CSJ - SL039-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL039-2023 Radicación n.° 87714 Acta 01 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA, FERNANDO MEDINA GUARDO, ROBERTO MEDINA DE LA HOZ y MAUREN JUDITH MEDINA DE LA HOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 5 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes en contra de PROCAPS S. A.

I. ANTECEDENTES Noraida Esther de la Hoz Ojeda, en calidad de ex trabajadora; Fernando Medina Guardo, Roberto Medina de la Hoz y Mauren Judith Medina de la Hoz, aduciendo ser integrantes del grupo familiar de la primera mencionada,

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 87714 demandaron a Procaps S. A., con el fin de que se declare que existió un «contrato realidad» en virtud del cual, la primera de las mencionadas, recibía un salario mensual equivalente a $1.000.000 incluidas las horas extras; que la empleadora incurrió en culpa patronal al tenor del artículo 216 del CST ya que incumplió las normas ocupacionales y de seguridad industrial; que la despidió en «pleno estado de debilidad manifiesta» sin la autorización del Ministerio de Trabajo y le causó daños y perjuicios morales, fisiológicos y de vida en

relación a ella y a su núcleo familiar. En consecuencia, solicitaron el reintegro de Noraida Esther de la Hoz Ojeda a un cargo igual o superior al que venía desempeñando, respetando sus condiciones de salud; al igual que el pago de salarios, cesantías y sus intereses, primas legales y vacaciones desde el 15 de noviembre de 2013; la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral; los daños y perjuicios morales por existir «culpa plenamente comprobada»; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que Noraida Esther comenzó a laborar con la empresa en el mes de febrero de 2007 en el cargo de operaria de empaques secundarios, cumpliendo un horario rotativo de lunes a domingo de 7:00 a. m. a 3:30 p. m., de 3:30 p. m. a 11:30 p. m. y de 11:30 p. m. a 7:30 a. m.; que desarrolló funciones consistentes en «empacar los productos en plegadizas dentro del área de empaque, en donde habían 7 máquinas

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 87714 industriales las cuales emiten ruidos superiores a 80 decibeles». Señalaron que la trabajadora laboró de forma ininterrumpida, permanente, bajo la completa subordinación de la empresa; percibió como último salario la suma de $1.000.000 incluidas las horas extras. Aseveraron que desde el año 2010 la servidora comenzó

a «sentir problemas» en su oído izquierdo, motivo por el que asistía de manera frecuente a la EPS Salud Total y, el 13 de abril de 2011, fue intervenida quirúrgicamente por parte de un otorrinolaringólogo, quien le realizó una «timpanoplastia mastoidectomia» y le concedió incapacidad por 15 días; siendo posteriormente reubicada del «área gris (donde estaban los sonidos de las máquinas de productos terminados), al área blanca (también con máquinas y sonidos de productos de producción)». Indicaron que en el mes de mayo de 2011 Noraida Esther «adquirió» una alergia y una infección debido a una sustancia que se denomina «polvos», lo que condujo a que ingresara nuevamente a la Clínica para que le «aspiraran» el oído izquierdo, terapia que debía tomar día de por medio, razón por la que la reubicaron en el área «hormonales» la cual se encontraba aislada de las máquinas. Que no obstante la condición de salud, en el año 2012 fue «enviada de nuevo al área de ruidos para atender

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 87714 máquinas que se encargaban de limpiar las cápsulas», a pesar de las restricciones medico ocupacionales y laborales. Afirmaron que el 12 de mayo de 2011 la EPS Salud Total emitió concepto sobre una serie de restricciones ocupacionales consistentes en «evitar exposición al ruido mayor a 80 DB» que luego se ratificaron el 28 de agosto de 2013; y que el médico otorrinolaringólogo recomendó que «no

estuviese en área de contaminación». Precisaron que el 15 de noviembre de 2013 fue despedida de manera unilateral e injusta y sin contar con autorización del Ministerio de Trabajo; y que para el momento de la presentación de la demanda inicial estaba en proceso de calificación integral por parte de la EPS. Que el 12 de diciembre de 2014 la trabajadora instauró querella administrativa ante el aludido Ministerio, trámite en desarrollo del cual se le formularon cargos a la demandada y mediante auto 00252 del 4 de junio de 2015 se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio. Finalmente relataron que la colaboradora ha sufrido daños y perjuicios por culpa del empleador al existir un incumplimiento de las normas ocupacionales y por reubicarla en un área que le causó daños al oído y de paso a su núcleo familiar, pues éste se ha visto afectado moralmente con la enfermedad de aquella «porque ingresó normal y en perfecto estado de salud» y fue despedida con una enfermedad laboral que «le ha afectado su vida de relación,

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 87714 les toca aguantar sus irritaciones, dolores de cabezas (sic), convulsiones, etc». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó que Noraida Esther de la Hoz prestó sus servicios de manera ininterrumpida a su favor, pero no desde la fecha indicada en el escrito inaugural. Frente a los restantes supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que

no le constaban. En su defensa señaló que la trabajadora suscribió un contrato de trabajo a término fijo, sin acotar la fecha, siendo notificada con 30 días de antelación sobre su no prórroga en los términos previstos en el artículo 46 del CST, de manera que el finiquito del nexo laboral ocurrió al tenor del literal c) del artículo 61 de la misma codificación. Afirmó que en su actividad laboral la actora nunca estuvo expuesta a ruidos que superaran los límites permitidos; que todos los trabajadores usan los protectores que le son suministrados como elementos de protección necesarios para el desempeño de su labor en el marco de las políticas de seguridad, las cuales propenden por un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo eficiente y exitoso en beneficio del progreso de la compañía y de la integridad de sus colaboradores. Agregó que la demandante presentó esporádicas incapacidades, siendo la última de ellas a del 1 de noviembre

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 87714 de 2013, otorgada por un día; que no se le comunicó, en vigencia del contrato, el adelantamiento de algún trámite de calificación, pues ello solo ocurrió en fecha posterior a la finalización del vínculo; de manera que, a su juicio, resulta desproporcionado exigírsele que hubiera actuado sobre un hecho que desconocía, lo que respalda en que los documentos allegados no cuentan con sello o firma de haber sido recibidos. Indicó que aun cuando la Ley 361 de 1997 protege el derecho «al discapacitado realmente reconocido, o

jurídicamente inestable para laborar» ello no ocurría en el caso de la promotora de la litis, en consideración a que trabajó sin ningún tipo de limitación al punto que ni en vigencia de la relación de trabajo, ni para la calenda en que se presentó el escrito de contestación de demanda, le fue calificada pérdida de capacidad laboral. Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de agosto de 2018 declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe, y absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 87714

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de proveído del 5 de noviembre de 2019 confirmó íntegramente la decisión de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó como problema jurídico determinar si había lugar a «reconocer la existencia del contrato realidad entre las partes» desde la fecha alegada en la demanda; si procedía el pago de las prestaciones reclamadas «en cuanto a su estado de debilidad manifiesta» y si este último se demostró a la fecha

de terminación del vínculo de trabajo. Con el marco expuesto señaló que de conformidad con los medios de prueba allegados al plenario se establecía que la actora se vinculó a la demandada mediante contrato de trabajo a término fijo de 6 meses el cual inició el 16 de noviembre del 2011 y se prorrogó dos veces por el término inicialmente pactado, y finalizó el 15 de noviembre de 2013, luego de haber sido preavisada por cumplimiento del plazo pactado, de conformidad con lo enseñado en los artículos 46 y 61 del CST. Adujo que aun cuando la actora manifestó haber presentado «múltiples incapacidades», de los folios 91 a 194 emergía que cada una de estas no superaban los dos días, y

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 87714 su diagnóstico no permitía avizorar que fueran el producto de una patología laboral. En cuanto al pago de los aportes al sistema de seguridad social que reclamaba la actora resaltó que el documento que reposaba a folio 57 del expediente dejaba ver que el empleador cumplió con sus obligaciones sociales. Agregó que la anterior conclusión encontraba respaldo en la declaración rendida por Mónica Liliana Lopera Zapata, quien en su condición de directora de compensación y beneficios de Procaps había relatado que la demandante trabajó desde el año 2011 hasta el 2013 en el cargo de operaria; que no tuvo incapacidades permanentes ni recurrentes y que las allegadas obedecían a diagnósticos diferentes; que además aquella desempeñaba sus funciones en un área donde no había exposición al ruido y que al

momento de su retiro, a través de la ARL se había verificado el estado de su salud sin que existiera ninguna anotación por parte de la referida aseguradora. Frente a los «documentos que quiere hacer valer la parte demandante en este juicio especialmente los esbozados en la apelación», esto es, el examen médico ocupacional de retiro obrante a folio 100 a 106, destacó que «da un concepto satisfactorio con respecto al estado de salud de la señora Noraida Esther de la Hoz Ojeda»; de manera que con base en los artículos 164 y 167 del CGP no encontraba fundamento alguno para declarar que a la trabajadora le asistiera el

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 87714 derecho a una estabilidad laboral reforzada y que como consecuencia de ella el despido hubiera sido injusto. Insistió en que como la accionante no aportó prueba alguna que demostrara el derecho pretendido, debía confirmar la decisión absolutoria de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primera instancia «en cuanto no aplicó el precedente jurisprudencial, como tampoco se tuvo en cuenta que estamos frente a una trabajadora que tiene la garantías

(sic) de la estabilidad ocupacional reforzada». Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica,

los cuales se resolverán de manera conjunta en tanto se dirigen por la misma senda, persiguen idéntico cometido y se complementan entre sí.

VI. CARGO PRIMERO

Acusan la sentencia:

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 87714 […] por violación a la Ley sustancial, esto es, las siguientes normas: Artículo 26 de la Ley 361 de 1997; Artículos 23, 61, 216 del CST. Violación a la ley sustancial que se configuro (sic) por la vía directa, en la modalidad de apreciación errónea y falta de apreciación en las pruebas obrantes en el contentivo. Esta infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, llevó al fallador de instancia a desconocer los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad consagrados en los artículos 2, 13, 47 y 54 de la CN, relativos a la protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos que fueron integrados a esta norma mediante sentencia de constitucionalidad C-531 de 2000 y extendidas mediantes (sic) Sentencia SU-049 de 2017 y SL 1360 de 2018. Enlistan como errores de manifiestos de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que existió una terminación por justa (sic) conforme al artículo 61 del CST por expiración del plazo fijo pactado. Y sin tener en cuenta que PROCAPS S.A. no pudo probar la causal objetiva de la terminación de una trabajadora afectada en salud. Es decir, el empleador no probó que la terminación haya sido por las condiciones de

salud de la trabajadora. Como tampoco probó ni tuvo en cuenta el estado de debilidad manifiesta en que se encontraba la trabajadora en el momento del despido.

2. Dar por probado, sin estarlo, que la trabajadora no gozaba de la estabilidad ocupacional reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió culpa plena del empleador conforme al artículo 216 del CST.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió contrato realidad conforme al artículo 23 del CST y del articulo (sic) 53

Superior (Primacía de la Realidad sobre la Formalidad de los sujetos contratantes).

5. No dar por demostrado, estándolo, que existió mala fe por parte de la accionada PROCAPS S.A., a sabiendas del conocimiento pleno y de la información del estado de salud de la Señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA. Como también negar la relación laboral desde el mes de febrero de 2007 cuando venía con un trabajo permanente como operaria de máquinas suministrada por sendas empresas temporales

(folio 55 a 57). Así mismo en no atender las restricciones médicas y las recomendaciones medico ocupacionales. En reubicarla sin las normas de salud ocupacional y de los EPI

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 87714 necesarios, debido a que después de la intervención quirúrgica de su oído se le infectó y tuvieron que aspirárselo en dos ocasiones.

6. No dar por demostrado, estándolo, que PROCAPS S.A. debe cancelar los daños objetivos y subjetivos (morales, físicos y de

vida en relación) conforme al artículo 216 del CST a la trabajadora y a su núcleo familiar por la omisión en el cumplimiento de las normas ocupacionales, por el incumplimiento en no atender las restricciones y recomendaciones de medicina laboral, por no entregar los E.P.I sofisticados para que no le ingresara polvo en su oído izquierdo después que fue reubicada por su intervención quirúrgica de timpanoplastia + mastoidectomia, y por colocarla a trabajar y reubicarla en un sitio con mucha exposición al rudo (sic) superior a 80 DB. Máxime porque la trabajadora ingresó a laborar en perfecto estado de salud. Aseveran que los errores de hecho enlistados provienen de la apreciación errónea de los siguientes medios de prueba:

1. Dictamen de retiro del día 21 de Noviembre de 2013 que se encuentra a folios 100 y 101 del plenario en donde se observa claramente que el medico laboral describió “paciente con antecedentes de timpanosplastia + mastoidectomia izquierda 2010, con complicaciones posteriores”; con observaciones de “disminución auditiva oído izquierdo secundario por perforación timpánica en el 2010, en controles actuales con otorrinolaringología”; con observaciones “2011 por ruptura timpánica e infecciones en el mastoides”.

2. Examen físico por parte de PROCAPS S.A. (prueba a folio 103 del expediente) en donde el medico laboral dejas las siguientes anotaciones: “reporte de Salud Total del 28/08/2013 recomendaciones medidas dadas por medicina laboral: evitar

exposición laboral a ruido mayor a 80DB. 2. Evitar exposición a sustancias químicas solventes, metales. 3. Incluir en el programa de vigilancia epidemiológica. 4. Asistir a las citas programadas en la EPS. Pendiente valoración por medicina laboral”. En esta prueba se demostró que la demandante contaba con restricciones medicas desde el 28/06/2011, que fue reubicada desde el 28/07/2011 a febrero de 2013 en el área de hormonales, en donde posteriormente presentó molestias de otalgia, vértigo y cefalalgia, las cuales se encuentran en proceso de estudio.

3. Formulación de Cargos a PROCAPS S.A. por parte del Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico, prueba aportada a

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 87714 folios del 39 al 47 donde el Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico formuló cargos a PROCAPS S.A y se ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual enlaza con las pruebas que se encuentran a folios 216, y del 221 y 224 por el incumplimiento de las normas ocupacionales e incumplimiento de la entrega de los EPI sofisticados.

4. Carta de la trabajadora dirigida a Salud Total, prueba aportada a folio 62 en donde la trabajadora dirigió carta a Salud Total sobre solicitud de calificación, expuso las restricciones médicas, y en donde se manifiesta que la empresa PROCAPS S.A. continúa exponiéndola al ruido y ha hecho caso omiso a las recomendaciones y restricciones

médicas.

5. Examen médico del 24 de agosto de 2013, prueba aportada a folio 90 en donde el medico laboral le realizó los exámenes médicos y allí le toman el dato del tiempo de trabajo que es de 6 años. Con esta prueba se demuestra que la trabajadora venía laborando de forma permanente e ininterrumpida en el cargo de operaria desde el año 2007. Y deja en tierra la afirmación que hizo PROCAPS S.A. en la contestación de la demanda, donde mintió al decir que el contrato inició fue el día 16 de noviembre de 2011.

6. Dictamen médico del 22-04-2010, prueba aportada a folio 86, que demuestra que el cargo de operaria dentro de PROCAPS S.A. venía desde antes del año 2011.

7. Reubicación Laboral en PROCAPS S.A., prueba aportada a folio 82 del plenario donde de (sic) probó el cargo y la antigüedad.

8. Autorización que exigía el empleador PROCAPS S.A. de fecha 07-04-2011. Lo que desmiente y deja sin piso la argumentación de la parte demandada en la contestación del

hecho No. 1, en donde dijo que el contrato comenzó el 16 de Noviembre de 2011.

9. Relación de aportes a pensión o historial laboral en pensión, prueba aportada a folio 55 a 57 del expediente. Prueba que soporta el contrato realidad de trabajo, en donde el propio Representante Legal reconoció las vinculaciones de sus trabajadores con empresas temporales, que en el caso de la actora empezó con Misión Industrial en febrero de 2007 y desde allí fue suministrada a PROCAPS S.A. donde laboró de

forma permanente e ininterrumpida, subordinada a ellos en cuanto al modo, tiempo y reglamentación interna, cumpliendo con los 3 elementos esenciales del contrato conforme al artículo 23 del CST y en concordancia con el artículo 53 Superior – Principio de la Primacía de la Realidad sobre la

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 87714 formalidad de los sujetos contratantes-. La trabajadora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA trabajaba para PROCAPS S.A. como operaria de máquinas, y sus contrataciones eran avaladas desde febrero de 2007 con varias empresas temporales como Tempo, Perfiles SAS, Servicios Jurídicos, Misión Industrial, Ultra y Contactamos.

10. Certificación de PROCAPS S.A., prueba aportada a folios 109 a 111 del expediente, en donde se evidencia las funciones de la señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA y que no hay respeto por las restricciones y recomendaciones medico ocupacionales desde el año 2011 hasta el año 2013 (tiempo en que fue intervenida quirúrgicamente y estaba reubicada).

11. Carta de PROCAPS S.A. dirigida a SALUD TOTAL de fecha 13 de Agosto de 2014, aportada a folio 150 del expediente dándole respuesta a un requerimiento de documentos del área de trabajo. Ello demuestra y prueba que la Señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después del despido continuó con su proceso de valoraciones y de calificación integral.

12. Carta de PROCAPS S.A. dirigida a SALUD TOTAL de fecha 04 de Septiembre de 2014, aportada a folio 145 del expediente dándole respuesta a un requerimiento de documentos del área

de trabajo. Ello demuestra y prueba que la Señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después del despido continuó con su proceso de valoraciones y de calificación integral.

13. Historia clínica de fecha 9 de abril de 2015, prueba aportada de folio 151 a 154 donde se prueba que la demandante continua con sus tratamientos médicos y sus afectaciones después del despido injusto por parte de

PROCAPS S.A.

14. Evoluciones y controles médicos, aportados de folio 195 al 208 en donde se prueba claramente la progresividad de la enfermedad, tratamientos y afectaciones de la señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después del despido injusto. Y por tanto debe ser reintegrada para que obtenga sus garantías en los tratamientos de salud.

Para demostrar el cargo sostienen que el fallador de segundo grado incurrió en un evidente error de hecho, al valorar de manera deficiente «todo el acervo probatorio obrante en el proceso» y darle «relevancia jurídica» únicamente a la terminación del contrato de trabajo a término fijo, fundamentando su justa causa en el artículo 61 del CST,

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 87714 desconociendo con ello el estado de salud de la trabajadora quien se encontraba en «debilidad manifiesta con controles por otorrinolaringología». Indican que no se advirtió que la colaboradora venía laborando de forma permanente e ininterrumpida desde febrero de 2007 al servicio de la convocada, por intermedio de diferentes empresas de servicios temporales, como emerge de la historia laboral vista en los folios 55 a 57; lo que se

respalda en los diferentes exámenes y dictámenes denunciados, más aún cuando «en la relación laboral de pensión se nota el aporte del mes de Noviembre de 2011 (Prueba a folio 56 reverso) el cambio súbito entre la TEMPORAL CONTACTAMOS Y PROCAPS S.A.» lo que se enmarca en un contrato realidad desde febrero de 2007. En cuanto a la terminación del vínculo por parte de la demandada, aseveran que se trató de un acto discriminatorio «disfrazado» de una causa justa amparada en el artículo 61 del CST; lo que constituye un acto de mala fe, al «desproteger a su trabajadora que venía laborando en forma permanente e ininterrumpida desde febrero del año 2007» en tanto, al tener conocimiento de su estado de salud, «astutamente le hace un giro a la contratación» y le formaliza el contrato a término fijo el 16 de noviembre de 2011; olvidando que como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada el 13 de abril de ese mismo año, tenía restricciones y recomendaciones laborales, razón por la que fue reubicada con violación de las normas ocupacionales, con lo que se afectó nuevamente su oído izquierdo, al punto que «tocó

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 87714 aspirarle» este en dos oportunidades con posterioridad a la cirugía. Ponen de presente que fue «un acto de omisión» no entregarle los «EPI sofisticados», por ello fue por lo que el Ministerio de Trabajo le formuló cargos a la empleadora y le

abrió un proceso administrativo sancionatorio (fos. 39 al 46). Destacan que la accionada tenía completo conocimiento de su estado de salud, pues incluso, «hasta en el examen médico de retiro autorizados (sic) por ellos mismos se dejó constancia de las observaciones del médico laboral» de fecha 21 de noviembre de 2013 (fos. 100 y 101), lo que también se deriva del examen físico que le fue efectuado y que milita en el folio 103. Afirman que el despido fue injusto y violatorio de los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, seguridad social integral, la estabilidad ocupacional reforzada, igualdad, familia, vida digna, trabajo, en tanto no existió autorización por parte del Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico, y por el contrario fue la trabajadora quien presentó una querella en contra de Procaps S. A., que provocó la formulación de cargos por el incumplimiento de las normas ocupacionales (fos. 39 a 47). Sostienen que la providencia combatida no tuvo en cuenta el precedente contenido en la sentencia CSJ SL68502016, del que reprodujo varios apartes, para argumentar que en su caso se probó que fue despedida sin justa causa por

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 87714 parte de la demandada estando en pleno estado de debilidad manifiesta, en proceso de valoraciones médicas, con restricciones y recomendaciones médicas y en proceso de calificación integral, sin la autorización del Ministerio de Trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Impugnan la decisión de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los

artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 23, 61 y 216 del CST. Relacionan como «errores de derecho»:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora Señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA se encontraba en pleno estado de debilidad manifiesta en el momento del despido por parte de PROCAPS S.A. el día 15 de Noviembre del año 2013, quien tenía la garantía y el beneficio del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con tratamientos médicos, en pleno proceso de calificación por parte de medicina laboral de la EPS Salud Total, con restricciones y recomendaciones medico ocupacionales, lo que le daba el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada conforme al artículo 53 Superior.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador PROCAPS S.A. incurrió en mala fe al no otorgar los E.P.I. necesarios y sofisticados que produjeron la afectación en el oído izquierdo. También en negar la relación laboral permanente e ininterrumpida que traía la trabajadora desde febrero de 2007 en el cargo de operaria de máquinas, vinculada con empresas temporales. Pero que debido al estado de salud el empleador trató de formalizar la relación laboral con un contrato a término fijo el día 16 de Noviembre de 2011.

Apuntilla más su mala fe en despedir a la trabajadora, y no fue visto por el fallador, en reubicar a la trabajadora en un sitio con exposición al ruido, al polvo, sin tener en cuenta las restricciones médicas. (Folio 62).

3. No dar por demostrado, estándolo, la culpa plena del

empleador conforme al artículo 216 del CST, debido a que

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 87714 existió y se probó el incumplimiento de las normas ocupacionales con la formulación de cargos que le hizo el Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico (Prueba a folios 39 al 47 del expediente). Además en ser omisivos en el cumplimiento de las restricciones y recomendaciones médicas que tenía la trabajadora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después de su intervención quirúrgica de Timpanoplastia Mastoidectomia el día 13 de abril de 2011. Se probó que PROCAPS S.A. reubicó a la trabajadora en un sitio en donde no se le respetaron sus restricciones médicas (Prueba a folio 62), se probó que el empleador no le entregó los protectores auditivos tipo Coca con Inserción (Prueba a folio 132 y 133) y solo decidió el empleador entregarlos a partir del 18 de Julio del año 2013 (Prueba a folio 108). Pero anteriormente PROCAPS S.A. solo suministraba los protectores de oído tipo copa pero sin inserción (Prueba a folio 107 – donde se nota la entrega por parte de PROCAPS S.A. de unos protectores auditivos simples el día 01 de Julio del año 2010). Manifiestan que los «errores de derecho» en los que incurrió el juez colectivo fueron el resultado de la apreciación indebida de los siguientes medios de prueba: 15. (sic) Dictamen de retiro del día 21 de Noviembre de 2013 que se encuentra a folios 100 y 101 del plenario en donde se

observa claramente que el medico laboral describió “paciente con antecedentes de timpanosplastia + mastoidectomia izquierda 2010, con complicaciones posteriores”; con observaciones de “disminución auditiva oído izquierdo secundario por perforación timpánica en el 2010, en controles actuales con otorrinolaringología”; con observaciones “2011 por ruptura timpánica e infecciones en el mastoides”. 16. (sic) Examen físico por parte de PROCAPS S.A. (prueba a folio 103 del expediente) en donde el medico laboral dejas las siguientes anotaciones: “reporte de Salud Total del 28/08/2013 recomendaciones medidas dadas por medicina laboral: evitar exposición laboral a ruido mayor a 80DB. 2. Evitar exposición a sustancias químicas solventes, metales. 3. Incluir en el programa de vigilancia epidemiológica. 4. Asistir a las citas programadas en la EPS. Pendiente valoración por medicina laboral”. En esta prueba se demostró que la demandante contaba con restricciones medicas desde el 28/06/2011, que fue reubicada desde el 28/07/2011 a febrero de 2013 en el área de hormonales, en donde posteriormente presentó molestias de otalgia, vértigo y cefalalgia, las cuales se encuentran en proceso de estudio.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 87714 17. (sic) Entrega de protectores auditivos simples antes del año 2013 (Prueba a folio 107donde se nota la entrega por parte de PROCAPS S.A. de unos protectores auditivos simples el día 01 de Julio del año 2010).

18. (sic) Prueba de entrega por parte de PROCAPS S.A. de protectores auditivos sofisticados y recomendados para el cargo de copa con inserción (Prueba a folio 108). 19. (sic) Formulación de Cargos a PROCAPS S.A. por parte del Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico, prueba aportada a folios del 39 al 47 donde el Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico formuló cargos a PROCAPS S.A y se ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual enlaza con las pruebas que se encuentran a folios 201