovisionamientos. Indicó el Tribunal que la línea jurisprudencial desarrolló el principio de progresividad y apuntó a que el trabajador tiene el derecho de consolidar su pensión con todo el tiempo laborado, lo que permite desarrollar los principios del Estado Social de Derecho, que se dirigen a la protección

de los derechos fundamentales de quienes lo habitan; por lo que aún si para la fecha en que se inició el vínculo laboral el empleador no tuviera a su cargo la pensión del demandante, por haberse iniciado la cobertura del ICSS en la región del Urabá Antioqueño, 1o. de agosto de 1986, ello no exonera alRadicación n.° 76661 SCLAJPT-10 V.00 7 empleador de realizar los aprovisionamientos correspondientes al periodo laborado, dado que, si hubiera ocurrido la cobertura, el empleador debería hacer las cotizaciones desde el inició de ella. Como la cobertura fue posterior al inició del vínculo laboral y, como se deben tener en cuenta todos los tiempos laborados, según la jurisprudencia; el empleador debe de cumplir la obligación de hacer los aprovisionamientos que no hizo, los cuales debe hacer con un título pensional, previo el cálculo actuarial. Referenció, además, las sentencias 32922 de 2009, 36268 de 2010, 17300 de 2014, 14388 de 2015 y la SL 9958 de 2014, jurisprudencia que avala la decisión tomada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Maderas del Darién SA, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juez unipersonal y la absuelva de las pretensiones de la demanda; con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicada.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar:Radicación n.° 76661

la demanda; con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicada.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar:Radicación n.° 76661

SCLAJPT-10 V.00 8 […]por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de las siguientes normas: Ley 100 de 1993, artículos 33 parágrafo 1º, literal c. (subrogado por el artículo 9o, parágrafo 1º, literal c. de la Ley 797 de 2003) y 289; Ley 6ª. de 1945, artículo 14; Ley 90 de 1946, artículos 9º, función 5ª y 76; Código Sustantivo de Trabajo, artículos 259 y 260; Ley 171 de 1961, artículo 8; Decreto 3041 de 1966, artículo 1º, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. artículos 60, 61, 62 y 64; Decreto Ley 433 de 1971, artículo 7o; Decreto 3063 de 1989, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, artículos 58 (Reformado por el acto legislativo 01 de 1999, artículo 1º), y 230: Decreto 1887 de 1994, artículo 1º; Código de Régimen Político y

Municipal, Artículos 52 y 53[…]. En razón de la vía escogida, extrajo de la discusión los planteamientos fácticos sentados por el tribunal y que no fueron objetados. El planteamiento principal de la recurrente para solicitar la casación de la sentencia es que de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966 emanado del Consejo Directivo Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se llamó a inscripciones obligatorias para cotizar para los riesgos de IVM en el Municipio de Turbo del Departamento de Antioquia, desde el 1o. de agosto del mismo año. Sostiene que el acuerdo 224 estableció un régimen de transición pensional en los artículos 60, 61 y 62, con fundamento en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que la jurisprudencia en forma pacífica, tiene decantado que los trabajadores al momento de ser asegurados para los riesgos de IVM tenían menos de 10 años de servicios, como para los que se ingresaron con posterioridad operó unaRadicación n.° 76661 SCLAJPT-10 V.00 9 subrogación pensional total por parte del ISS, sin necesidad de que se pasara ningún cálculo actuarial, bono pensional o reserva pensional al ISS. Informa que, Diofanor Chaverra Cuesta, venía causando la pensión de jubilación de acuerdo con las normas vigentes hasta el 1o. de agosto de 1986, que se llamó a inscripciones en la zona de Urabá, esto es, el artículo 260 del CST y el

artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 y que Orlando de Jesús Heno Vélez no causa a su favor pensión de jubilación a cargo de Maderas del Darién, porque no está dentro de los presupuestos de los artículos 260 del CST; y 8o. de la Ley 171 de 1961. Indica que el acuerdo 224 de 1966 no reguló relaciones laborales consolidadas bajo disposiciones anteriores, (CST, Art. 260 y Ley 171 de 1961 Art. 8o.), porque deducir lo contrario implica producir efectos retroactivos. Como criterio auxiliar, agrega: […]los planteamientos realizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-506-01 del 16 de mayo de 2001 […] por la cual se declaró EXEQUIBLE la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, contenida en el literal c) del parágrafo 1o. del artículo 33 de la ley 100 de 1993[…]. Concluye que el Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que llamó a inscripciones obligatorias para cotizar para losRadicación n.° 76661 SCLAJPT-10 V.00 10 riesgos de invalidez, vejez y muerte, en algunas zonas del país, no reguló relaciones laborales cumplidas y consolidadas bajo el imperio de normas anteriores. VII CONSIDERACIONES En razón de la vía escogida, la recurrente deja intactos los fundamentos fácticos de la decisión atacada los cuales son: (i) Que Diofanor Chaverra Cuesta laboró para la sociedad Maderas del Darién SA del 16 de noviembre de 1972

los fundamentos fácticos de la decisión atacada los cuales son: (i) Que Diofanor Chaverra Cuesta laboró para la sociedad Maderas del Darién SA del 16 de noviembre de 1972 al 5 de noviembre de 1997; que fue afiliado a ICSS, posteriormente Instituto de Seguros Sociales, el 3 de septiembre de 1986; dejando de trasferir la reserva a dicha entidad por el tiempo anterior. (ii) De otro lado que Orlando de Jesús Henao Vélez laboró mediante contrato de trabajo a término indefinido para la sociedad Maderas del Darién S.A., su empleador, labor que realizó en el Caserío de Puerto Caribe Corregimiento de Nueva Colonia, según decisión número 129 del 24 de septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo Antioquia, desde el 16 de agosto de 1973 al 15 de marzo de 1977, del 13 de junio de 1977 al 16 de diciembre de 1982 y del 16 de marzo de 1983 al 14 de enero de 1992, que solo afilió a Orlando de Jesús Henao Vélez desde el 3 de septiembre de 1986, dejando de transferir el cálculo actuarial al ISS hoy Colpensiones, por el periodo deRadicación n.° 76661 SCLAJPT-10 V.00 11 13 años 4 meses y 7 días, por el cual se debe de cancelar el título pensional. En esencia, el Tribunal concluyó que el empleador sí estaba en la obligación de hacer los aprovisionamientos que

no hizo los cuales debe de hacer con título pensional, pagando con ello los aportes correspondientes a servicios prestados en la zona de Urabá durante el periodo donde no existió cobertura por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, por virtud de la «[…] vocación de protección universal e integralidad del Sistema de Seguridad Social […]» y lo enseñado por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, que, a su vez, como lo refiere el censor, les dio alcance a disposiciones como la de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 5o. del Decreto 813 de 1994 y comprende también a los trabajadores cuyo vínculo laboral se terminó antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones reglado en la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el problema jurídico a resolver se centra en ¿sí el Tribunal incurrió, por la vía directa, en una interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 al ordenar el reconocimiento y pago del cálculo actuarial a la sociedad accionada respecto de los trabajadores cuya vinculación se dio con anterioridad a la inscripción del ISS en la zona de Urabá? Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios laborados en la zona de Urabá, durante elRadicación n.° 76661 SCLAJPT-10 V.00 12 tiempo en que no había cobertura del Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Sobre el asunto ha de decirse que el Tribunal no se equivocó al hacer mención de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado, como lo hizo en las decisiones CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras, que: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera […]». Establecido que los demandantes cumplieron los requisitos de edad para tener derecho a la prestación económica de pensión de vejez, con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, esto es, 1o. de abril de 1994 reglado en la Ley 100 de 1993; es procedente la aplicación de dicha ley con sus modificaciones, a los casos acá estudiados. Con posterioridad a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la Corte cambió el criterio hasta entonces sostenido dado los principios en ella contenidos, como el de

la garantía de protección para todas las personas, sinRadicación n.° 76661 SCLAJPT-10 V.00 13 ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y el de progresividad, como lo anuncio el juez de la segunda instancia; sosteniendo que, el empleador, aunque no tenía la obligación de realizar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones por el periodo en el cual no existía cobertura, como sucedió en la zona de Urabá, este tenía la obligación de constituir las reservas para contribuir a la prestación de vejez del trabajador, esto en razón a que la pensión de jubilación estaba a su cargo. Sobre el asunto la corte en la sentencia SL14388-2015, seguida por las decisiones CSJ SL7251-2015 y SL3284-2019, entre otras, expresó al respecto: […] Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia,

pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9o. de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersiónRadicación n.° 76661 SCLAJPT-10 V.00 14 de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos

por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social […]. En cuanto al argumento de que es necesario que el contrato de trabajo esté vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en la sentencia SL55352018, que reiteró la jurisprudencia sobre este asunto, se dejó sentado que: […] que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20

mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los po stulados de la seguridad social […].Radicación n.° 76661

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En consecuencia, se reitera que, no realizada, por el tiempo de servicio, la reserva para contribuir en la pensión de vejez del trabajador, ni tampoco la respectiva cotización de los aportes, por parte de su empleador, estos luego de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 como en la modificación realizada por la Ley 797 de 2003, deben de ser reconocidos por medio del cobro del cálculo actuarial, por parte del contratante del trabajador, a favor de la entidad de seguridad social. Por tanto, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea, del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ni en la aplicación indebida de las demás normas atacadas, en consecuencia, el cargo no prospera. En razón a que no hubo oposición, no hay costas.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el dieciocho(18) de agosto de dos Mil dieciséis (2016) por la Sala de primera de decisión Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DIOFANOR CHAVERRA

CUESTA y ORLANDO DE JESÚS HENAO VÉLEZ, contra la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A., dentro del cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DERadicación n.° 76661

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PENSIONES COLPENSIONES EICE, como litisconsorte necesario por pasiva. Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ