CSJ - SL043-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL043-2024 Radicación n.° 98261 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 24 de marzo de 2022, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de CBI COLOMBIANA S. A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.), trámite al que se vincularon como llamadas en garantía, la

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

(CONFIANZA S. A.) y LIBERTY SEGUROS S. A.

Reconózcase personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta

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Radicación n.° 98261 profesional 108.945 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Félix Ricardo Hernández Sierra demandó a CBI Colombiana S. A. y a Reficar S. A. con el fin de que se declare que, con la primera, sostuvo una relación laboral

del 17 de mayo de 2012 al 26 de marzo de 2015, desempeñando el cargo de Capataz C; asimismo la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo celebrada entre su empleadora y la organización sindical USO en el mes de septiembre de 2013. Lo anterior para que las sumas reconocidas a su favor por concepto de incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo de productividad tubería, bono de retención, eran de naturaleza salarial, no obstante ello, no se tuvieron en cuenta para liquidar a su favor los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios causadas en vigencia de la relación de trabajo, ni para liquidar las vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero. Por otro lado, deprecó se declare que no se le reconoció el auxilio de gastos de transferencia bancaria ni el auxilio

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Radicación n.° 98261 de lavandería, por un proceder discriminatorio de la demandada, en tanto de tales conceptos, con naturaleza salarial, se beneficiaban los trabajadores extranjeros que desempeñaban el mismo cargo. Solicitó, en consecuencia, que se condene a su empleadora y, solidariamente a Reficar S. A., al pago de la nivelación salarial con respecto al cargo Capataz A y B, así como respecto de aquellos trabajadores que desempeñaban su mismo cargo «pero con nacionalidad extranjera»; la diferencia de las prestaciones sociales, vacaciones

disfrutadas y compensadas en dinero, teniendo en consideración todos los factores salariales devengados en vigencia de la relación de trabajo; así como la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; se le cancele el valor de la jornada suplementaria adeudada durante el vínculo laboral; las costas y gastos del proceso y lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana S. A., el que se ejecutó entre el 15 de mayo de 2012 y el «28» (sic) de marzo de 2015, desplegando el cargo de «capataz civil C» que tan solo fue reconocido como tal a partir del 1 de noviembre de 2012, de ahí que entre mayo y octubre de esa anualidad «quedó sin reconocimiento de la real laboral (sic) desempeñada de CAPAZ C». Señaló que desde agosto de 2014 fue ascendido

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Radicación n.° 98261 al puesto de capataz B, que desempeñó hasta la terminación unilateral e injusta del vínculo. Indicó que al momento de suscribir el contrato de trabajo se pactó el pago de un bono de asistencia y HSE, que devengó durante la vigencia de la relación laboral, el cual le fue concedido de manera mensual y estaba condicionado a una contribución directa de la labor desempeñada. Que, de tal manera, si dejaba de asistir

injustificadamente a su lugar de labor, ello implicaba una disminución en el valor del bono. Además, que igualmente en dicho documento se acordó el reconocimiento de un incentivo de productividad, el que se sujetó al cumplimiento de las expectativas de trabajo. Puso de presente que en la unidad que desarrollaba su labor como capataz, también trabajaba personal de nacionalidad extranjera, a quienes, a pesar de ejecutar idénticas funciones a las que él realizaba, se les pagaba un auxilio de transferencia bancaria, de lavandería y un bono de alimentación, que en su orden correspondían a las sumas de $210.000, $177.143 y $200.000 y que a él no se le reconocían. Sostuvo que percibió diferentes rubros por concepto de incentivo de progreso, bono de retención, y, no obstante, la empleadora le liquidó las prestaciones sociales y vacaciones teniendo en cuenta únicamente el salario básico y el bono de asistencia y HSE.

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Radicación n.° 98261 Expuso que en el contrato de trabajo se estableció un pacto de exclusión salarial donde todo aquello que excediera el salario básico no sería tenido en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, lo que también se acordó en la convención colectiva de trabajo suscrita en septiembre de 2013, respecto de los incentivos HSE convencional, progreso convencional y productividad tubería. Agregó que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S. A. se encontraba la de construcción y operación de refinerías, por lo que a partir de 2006 se le confió el proyecto de expansión de la refinería

de Cartagena, en virtud del que celebró un contrato de obra con la empresa CBI Colombiana S. A. la que dentro del giro ordinario de sus negocios contemplaba la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realice las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución, así como todo tipo de trabajos relacionados con tubería e infraestructura, de los que hacían parte la labor de capataz B. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitió los extremos de la relación laboral, la finalización unilateral e injusta, con la precisión de que reconoció la indemnización correspondiente; de igual forma aceptó haber hecho el pago de un bono de asistencia y HSE, así

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Radicación n.° 98261 como la suscripción de la convención colectiva de trabajo. Frente a los restantes supuestos fácticos arguyó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa manifestó que las bonificaciones o incentivos a los que se les pretendía asignar connotación salarial, eran de naturaleza extralegal, y en esa medida, al amparo del apartado final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, a través del que se modificó el artículo 128 del CST «no es posible sentar judicialmente que se trate de pagos salariales, en cuanto no fueron, expresamente así concebidas en su propia fuente negocial», para el asunto, en el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo

suscrita en septiembre de 2013, en los que se «descarta su consideración como salario para efectos del cálculo de otras acreencias». Formuló como excepciones de mérito las que denominó buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción y la innominada o genérica. A su turno la Refinería de Cartagena S. A. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones formuladas, destacando que los hechos no eran ciertos o no le constaban. Manifestó en su defensa que a pesar de que el actor planteaba la aplicación del artículo 34 del CST en lo que hace a la solidaridad, de tal disposición no emergía que se pudiera extender a un contratista, para que se la pudiera

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Radicación n.° 98261 imputar; habida consideración que debían concurrir presupuestos como «contratar a “precio determinado”, “asumiendo todos los riesgos”, realizando la obra o trabajo acordados “con sus propios medios” y, finalmente, “con plena libertad y autonomía técnica y directiva”» características que no se reunían en el asunto. Propuso como excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Formuló llamamiento en garantía en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A., con fundamento en las pólizas tomadas por CBI Colombiana S. A. para amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las

obligaciones contenidas en el contrato relacionado con la ejecución del diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación suscrito con esta, el que fue admitido por el juzgado de conocimiento mediante proveído del 15 de mayo de 2017 (fos. 316-317 archivo PDF Primera Instancia _ Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023013534364). En la oportunidad correspondiente Confianza S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y refirió que no le constaban los hechos en ella expuestos. Frente al llamamiento en garantía manifestó que de encontrarse reunidos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de Reficar S. A., no había lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en los artículos 65

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Radicación n.° 98261 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 por no estar amparada en el contrato de seguro 01 EX000898. Respecto del llamamiento en garantía propuso como excepciones las que denominó ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; coaseguro y la genérica. A su turno Liberty Seguros S. A. se opuso al éxito de las pretensiones del escrito de demanda inaugural y adujo que sus hechos no le constaban. En cuanto al llamamiento indicó resistirse a sus pedimentos y admitir la existencia del contrato de seguros y la expedición de la póliza correspondiente con el propósito de amparar tanto el cumplimiento del contrato como el pago de salarios y prestaciones sociales.

A su favor aseguró que la expedición de póliza con fundamento en la cual se efectuó el llamamiento en garantía, estuvo sometida a unos parámetros jurídicos que debían ser respetados y que no siempre coincidían con los conceptos reclamados por los trabajadores y eventualmente reconocidos por los jueces. Exhibió como excepciones a la demanda inicial, las que enlistó como improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador, y exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; inexistencia de solidaridad; improcedencia de la sanción

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Radicación n.° 98261 moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica. Y frente al llamamiento en garantía propuso como medios exceptivos la falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza expedida por Confianza; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., y que la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de diciembre de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA como trabajador y CBI COLOMBIANA S.

A. en calidad de empleador si existió un contrato de trabajo, desde el 17 de mayo de 2012 hasta el 26 de marzo de 2015.

Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. de las pretensiones formuladas por FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA en cuanto a que se declare ineficaz el pacto de exclusión salarial contemplado en el contrato de trabajo y la convención colectiva. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER [a] CBI COLOMBIANA S. A. del restos

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Radicación n.° 98261 (sic) de las pretensiones tanto declarativas, como condenatorias formuladas por el señor FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada solidaria REFINERÍA DE CARTAGENA – REFICAR S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, formuladas por FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA, en razón a que no hubo condena alguna en contra de CBI COLOMBIANA S.A. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. Y CONFIANZA S.A. de todas y cada una de las

pretensiones de la demanda, formuladas por el demandante FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR en costas Al (sic) demandante FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA y a favor de los demandados, para lo cual se fijan como agencias $300.000, para CBI COLOMBIANA S.A., Y $300.000 para la demandada solidaria REFINERÍA DE CARTAGENA – REFICAR S.A., suma (sic) estas que deberá pagar cada uno de los demandantes (sic), conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010 y acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016., por haber sido vendido en juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de proveído del 24 de marzo de 2022, dispuso confirmar la decisión de primer grado e impuso las costas de la instancia al recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico, determinar si en uso de las facultades extraordinarias el juez de primera instancia estaba obligado a reconocer la nivelación salarial al demandante; cuál era el alcance del artículo 128 del CST; si había lugar a declarar la incidencia salarial de beneficios

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Radicación n.° 98261 convencionales (incentivo HSE y progreso) incentivo de

productividad y bono de retención, y si por ello había lugar a disponer el pago de la moratoria deprecada. Refirió como fundamentos legales y jurisprudenciales para sustentar su decisión los artículos 65, 127 y 128 del CST y las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310; CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985; CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ

SL1101-2019; CSJ SL2707-2019; CSJ SL172-2019; CSJ

SL1360-2018; CSJ SL3772-2018; CSJ SL2586-2020; CSJ

SL12220-2017; CSJ SL2088-2018; CSJ SL1798-2018; CSJ

SL2067-2019; CSJ SL4313-2020; CSJ SL3886-2020; CSJ

SL177-2020; CSJ SL5328-2019; CSJ SL4970-2019; CSJ

SL3266-2018; CSJ SL3569-2020; CSJ SL17741-2015; CSJ

SL3209-2020; y CSJ SL2626-2021.

En cuanto a la nivelación salarial puso de presente que el juez de primer grado «no encontró prosperidad por existir una deficiencia en la causa petendi al no existir claridad en los mismos y no coincidir los cargos relacionados en los hechos y el consignado en las pretensiones de la demanda» proceder del que discrepaba la parte actora en

tanto, a su juicio, el fallador debió dar por superada tal falencia en uso de las facultades ultra y extra petita y fallar con las pruebas del proceso. Con la precisión efectuada resaltó que aun cuando desde de la demanda inicial se deprecó el uso de las

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Radicación n.° 98261 facultades ultra y extra petita, no era menos cierto que estas eran discrecionales y exclusivas del juzgador «luego entonces, al [no] haber hecho uso de ellas» no tenía competencia para abordar el estudio de la nivelación salarial deprecada. Acudió al contenido de los artículos 127 y 128 del CST y manifestó que, de conformidad con el último, las partes tenían la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios, habituales u ocasionales podían o no constituir salario y que, según los lineamientos fijados a través de las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL1101-2019; CSJ SL2707-2019; CSJ SL172-2019; SL4313-2020; CSJ SL3886-2020; CSJ SL177-2020; CSJ SL5328-2019; CSJ SL4970-2019; CSJ SL3266-2018, es salario todo pago que recibe el trabajador como contraprestación directa de sus servicios. Que, por lo anterior, no era posible que las partes al amparo del artículo 128 del CST despojaran de naturaleza

salarial, un pago que por esencia lo era, pues, lo que hacía la norma era habilitar a las partes para establecer beneficios con exclusión salarial cuando recaían sobre prebendas extralegales que no desconocieran derechos laborales. Interpretación que, en palabras de esta Corte, dijo, no resultaba «descabellada», tal como se consignó en la decisión CSJ STL11582-2020. Al descender al caso concreto y frente al incentivo de

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Radicación n.° 98261 productividad, afirmó que a folio 176 reposaba el otrosí al contrato de trabajo suscrito con el promotor de la contienda, en el que se pactó su reconocimiento como un beneficio extralegal de naturaleza no salarial, bajo el siguiente tenor: […] el incentivo se reconocerá siempre y cuando, el factor mensual de la productividad de la disciplina en que el trabajador se haya desempeñado durante ese mes sea igual o superior a 0.7 y que el trabajo durante las diferentes jornadas durante ese mes se haya adelantado sin interrupción y disturbios constatadas por el ministerio de trabajo. Que, por ello, tal prebenda no constituía una contraprestación directa del servicio, pues se causaba por el esfuerzo grupal de los trabajadores pertenecientes a una misma disciplina, más no por la productividad individual; postura que respaldó en la sentencia CSJ SL4980-2018 para, además, declararlo válido y vinculante para las partes, lo que lo obligaba a confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. Sobre el «bono de retención, finalización de trabajo y reconciliación» expuso que en el proceso se demostró que el

demandante recibió pagos por este concepto en los meses de julio y octubre de 2014 y enero de 2015, y que de su denominación emergía que no buscaba retribuir el servicio prestado, lo que además se corroboraba con la explicación del representante legal de la demandada, quien al absolver interrogatorio de parte señaló que tal estipendio tenía como propósito retener a los trabajadores vinculados por contrato a término indefinido hasta la finalización de la ampliación de la Refinería, siempre y cuando la terminación

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Radicación n.° 98261 contractual se diera por mutuo acuerdo; de manera que no cumplía con las características legales para ser considerado como constitutivo de salario, aun cuando respecto de éste no se hubiera suscrito pacto de exclusión. En cuanto a la incidencia salarial de los incentivos HSE y progreso convencional, precisó que el juez unipersonal se había abstenido de estudiarla «ante la falta de validez de la convención colectiva al no allegarse la correspondiente nota de depósito», proceder que se advertía ajustado a derecho al tenor del artículo 469 del CST y de acuerdo a lo decantado por la jurisprudencia de esta corporación para lo que trajo a colación un fragmento de la sentencia CSJ SL2818-2020. Por lo expuesto, concluyó que el actor no cumplió con la obligación impuesta en el artículo 167 del CGP aplicable por remisión analógica en los términos del artículo 145 del CPTSS, de aportar la fuente extralegal en la que se cimentaban tales pedimentos. A pesar de lo anterior, argumentó que aun pasando

por alto el incumplimiento de la parte actora, arribaría «a igual conclusión» dado que el demandante confesó que el incentivo HSE se lo pagaban siempre y cuando en su unidad no hubiera incidentes de seguridad, lo que descartaba su carácter retributivo del servicio, unido a que en la demanda inicial se confesó, en el hecho 3.2.17, que el incentivo de progreso, a partir de octubre de 2013

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Radicación n.° 98261 reemplazó el incentivo de productividad del que se estableció su naturaleza no salarial; de ahí que la demandada no estaba obligada a tener en cuenta tales conceptos para liquidar prestaciones y vacaciones, imponiéndose la confirmación de la decisión absolutoria del juez unipersonal.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada: […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó EL INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD,

INCENTIVO HSE, INCENTIVO DE PROGRESO, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENCIA, INCENTIVO DE RETENCIÓN Y RECONCILIACIÓN como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor al igual que vulnero (sic) el principio de a trabajo igual salario igual, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de

Cartagena y acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda […] Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Liberty Seguros S. A. de manera conjunta, los cuales se resolverán de la misma forma en consideración a las falencias técnicas que los acompañan.

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VI. CARGO PRIMERO Impugna la decisión de segunda instancia por «violación de ley sustancial en forma indirecta por evidente error de hecho» de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del «Codigo

(sic) Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo», 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP. Afirma que en la sentencia atacada se incurrió en los siguientes yerros: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a BONO DE RETENCIÓN, RECONCILIACIÓN Y FINALIZACIÓN, INCETIVO (sic) HSE, INCENTIVO DE PROGRESO, constituían factores salariales para liquidar todas las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones por despido sin justa causa. No tener por demostrado estándolo que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar

adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo que Reficar es solidariamente responsable te todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Denuncia como pruebas indebidamente apreciadas: Volantes de pago. Carta de terminación de contrato de trabajo. Carta de liquidación de contrato de trabajo

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Radicación n.° 98261 Planillas de pago de seguridad social. Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos. Confesión realizada por representante legal de la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A Declaración de parte del representante legal de la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A Testimonio del señor JORGE ENRIQUE DIAZ Plantea que el sentenciador de la alzada apreció con error las pruebas relacionadas en la acusación, pues de haber valorado los volantes de pago de manera correcta habría establecido que de los factores salariales denominados incentivo de progreso, incentivo HSE, bono de retención, reconciliación y finalización, tenían relación directa entre su causación, cuantía, y prestación de los servicios contratados. Afirma que se podía, por parte del juez colegiado, establecer que los emolumentos cancelados eran de carácter retributivo del servicio en tanto el monto de dichos

rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos; de ahí que «su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador»; unido a que frente al bono de retención, reconciliación y finalización no se había suscrito pacto de exclusión salarial. A continuación, relaciona los pagos recibidos en vigencia de la relación de trabajo indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar que estaba demostrado que eran «de carácter retributivos (sic), el accionado no demostró lo contrario, de ahí que frente a la ausencia del bonus probandi

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Radicación n.° 98261 que le asistía, ha debido acudirse nuevamente a la regla general, esto es, que todo lo que percibe el trabajador es salario». Sostiene que a pesar de que en la primera instancia se reprochó la ausencia de la nota de depósito de la convención colectiva de trabajo y se dijo que ello implicaba no valorar los efectos que «en dicha norma convencional se perseguía por el actor», tal consideración distaba de la realidad ya que quien pretendía excusarse de que los pagos estaban «enrolados o desprovistos de efectos salariales» por el pacto previsto en el acuerdo colectivo, era la demandada; de ahí que a la conclusión a la que se debió haber arribado era que «no existió un pacto de exclusión que excluyera la incidencia salarial de dichos beneficios». Aduce que al margen de lo anterior, el juzgador de la apelación «supera el yerro del Ad quo, al establecer que de estar o no la convención colectiva resultaría irrelevante» en

tanto tales prebendas no tenían un fin retributivo, lo que, a su juicio, no es más que una «presuposición» como quiera que «partido (sic) de la base de pruebas inexistentes como también torció el alcance de pruebas obrantes en el expediente para llegar a dicha conclusión, dado que la única conclusión razonables (sic) era que los beneficios referenciados no se encontraban clausulados expresamente su despojo de incidencia salarial». Así las cosas, expone que el Tribunal se equivoca al:

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Radicación n.° 98261 […] considerar que existió prueba de la ausencia de fin retributivo de servicio y de pacto de exclusión salarial aspecto que si bien en cuanto a su forma no tiene una regulación de tipo legal, esto es, no se establece que dicho pacto deba ser de manera verbal o por escrito, la Jurisprudencia pacifica (sic) de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que el mismo debe contener unos presupuestos mínimos, y es que en ellos se dé la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo modo y lugar, tanto de la causación como su cuantía, que permita arribar a una delimitación conceptual de los motivos y circunstancias que impliquen en los trabajadores devengar los mismos y no pueden aceptarse exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, (sic) globalizadoras. Agrega que a pesar de que en las dinámicas propias de las relaciones laborales existe «holgura» en cuanto a la posibilidad de qué beneficios económicos sean despojados de su incidencia salarial, aspecto que aun cuando no

controvierte, no implica que comparta las consideraciones de las instancias en torno a que «la presencia documental de un pacto de exclusión salarial en el contrato de trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico» menos cuando ni el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo. Indica que cuando en la providencia atacada se sostiene que se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones sociales determinados rubros, siempre que no afecten la remuneración mínima, vital y móvil, es una yerro ostensible por falta de valoración probatoria, pues no efectuó un comparativo de los ingresos devengados con incidencia salarial con aquellos que no; motivo por el que «existe un desequilibrio ostensible que permite arribar a la conclusión que no se respetó el criterio de proporcionalidad» a que se refieren las sentencias «Rad. 11310, 39475, 68303,

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Radicación n.° 98261

la SL1101-2019, SL2707-2019 Y SL172-2019».

Asevera que los falladores de las instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para no hacerle una liquidación adecuada, incluyendo todos los factores salariales, razón por la que no emerge un actuar legal y correcto de ésta para exonerarse de las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Frente a la solidaridad deprecada al tenor del artículo

34 del CST, asegura que, en el evento de emitirse sentencia de instancia, debe tenerse probado que las labores realizadas por CBI Colombiana S. A. encajan en aquellas desarrolladas por Reficar S. A. Acota que, si para «el despacho» era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, al tenor de la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, ha debido tener en cuenta las pruebas que reposan de folio 27 a 60 correspondientes a los «volantes de pago durante la relación laboral». Relaciona nuevamente los pagos recibidos indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar: De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de enero de 2015, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $3.616.813 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de

ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA + HORAS

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Radicación n.° 98261 EXTRAS, ascendió al monto de $5.182.852, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $421.6