CSJ - SL039-2020

República de Colombia Gorte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGASMagistrado ponente SLO39-2020 | Radicación n.” 71523 Acta O1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE CAMPO LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 25 de febrero de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente

contra CGL - COMPAÑÍA GEOFÍSICA LATINOAMERICANA

S.A, hoy VECTOR GEOPHYSICAL SAS.

I. ANTECEDENTES Jorge Enrique Campo López llamó a juicio a la Compañía Geofísica Latinoamericana S.A, con el fin de que se ordene dejar sin efectos jurídicos la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo notificada el día 23 de diciembre de 2009; como consecuencia, el gerente o quien SCLAJPT-10 YV.0O Radicación n. 71523 haga sus veces proceda a su reintegro de manera inmediata, sin solución de continuidad, en iguales o superiores condiciones a las labores que venía desempeñando al momento de la terminación unilateral del contrato, teniendo en cuenta que no existió autorización expresa por parte del Ministerio de la Protección Social y se desconoció que para esa fecha se encontraba incapacitado medicamente para laborar.

En consecuencia, se condene a la accionada al pago de

los salarios y factores salariales, las prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de terminación de su contrato, el pago de la seguridad social integral y todos los derechos laborales que correspondah, desde el 23 de diciembre de 2009 hasta cuando se profiera la sentencia y en adelante mientras subsista la relación laboral. De igual manera, al pago de la indemnización de 180 días de salario que contempla la Ley 361 de 1997, por terminación unilateral del contrato sin justa causa; al pago de la indemnización por despido injusto establecida en el artículo 65 del CST, lo que resulte de aplicar la facultad ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró un contrato de trabajo con la Compañía Geofisica Latinoamericana S.A el día 25 de septiembre de 2009, por duración de obra o labor contratada, para desempeñar el cargo de capataz de trocha, actividad durante la cual presentó molestias lumbares producto de los esfuerzos que

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Radicación n. 71523 realizaba y de las secuelas dejadas por el accidente sufrido el 25 de junio de 2009. Indicó, que el 27 de octubre de 2009 fue internado de urgencias en la clínica Carlos Ardilla Lulle de la ciudad de Bucaramanga, donde permaneció hasta el 1 de noviembre de la misma anuálídad, por presentar dolor lumbar intenso, siendo diagnosticado con trastorno del disco lumbar y otros con radiculopatia, hernia discal L5 S1 y se le concedió una incapacidad por accidente de trabajo por 30 días, es decir,

desde el 27 de octubre hasta el 28 de noviembre de 2009. Manifestó, que se le otorgó otra incapacidad desde el 29 de noviembre al 28 de diciembre de 2009, dentro de la cual se le notifico la terminación de su contrato de trabajo, esto a partir del 23 de diciembre de la misma anualidad. Posteriormente, al continuar asistiendo a consultas con su médico tratante, se le indicó que debía ser sometido a tratamiento quirúrgico, como lo refleja la historia clínica con fecha del 20 de enero de 2010. Sin embargo, ese procedimiento no fue realizado debido a que con la terminación del contrato de trabajo quedó sin la prestación de este servicio y sumado a ello, la ARP Colpatria fue reacia a seguirle otorgando los servicios médicos, al considerar que la enfermedad era de origen común. Adujo que mientras estuvo en control con el especialista de neurocirugía se le otorgaron varias incapacidades de 30 días cada una: desde el 29 de diciembre de 2009; del 30 de

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Radicación n.” 71523 enero de 2010; del 2 de marzo de 2010 y del 3 de abril de

2010. De igual manera, tras la negativa de prestar el servicio de salud, se le solicitó a la empresa que cancelara lo concerniente a la seguridad social, entidad que respondió negativamente, argumentando la terminación del contrato el día 23 de diciembre de 2009.

Resaltó, que las razones expuestas por la Compañía para terminar el contrato fueron, que las labores de topografía habían culminado, no obstante, el resto del

personal siguió laborando, incluso en tareas de topografía, por tal motivo era de advertir que el móvil por el que terminó el contrato no fue otra que la situación de salud que presentaba, que se dio sin autorización del Ministerio de la Protección Social, Dirección Territorial, Oficina Especial Barrancabermeja y estando en «incapacidad médico laborab. El Ministerio de la Protección Social a través de escrito del 11 de juniou de 2011 certificó que la Compañía Geofisica Latinoamericana S.A no solicitó autorización para terminar el contrato, por lo que, tampoco se llevó a cabo investigación administrativa por esos hechos. Indicó, que a través del dictamen 6797 del 26 de enero de 2010, la ARP Colpatria calificó el origen de sus patologías estableciendo que eran de origen común, en razón a ello, al plantear su inconformismo, en primera instancia la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander mediante dictamen 540 de 18 de junio de 2010, determinó que el origen de sus patologías correspondía a un accidente de trabajo y,

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Radicación n.? 71523 que al resolver el recurso de ley presentado por la ARP, fue confirmado por la Junta Nacional de Calificación mediante dictamen 91431164 de fecha 30 de marzo de 2011. Mencionó que se encuentra totalmente desprotegido en materia de prestación de servicios médicos, en tanto, su afiliación a la EPS le fue retirada y la ARP no le ha brindado atención, a pesar de haberla solicitado a través de escrito del 31 de mayo de 2011.

Agregó, que su núcleo familiar está conformado por su esposa e hijos quienes dependen exclusivamente de él; que su salario se le paga por quincenas vencidas, cada una de ellas por la suma de $1.400.000, pero no ha podido laborar desde la fecha de terminación del contrato debido a su delicado estado de salud, pues en todas las empresas lo rechazan por esos problemas. Finalmente, señaló que no se le practicó el examen médico de egreso y que para el año 2010 dicha entidad se encuentra ubicada en la Lizama vía Barrancabermeja y varios de los compañeros con los que laboró todavía se encuentran prestando sus servicios, por lo que la terminación de su contrato no fue por la culminación de la obra, sino por su delicado estado de salud. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no eran ciertos en la forma como se plantearon o no le constaban.

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Radicación n. 71523 En su defensa propuso excepciones de fondo que denominó: prescripción; inexistencia de las obligaciones a cargo de la demandada; cobro de lo no debido; buena fe y las demás que el juzgado encuentre probadas y que, por no requerir formulación expresa, pudiera declarar de oficio. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El dJuzgado Únñnico Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 18 de julio de 2014 (f. 185 a 242), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre JORGE ENRIQUE CAMPO LÓPEZ, identificado con la C.C. No. 91.431.164 de Barrancabermeja (Santander) y la sociedad C G L COMPAÑÍA GEOFÍSICA LATINOAMERICANA S.A.S., identificada con el NIT

900.012.579-9, con domicilio principal la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por MARTIN GILBERTO GALINDO JUNCO, identificado con la C.C. No. 19.254.829, o quien haga sus veces, EXISTE UN CONTRATO DE TRABAJO, desde el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil nueve (2009), sin solución de continuidad, conforme a las razones y análisis probatorio y jurídico, efectuados en la parte considerativa de éste fallo.

SEGUNDO: DECLARAR que la terminación del contrato de trabajo, alegada por la parte empleadora, el veintitrés (23) de diciembre de dos mil nueve (2009), fue INEFICAZ por nulidad derivada de la inobservancia del trámite previo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que era aplicable al caso, conforme se manifestó en la parte Considerativa de este fallo; por lo tanto, se ordena mantener la continuidad del contrato de trabajo suscrito entre las partes en los mismos términos y condiciones pactadas, con las advertencias aquí realizadas.

TERCERO: Consecuencialmepte a la anterior decisión, ORDENAR a la sociedad C G L COMPAÑÍA GEOFÍSICA LATINOAMERICANA S.A.S., identificada con el NIT 900.012.579-9, con domicilio

principal la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por MARTIN GILBERTO GALINDO JUNCO, identificado con la C.C. No. 19.254.829, o quien haga sus veces, a REINTEGRAR al señor JORGE ENRIQUE CAMPO LÓPEZ, identificado con la C.C. No. 91.431.164 de Barrancabermeja (Santander), al mismo cargo

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Radicación n.” 71523 igual o superior al que venía desempeñando, REUBICÁNDOLO de acuerdo a sus limitaciones Yy capacidades, conforme se consideró en esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad C G L COMPAÑÍA GEOFÍSICA LATINOAMERICANA S.A.S., identificada con el NIT

900.012.579-9, con domicilio principal la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por MARTIN GILBERTO GALINDO JUNCO, identificado con la C.C. No. 19.254.829, o quien haga sus veces, a pagar a favor del señor JORGE ENRIQUE CAMPO LÓPEZ, identificado con la C.C. No. 91.431.164 de Barrancabermeja (Santander), los salarios, prestaciones sociales y convencionales, así como los demás beneficios dejados de percibir, con sus correspondientes incrementos, que venía reconociendo la entidad accionada, desde el día veinticuatro (24) de diciembre de dos mil nueve (2009), hasta cuando se verifique su reintegro, así como el pago de aportes a seguridad social durante este periodo.

QUINTO: CONDENAR a la sociedad C G L COMPAÑÍA

GEOFÍSICA LATINOAMERICANA S.A.S., identificada con el NIT 900.012.579-9, con domicilio principal la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por MARTIN GILBERTO GALINDO JUNCO, identificado con la C.C. No. 19.254.829, o quien haga sus veces, a pagar a favor del señor JORGE ENRIQUE CAMPO LÓPEZ, identificado con la C.C. No. 91.431.164 de Barrancabermeja (Santander), la suma de COP SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA (COP $7.188.660), por concepto de la indemnización contemplada en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con fundamento en la expuesto en la parte considerativa de éste fallo.

SEXTO: CONDENAR a la sociedad C G L COMPAÑÍA GEOFÍSICA

LATINOAMERICANA S.A.S., identificada con el NIT 900.012.5799, con domicilio principal la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por MARTIN GILBERTO GALINDO JUNCO, identificado con la C.C. No. 19.254.829, o quien haga sus veces, a pagar a favor del señor JORGE ENRIQUE CAMPO LÓPEZ, identificado con la C.C. No. 91.431.164 de Barrancabermeja (Santander), la suma de COP DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL (COP $17,248,000), por concepto de Agencias en Derecho. Igualmente se les condena al pago de las Costas del proceso, las cuales serán tasadas por

Secretaría en su oportunidad.

SÉPTIMO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación y en caso de no interponerse dicho recurso, una vez en firme la sentencia se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO del proceso de referencia, previas anotaciones en los libros de secretaria.

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Radicación n. 71523

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 25 de febrero de 2015, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, decidió revocar en su integridad la sentencia impugnada, para en su lugar absolver a la pasiva de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin condenar en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como problema jurídico, determinar si el Juez de primera instancia se equivocó al condenar a la demandada a reintegrar al actor, por encontrar probado que el contrato de trabajo finalizó de manera unilateral por parte del empleador, encontrándose el demandante en estado de debilidad manifiesta, por razón de la disminución en su estado de salud, con la consecuente ineficacia de la extinción del vínculo laboral que ató a las partes. Al iniciar su análisis, advirtió que durante la litis no se debatió sobre la existencia del contrato, ni la modalidad u ocurrencia del accidente que sufrió el trabajador, por lo que centró su estudio en la legalidad de la causal de terminación aducida, frente a los principios laborales y las consecuencias

derivadas para el caso. Con base en lo anterior, hizo mención del artiículo 53 constitucional, para recordar la especial protección de la que gozan los trabajadores frente a cualquier situación de

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Radicación n. 71523 indefensión con ocasión del «padecimiento de una patología o disminución de su salud» en la que se encuentren frente al empleador a la hora de permanecer en el cargo, mientras no se genere una justa causa de despido, es decir, la imposibilidad de terminar el vinculo laboral, so pena de que se dé la ineficacia del mismo y el respectivo reintegro, pago de acreencias laborales e indemnizaciones. Recordó los móviles que llevaron al legislador a la expedición de la Ley 361 de 1997, que tuvo como fuente de inspiración los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 47, 54 y 58, en procura de otorgar protección especial a los trabajadores con limitaciones fisicas, síquicas o sensoriales, mediante la permanencia en el cargo mientras no se produzca una justa causa de despido y exista autorización previa del inspector de trabajo, a más de algunos requisitos que debían cumplirse para que operara dicho beneficio en favor del trabajador. Indicó que el «Organismo de Cierre Jurisprudencial» de antaño, ha señalado que se requiere de una limitación moderada: _entre el 15% y 25% de PCL, severa: 25% al 50%, y profunda cuando la minusvalía supera el 50%; que necesariamente el empleador conozca dicha situación y que

sea ésta la causa que determine la culminación del contrato de trabajo, sin solicitar la respectiva autorización del inspector. Advirtió, que al hacer un análisis del acervo probatorio en relación al accidente de trabajo ocasionado el 26 de junio SCLAJIPT-10 V.00 g Radicación n.” 71523 de 2009 (f. 14 y 15) se puede determinar que el demandante se encontraba laborando para la entidad accionada en un contrato distinto e independiente al que dio paso a esta controversia. Por otro lado, al observar la historia clínica (F 33 a 37), los dictámenes proporcionados por la Junta Regional el 18 de junio de 2010 y la Junta Nacional el 30 de marzo de 2011 y las incapacidades prescritas al señor Campo López a partir del 1% de noviembre de 2009, el Tribunal dedujo, que si bien, el 23 de diciembre de 2009, fecha en que se terminó el contrato trabajo el demandante estaba en periodo de incapacidad, no por ello se encontraba en situación de protección especial, esto en razón a que para presumirse tal vulnerabilidad del trabajador, se requiere que su estado de salud haya sido calificado por las autoridades competentes, lo que en este caso se hizo posteriormente al despido. En concordancia con lo anterior, indicó que tampoco le asiste razón al juez de instancia, en tanto, considera al demandante como sujeto de especial protección, pues para la época de ocurrencia del accidente, es decir, para el 25 de junio de 2009, no se encontraba vinculado con la Compañía Geofísica Latinoamericana S.A, ya que esta relación laboral inició el 25 de septiembre de la misma anualidad, resaltando

que la prescripción de una incapacidad medica no comporta por sí sola la estabilidad laboral reforzada, pues no genera la existencia de una limitación física. Adujo que fue calificado por la ARP el 26 de enero de

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Radicación n.” 71523 2010, dictamen que al ser recurrido y resuelto por la Junta Regional de Calificación Nacional, determinó que la génesis de sus patologías era laboral, en el cual no se valoró su PCL, es decir, no se definió su estado de vulnerabilidad; sin embargo, con el dictamen No. 3422012 de 2012 se estableció una pérdida de capacidad laboral del 42%, presupuesto que permitió concluir que no tenia el grado de minusvalía requerido y por tanto no puede invocar la referida estabilidad laboral reforzada. Por último, dice que la primera instancia erró cuando mencionó que la calificación que se le hizo al demandante, el 5 de abril de 2005 y que estableció un 27,95% de pérdida de la capacidad laboral por "Síndrome doloroso de Columna, arcos de movilidad articular columna dorso lumbar de origen accidente de trabajo", le generó inmunidad a perpetuidad, en tanto, el actor siguió trabajando, al punto que tuvo otros contratos con la demandada; «pues como en el escrito genitor del trámite se advierte, el accidente de trabajo que le generó dicha patología le ocurrió mientras ejecutaba labores para la empresa demandada en un proyecto diferente al que aquí se demanda como terminado de manera unilateral». Concluyó, que la terminación del contrato laboral del

actor se hizo conforme a la ley, en tanto el señor Campo López, el demandante, no logró demostrar que dicha situación se diera como consecuencia de la incapacidad, pues no se evidenció discapacidad alguna al fenecimiento del vínculo.

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Radicación n. 71523

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sobre la cual, la Compañía Geofisica Latinoamericana S.A, hoy Vector Geophysical SAS presentó réplica; acusaciones que la Corte resolverá en forma simultánea, como quiera que aunque por sendas de ataque distintas, persiguen idéntico fin; esto es, que el actor era beneficiario de la garantía establecida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que existe prueba de la discapacidad generada por el accidente de trabajo del demandante, que está probada la minusvalía en grado superior a la moderada y que al momento del despido el empleador tenía conocimiento de la misma.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 26, 47, 54 y 58 de la Ley 361 de 1997; 55, 56, 60, 61, 62, 64 y 65 del CST; 13, 53,

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Radicación n. 71523 58 y 83 constitucionales; 51, 54, 54a y 61 del CPTSS y 177, 194 y 197 CPC. Aduce que las transgresiones referidas ocurrieron a consecuencia de la comisión de los siguientes yerros fácticos: - Erro la segunda instancia al no dar por demostrado estándolo, que existía prueba específica de la condición de persona limitada o discapacitada al momento del despido. - No dar por demostrado, estándolo, que la empresa conocía de la discapacidad del demandante al momento del despido. - No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada tenía conocimiento de la discapacidad, a raíz del accidente de trabajo que sufrió el trabajador en servicio del demandado. - No dar por demostrado, estándolo, que el empleador si estaba enterado de que el actor venía sufriendo limitaciones físicas para el momento del despido. Afirma que la «La certeza de lo anterior, la podemos extraer de las siguientes pruebas: PRUEBAS TENIDAS EN CUENTA POR EL TRIBUNAL». - Reporte del accidente de trabajo del empleador a la ARP Colpatria (f. 14 y 15). Sobre ella señala que se reconoció que el actor sufrió un accidente de trabajo el 26 de junio de 2009, folios 14 y 15 del expediente; no obstante concluyó que «se trataba de un accidente que no acaeció durante la vigencia del contrato de trabajo»; que esta prueba demuestra que el empleador, antes de celebrar el contrato de trabajo que fue materia del proceso,

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Radicación n. 71523 tenía conocimiento de la ocurrencia del accidente de trabajo, que a la postre le produjo incapacidades al trabajador. Menciona que es importante referir que en cuanto a la existencia del accidente laboral, este fue reconocido en la respuesta al hecho segundo de la demanda través de confesión por apoderado judicial, sobre la presencia de un accidente de trabajo, y que ocurrió con antelación a la fecha del despido (f.? 61). - «INCAPACIDADES FOLIOS 33 a 37. INCAPACIDADES

OTORGADAS AL DEMANDANTE».

Memora que para el Tribunal, la prescripción de una incapacidad médica al trabajador por sí sola no establece la estabilidad laboral reforzada, pues este hecho no acredita la existencia de una limitación física y menos aún en los porcentajes establecidos, lo que es equivocado; pues esta prueba demuestra que el trabajador se encontraba mermado en su estado de salud a la terminación del contrato de trabajo y comprueba que el empleador conocía anticipadamente el estado del mismo, «pues debido a estas incapacidades el actor se separó de su cargo y sin embargo no fue suficiente para tomar la decisión de discriminarlo con el despido, sin la autorización debida». -Folio 42, Dictamen 5402010 del 18 de junio de 2010, Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander y folios 43 a 48, Dictamen 91431164 del 30 de marzo de 2011, Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

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Radicación n.” 71523 En relación con estas pruebas, se afirma que el dictamen de la Junta Nacional, folio 46, pone de relieve que

el demandante fue calificado el 5 de abril de 2005, con una pérdida de la capacidad laboral del 27,95%, pero que para el juez de apelaciones no generaban la inmunidad, pues provenian «de contratos diferentes, con el mismo empleador; pero que tales documentos demostraban nuevamente, que el empresario conocía de las discapacidades del actor, pues estas fueron con anterioridad al despido, pero sucedidas con el mismo empleador. -Folios 16 y 17, Dictamen Colpatria ARP, en el cual señala que solo se determinó el origen de las patologías sufridas, más no la pérdida de la capacidad laboral. -Folios 117 a 121, Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en donde al demandante se le calificó con un 42,92% de pérdida de la capacidad laboral (PCL), con fecha de estructuración del 29 de octubre de 2011. -Confesión por apoderado de la demandada. En la contestación a los hechos cuarto, décimo y décimo primero, referente al estado de incapacidad del demandante al momento del despido. -Certificación de incapacidad médica, donde se desprende que el señor Jorge Enrique Campo Pérez, se encuentra imposibilitado para trabajar, entre el 29 de noviembre de 2009 y el 28 de diciembre del mismo año. (f.

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Radicación n. 71523 33). En esta documental claramente se puede ver que el libelista venía siendo sujeto de «protección forab, de la cual tenía conocimiento el empleador «(Ver declaraciones de

JOHANNA ISABEL SAAVEDRA LEIVA y JAVIER ENRIQUE

MORENO RUEDA), por lo cual era evidente, que no podía desempeñar la labor para que la cual fue contratado, en condiciones normales». -Dictamen de calificación del origen de la péerdida de la capacidad laboral emitido por la Junta HNacional de Calificación de Invalidez, en el cual se fijó para el actor una pérdida de la capacidad laboral del 42,92%. (f. 117 a 120), disminución grave que superaba el 15%. -Testimonio de Iván Comas, que demuestra que el demandante prestó sus servicios en el interregno comprendido entre los meses de mayo y diciembre de 2009, al punto de decir que tuvo inconvenientes con la empresa accionada, por causa de un accidente laboral ocurrido en el mes de junio, contrario a lo decidido por el ad quem, autoridad judicial que concluyó que no existía protección porque el infortunio laboral que lo incapacitó no acaeció en vigencia de la relación laboral que se ejecutó «en el interregno de septiembre de 2009 y la misma anualidad». Testimonio de Javier Enrique Moreno Rueda que no fue valorado y demuestra que el actor «mostraba dolencias en su columna Yy que tuvo conocimiento de las mismas, antes de que este ingresara a trabajar con ellos», lo que debe concatenarse con los dictámenes de los folios 16 y 17, y folio 46, donde

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Radicación n.” 71523 presentaba una pérdida de la capacidad laboral calificada del 27,95%, por la ARP del ISS, de la cual debía tener conocimiento el empleador «en el examen de ingreso».

En su demostración memora que el Tribunal encontró que si bien el demandante se encontraba en periodo de incapacidad el 23 de diciembre de 2009, no había sido declarado invalido o con un grado de pérdida de la capacidad laboral mediante dictamen alguno, por lo que no presumió que el rompimiento del vínculo laboral se debió a su estado de vulnerabilidad; destacando que el actor conocia los términos contractuales, porque laboró para la empresa varias veces bajo la misma modalidad y que el accidente de trabajo ocurrió «casi dos meses de anterioridad a la contratación señalada en el proceso», aunado a que la prescripción de una incapacidad medica no generaba por si sola la estabilidad laboral reforzada, pues este hecho no acredita la limitación fisica y menos aún en los porcentajes regueridos. El censor afirma que el juez de apelaciones equivocó el análisis, al señalar que la mera incapacidad del demandante (£. 33) no era plena prueba, para efectos de establecer si el actor contaba con la garantía foral, habida cuenta que esta documental evidenciaba que se encontraba disminuido fisicamente y por contera, no podía desarrollar las funciones para las que fue contratado. Expresa que es evidente y protuberante el desatino en el que incurrió el juez de segunda instancia al apreciar

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Radicación n. 71523 indebidamente la prueba obrante a folio 33, que era del pleno conocimiento del empleador y así se aceptó en la contestación de la demanda, como quiera que se le había otorgado al trabajador demandante una incapacidad desde el 29 de noviembre de 2009 hasta el 28 de diciembre de la

misma anualidad, en plena vigencia de la relación laboral, que inició el 25 de septiembre de esa mismo año y comprueba la disminución en la capacidad laboral, que comprendia las labores de capataz de topografía, y que imponia para la terminación de su vínculo laboral, el permiso ante la autoridad administrativa del trabajo. Menciona que también erró al apreciar erróneamente el reporte del accidente de trabajo que reposa en los folios 14 y 15 del plenario, aduciendo que dicha prueba solo informa que la contingencia, que a la postre incapacitó al demandante, acaecida el 26 de junio de 2009, se produjo por fuera de los extremos temporales de la misma, «cuando es patente que ella reafirma que el empleador conocía del estado de salud del demandante, con anterioridad a la celebración del contrato de obra antes referido». Por otra parte, expresa que por la gravedad del accidente sufrido, caída vertical de 4 metros, «con anterioridad a la vinculación laboral y la incapacidad otorgada por el médico tratante», no se allegó examen de ingreso con miras a acreditar lo que se afirmó en la contestación de la demanda, respecto a que las condiciones del accidente en comento, no impedían al actor realizar la labor para la que fue contratado.

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Radicación n. 71523 Sobre los documentos obrantes en los folios 41 al 48 y 116a 122, contentivos de 3 dictámenes de calificación y que también fueron mal apreciados, indica que demuestran el trasegar evaluativo hecho al actor, teniendo en común que

su idiagnóstico principal ñvcorresponde a OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES", máxime cuando el último de ellos, (véase folio 120), demuestra una pérdida de la capacidad laboral del 42,92%, con la cual se obtiene el porcentaje mínimo que demanda el artículo 7 del decreto 2346 de 2007. En resumen, la censura alega que: [...] el empleador a sabiendas de que su trabajador estaba incapacitado y que había sufrido un accidente de trabajo con anterioridad a la nueva vinculación laboral, de un gran impacto en la salud de este, valga anotar, antes de proceder a finiquitar el contrato, debió aguardar las resultas del proceso calificatorio, en su entereza, inclusive, no solo limitándose a tenerse por enterado del origen de la contingencia, sino del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral de su subordinado. De ahí, que independiente de la causa de terminación del contrato laboral, le era imperioso obtener el permiso consagrado en el multicitado artículo de la ley 361 de 1997. Con lo anterior, refiere el censor, se reprocha la conclusión del cuerpo colegiado, en el sentido de que no existía una prueba en el legajo que revelara cuando menos, el porcentaje mínimo de merma de la capacidad laboral requerido en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, porque la Sala de Casación Laboral ya ha morigerado ese requisito, en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, en el entendido de que simplemente basta con que el empleador

esté enterado de que su trabajador viene sufriendo limitaciones físicas o que se encuentra bajo recomendaciones

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Radicación n. 71523 médicas, para esperar la calificación del grado de menoscabo de la capacidad laboral, en caso de que no sea notoria. VIL. RÉPLICA Inicialmente se plasman algunas críticas generales a la acusación, como al de no demostrar la errónea interpretación de las disposiciones que denuncia y mucho menos, que la pretendida interpretación hubiera conducido a la aplicación indebida mencionada; la de alegar la infracción indirecta de la ley sustancial por interpretación errónea, con base en alegaciones conceptu