CSJ - SL046-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SLO46-2020 Radicación n.” 69610 Acta O1 Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que promovió DILSA INÉS BORJA contra la sociedad recurrente y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I ANTECEDENTES

DILSA INÉS BORJA demandó a AGRÍCOLA EL RETIRO

S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, para que se condenara a la primera a

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N Radicación n. 69610 pagarle a la segunda el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado entre el 12 de septiembre de 1981 y el 13 de agosto de 1993, debiendo la citada AFP efectuar las gestiones necesarias para que se procediera con su cancelación y que, como consecuencia de lo anterior, se condenara a la entidad de seguridad social a reconocerle la pensión de vejez, con sus mesadas adicionales, en un monto

igual al 90 % del IBL, desde el 8 de febrero de 2002, bajo el Acuerdo 049 de 1990, más los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, con la afiliación a una EPS y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 12 septiembre de 1981, se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando el cargo de oficios varios en la finca Alex Helena; que fue afiliada al seguro social por la demandada el 14 de agosto de 1992; que nació el 8 febrero de 1947; qué cumplió los 55 años de edad el 8 de febrero de 2002; que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad; que es beneficiaria del régimen de transición; que solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión y, mediante la Resolución n. 2324 del 2004, esta entidad le negó el derecho pensional, porque solo acreditaba 540 semanas cotizadas. Narró, que interpuso recurso de reposición y el ISS, por la Resolución n. 24247 de diciembre de 2005, no repuso la anterior; que, según reporte impreso el 8 de mayo de 2013, solo cotizó 974 semanas; que, por haber laborado desde el 12 de septiembre de 1981, el total de semanas cotizadas deberia ascender a 1628, aproximadamente.

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Radicación n.” 69610 Recordó, que el 1% de agosto de 1986, el ISS asumió los riesgos de IVM en la zona de Urabá, atendiendo la Resolución

2362 de ese año; que el tiempo de no afiliación y pago de cotización al ISS fue de 561 semanas; que la empresa presenta mora en el pago de algunos periodos y otros fueron pagados de manera incompleta, como son: noviembre y diciembre de 1996, febrero y marzo de 2006, enero a diciembre de 2012 y lo que va corrido del año 2013; que los pagos incompletos corresponden a los meses de agosto de 1992, enero de 1995, octubre de 1996, enero de 1997, septiembre de 1999, diciembre de 2009 y mayo de 2009. Indicó, que COLPENSIONES, para resolver la petición de pensión de vejez y expedir el reporte de semanas cotizadas no tuvo en cuenta el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., con omisión de afiliación al ISS, esto es, desde el 12 de septiembre de 1981 al 13 de agosto de 1992; que el 8 de febrero de 2002, satisfacía los requisitos para obtener la pensión de vejez; que con la respuesta que le dio la aseguradora, creyó que debía continuar cotizando al sistema para obtener la pensión de vejez; que mediante la Resolución GNR 287836 del 31 de octubre de 2013, ésta le niega la prestación (f. 1 a 4, del cuaderno principal). AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral con la actora, el cargo desempeñado por esta, la fecha

de nacimiento, la edad de 55 años cumplidos, que al 1% de

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Radicación n. 69610 abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, la fecha en que el ISS asumió los riesgos de IVM en la zona de Urabá y el intento de conciliación fallido; los restantes los negó (£f. 67 a70, ib). Propuso las excepciones de existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM, cobro de lo no debido, existencia de imposibilidad y/ o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM, buena fe, prescripción y responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados (f.? 83 a 87 ibídem). En su defensa, sostuvo que no había lugar al pago del título pensional o cálculo actuarial en razón a que el ISS solo empezó a operar en la zona de Urabá en agosto de 1986, es decir, después de iniciada la relación de trabajo de la demandante, de allí que por el periodo anterior no existe obligación alguna a su cargo; que respecto al lapso comprendido entre agosto de 1986 y el 14 de agosto de 1992, hubo imposibilidad para ella de afiliar a los trabajadores a los riesgos de IVM, por la oposición ejercida por la organización sindical y grupos armados al margen de la ley, que impidieron tal actuación. La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —-COLPENSIONES no contestó la demanda inicial (f.? 280, 1b).

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Radicación n.” 69610 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, el 21 de julio de 2014, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES está obligada a reconocer Yy pagar la pensión de vejez a la señora DILSA INÉS BORJA.

SEGUNDO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora DILSA INES BORJA el valor del retroactivo adeudado desde el 8 de febrero de 2002 y hasta el momento en que se realice efectivo.

TERCERO: SE CONDENA A LA SOCIEDAD AGRÍCOLA EL RETIRO

S. A. a pagar en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional efectuado por COLPENSIONES, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar COLPENSIONES el válidamente en su contra.

CUARTO: Se condena a Colpensiones al pago de los intereses de mora, sobre el retroactivo adeudado, a partir del 27 de diciembre de 2002 y hasta la fecha en que se realice el pago efectivo.

QUINTO: Se condena en costas a las demandadas, a Colpensiones en un 80 % y Agrícola el Retiro S. A., en un 20 %. Se fyan agencias en derecho a cargo de las demandadas en la suma de $16.458.770,00 (CD de f.? 290A, en relación con el acta de

f., 291 a 292, 1bidem).

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 3 de septiembre de 2014, falló: SE MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la CONDENA a cargo de COLPENSIONES de pagar la pensión de vejez, será efectiva a partir de la fecha en que la señora DILSA INÉS BORJA, acredite la desafiliación al sistema,

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Radicación n.” 69610 en lugar de la data allí consignada. En consecuencia, SE REVOCA la condena al pago del retroactivo pensional que se había deducido en primera instancia. SE MODIFICA el numeral tercero de la parte resolutiva en el sentido de que el valor del cálculo actuarial es el correspondiente al período comprendido entre el 12 de septiembre de 1981 al 14 de agosto de 1992, en lugar de los extremos indicados en la providencia. Por sustracción de materia, SE REVOCA el numeral cuarto de la parte resolutiva en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios aplicados al retroactivo pensional. SE MODIFICA el numeral quinto de la parte resolutiva en el sentido de que las costas de primera instancia serán a cargo de las entidades demandadas por partes iguales y que como agencias en derecho se señala la suma de $2.464.000 a cargo de cada una de ellas. En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado.

Manifestó, que en virtud del principio de consonancia, los temas que debía dilucidar era: i) si es procedente el reconocimiento del cálculo actuarial desde que se inició la relación laboral; i) si se acreditaron los requisitos para acceder a la pensión de vejez por parte de la demandante y la fecha a partir de la cual se causa la misma; iii) si la afirmada imposibilidad en que estuvo la demandada de afiliar su trabajadora al ISS, la releva de pagar el cálculo actuarial y, iv) si la condena en costas a cargo de AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. se encuentra ajustada a derecho. En relación con el reconocimiento del cálculo actuarial, esto es, desde el inicio de la relación laboral, a partir de la fecha en la que el Juez de primera instancia lo reconoció: el 12 de septiembre de 1981 al 31 de julio de 1986, expuso que el reconocimiento del título pensional opera a favor de la entidad en la cual se encuentre afiliado el beneficiario con

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60 Radicación n. 69610 dicho título, para que se tenga en cuenta para efectos de obtener su derecho pensional; que se encontraba probado que la accionante se vinculó con AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., el 12 de septiembre de 1981, como se desprendia del certificado expedido por la sociedad, obrante a «folio 3?», momento para el cual tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, según el Código Sustantivo del Trabajo; que a partir del 1% de agosto de 1986, el empleador tenía la obligación de afiliar a la trabajadora al ISS, según el llamado

que se hizo de afiliación, para así subrogar en ese instituto el riesgo de vejez, lo cual solo se hacía efectivo con la afiliación y, en caso de omisión, las prestaciones propias del riesgo, entre ellas la pensión, seguirian a su cargo. Adujo, que en este entendido, debía permitirse al empleado sumar el tiempo de servicio a las semanas cotizadas que tenía antes de que la afiliación fuera obligatoria, a fin de acceder a una de las prestaciones que ofrece el régimen, como la pensión de vejez o jubilación, lo cual viene regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 3”, literal c), aplicable a este caso, razón por la que es procedente la suma de tiempo de servicios corridos entre el 12 de septiembre de 1981 y el 31 de julio de 1986, porque para entonces la prestación pensional estuvo a cargo del empleador. Sostuvo, que al anterior tiempo se le sumará el que fuera reconocido en la sentencia de primera instancia, que fue el servido entre el 1% de agosto de 1986 al 14 de agosto de 1992, puesto que existiendo la obligación del empleador 7 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 69610 de afiliar a la demandante, con lo cual hubiera sido subrogado por el 1ISS en el riegos de vejez, no lo hizo; que asumir lo contrario vulneraria el derecho de la demandante a la seguridad social en pensiones; que la suma de ambos tiempos, corresponde a la relación laboral que esta había iniciado el 12 de septiembre de 1981 y estaba vigente para el 1% de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley

100 de 1993, vínculo que permanece, ya que no se tiene evidencia de que haya finalizado, por lo que en el caso se cumple con los supuestos del parágrafo 1”, literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Adujo, que la procedencia de lo anterior, fue analizada por la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; que, en consecuencia, la demandada, debía emitir el bono pensional del periodo que va del 12 de septiembre de 1981 al 14 de agosto de 1992. En cuanto al segundo punto, esto es, si se encuentran acreditados los requisitos para acceder a la pensión de vejez reclamada y la fecha a partir de la cual se causa la misma, adujo que, de acuerdo con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, se tiene que el nuevo sistema de pensiones rigió a partir del 1% de abril de 1994, sin embargo, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la misma normativa, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de las personas que al momento de la entrada en vigencia del mismo, tuvieran 35 años de edad las mujeres o 40 años de edad los hombres o 15 0 más años de servicio cotizados, sería la establecida en

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El Radicación n.” 69610 el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; que, además, para quienes a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación o de vejez, conforme a las normas

anteriores, aun cuando se Hhubiere efectuado el reconocimiento, tendrán derecho a que se reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. Aseveró que, según el registro civil de nacimiento aportado con la demanda (f. 31 del cuaderno de instancia), la actora nació el 8 de febrero de 1947, esto es, que para el 1% de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, lo que la hace beneficiaria al régimen de transición; que, como lo exige el Acto Legislativo 01 de 2005, teniendo en cuenta las semanas cotizadas al ISS y el título pensional reconocido, esta cumple con el requisito mínimo de las 750 semanas cotizadas, por lo que el régimen pensional al cual tiene derecho es el del Acuerdo 049 de 1990. Razonó, que examinada la historia laboral (f. 26 a 30 ibídem), la demandante cotizó entre el 14 de agosto de 1992 al 31 de diciembre de 2011, un total de 968,61 semanas, tomando en cuenta las cotizaciones en mora, tiempo al cual se le ha de sumar el título pensional correspondiente al lapso laborado antes de la afiliación, que equivale a 562,27, para un total de 1560,88 semanas, por lo que cumple con el requisito de edad y semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez; que, en relación con la fecha desde la cual procede el reconocimiento de la prestación, no se SCLAJPT-10 V.00 - 9 Radicación n. 69610 evidencia que la actora, para la fecha de presentación de la

demanda, se hubiera desafiliado del sistema, pues según se afirma en esta, se desempeñaba en el cargo de oficios varios (hecho 2, folio 2 ib), de modo que aunque tenga todos los requisitos para obtener la pensión y que la misma ya se causó, su disfrute solo sería efectivo a partir del momento en que se desafiliaria del régimen, tal como lo ordena el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y lo ha dicho la Corte en sentencias del 24 de marzo de 2003 radicación 13.425 y del 13 de febrero de 2004, radicación 21049. Manifestó que, conforme a lo anterior, no es procedente la condena a intereses moratorios; que en relación con el argumento de la empleadora, relativo a la imposibilidad de afiliar a la actora al fondo de pensiones, por la existencia de una fuerza mayor, tal im'posibilidad la relevo de tener que asumir directamente la prestación pensional deprecada, pero no la excusa de concurrir con los aportes que debió hacer por el tiempo que tuvo la trabajadora a su servicio, sin afiliación, y también cuando la tuvo estando a su cargo la prestación, pues para construir este derecho, todo este tiempo debe sumarse; que es claro que la actora cuenta con un derecho irrenunciable e imprescriptible, al tenor de los artículos 48 de la CN y 1 de la Ley 100 de 1993. Precisó, que si bien fue un hecho notorio que la sociedad demandada no pudo afiliar a sus trabajadores a partir del 1% de agosto de 1986 ya que los sindicatos que los agrupaban impartieron la instrucción a sus asociados de no

permitir dicha afiliación y de abstenerse de entregar los

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6Z Radicación n.” 69610 documentos que eran necesarios para ello, lo que puso a los empleadores en imposibilidad de atender el llamado que a la afiliación obligatoria hizo el ISS en la época reseñada, es claro que dicha circunstancia no es excusa para que una vez hecha las afiliaciones, el empleador no se hubiera puesto al día con las cotizaciones debidas. Finalmente, en relación con las costas, consideró que estas obedecen a un criterio objetivo y no subjetivo, atendiendo además a las resultas del proceso, como lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte en sentencias como la de julio 8 de 2008, radicación 32343; que, por ende, teniendo en cuenta las resultas del proceso y que se impusieron obligaciones de hacer, se impone la modificación de la condena en costas de primera instancia, las cuales quedaran a cargo de las accionadas por partes iguales (£. 361 a 362 en relación con el CD obrante a folio 364, 1b).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque el primer proveido, absolviéndole de las pretensiones (f. 7, cuaderno de casación).

H SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 69610

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados Opor COLPENSIONES, los cuales se estudiarán así: en primer lugar y en forma conjunta los cargos primero y cuarto, toda vez que están dirigidos por la misma vía, se complementan entre sí y persiguen un mismo fin; luego los restantes ataques, en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 259 del CST, 6? del Decreto 2879 de 1985 y 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, lo cual llevó al Tribunal [...] a aplicar a una situación no regulada por ellos el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el 9 de la Ley 797 de 2003 y el 1 del Decreto 1887 de 1994, en relación con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el 13 de la Ley 171 de 1961, el 34 del Decreto 1611 de 196?, los artículos 1”%, 2% y 3 del Decreto 2677 de 1971, los artículos 48 y 58 de la Constitución Nacional y el 16 del Código

Sustantivo de Trabajo. Sostiene, que el Tribunal consideró que la aplicación de los articulos 33 de la Ley 100 de 1993 y O la Ley 797 de 2003 eran suficientes para colegir que por el hecho de haber recibido los servicios laborales de la accionante, antes del 23 de diciembre de 1993, tenía la obligación de entregarle a COLPENSIONES el valor de la reserva actuarial por todo el

tiempo de servicios, con independencia del momento en el que el otrora ISS asumió el riego de vejez; que a la luz de los

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Radicación n. 69610 citados artículos y el 1 del Decreto 1887 de 1994, uno de los presupuestos legales para que se cause la «posibilidad» de entregarle al ISS la reserva actuarial, es que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; que tal situación no se presentó frente a ella para el 22 de diciembre de 1993, pues ya se había subrogado en el ISS. Reproduce el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y destaca que «las condiciones podían ser diferentes para los trabajadores que llevaran menos de diez años de servicios cuando nacía la obligación para él y para su empleador de afiliación al riesgo de veje?, situación que guarda correspondencia con el numeral 2 del artículo 259 del CST. Expone, que cuando se hizo obligatoria la afiliación al ISS de la accionante, que lo fue el 1 de agosto de 1986, ésta llevaba trabajando menos de diez años y dejó de ser destinataria de la pensión de jubilación a cargo de su empleador, quedando sometida a las disposiciones que regulaban la pensión de vejez; que, por consiguiente, como empleadora, dejó de tener a su cargo la pensión de jubilación, con lo que no es cierto, como lo dio por sentado el ad quem, que la accionada estuviera sujeta a las regulaciones del artículo 33 de la misma ley, ni del artículo 9 de la Ley 797

de 2003, sobre la cuantificación de las semanas no cotizadas para calcular el valor de la pensión de vejez y la obligación de trasladar reservas actuariales. 13 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 69610 Aduce, que ninguna de las normas laborales anteriores a la Ley 100 de 1993, le imponen a los empleadores la obligación de entregarle al ISS alguna suma de dinero por el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato de trabajo y la fecha de llamamiento a afiliación al riesgo de vejez; que resulta acertado lo establecido en los artículos 33 de la nueva ley de seguridad social y 9 de la Ley 797 de 2003, respecto a que el traslado de la reserva actuarial al ISS se aplique para los trabajadores que se afiliaban a ese régimen para ese momento, porque los que ya estaban vinculados tenían resuelta su situación pensional. Sostiene, que las reservas actuariales surgieron como una posibilidad de que los empleadores, que tuvieran a cargo la pensión de jubilación, trasladaran dicha obligación al ISS, mediante la figura de la conmutación y la entrega de esas reservas, pues asi se hizo constar en los articulos 1%, 2 y 3 del Decreto 2677 de 1971; que, por consiguiente, no es cierto que las empresas tuvieran que hacer reservas actuariales o aprovisionamientos 41para garantizar 1 pensiones de trabajadores con menos de diez años de servicios; que tampoco es verdad que la Ley 90 de 1946 haya impuesto a los empleadores conformar reservas o aprovisionamientos, pues el artículo 76 de esa normativa se refiere a tiempos

prestados con anterioridad, de modo que lo que puede colegirse, con alguna lógica, es que abrió la posibilidad de la conmutación para que los que, al 19 de diciembre de 1946, ya tuvieran obligaciones pensiónales, pudieran subrogarse. Añade, que «la señora Dilsa Inés Borja, desde el 1% de

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6U Radicación n.” 69610 agosto de 1986 ha tenido acceso a todos los servicios Yy seguros prestados por la seguridad social y los ha disfrutado, en la medida en que ha querido hacerlo, en los términos establecidos por la ley» (f. 7 a 13 del cuaderno de casación).

VII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 19 del CST y 2356 del CC, en relación con los artículos 1 de la Ley 95 de 1890 (64 del CC), 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a aplicar los artículos 33 de la Ley 100 de 1993

(modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003) y el 57 del Decreto 1748 de 1995 «a un período de tiempo de desafiliación no imputable a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A.» Asevera, que el Tribunal admitió que no pudo afiliar a la actora en el riesgo de vejez del ISS hasta agosto de 1992, por circunstancias constitutivas de fuerza imayor, consistentes en que antes del 1% de agosto de 1986, dicho instituto no había llamado a afiliaciones para ese riesgo, en

la zona donde ésta trabajaba y que después de esa calenda se produjo el rechazo de los trabajadores, «acolitados y azuzados por los sindicatos, y las amenazas de los grupos armados que allí reinaban, crearon una situación de alteración del orden público imposible de resistir y contrarrestar por los empleadores». Reflexiona, que pese a tener por aceptadas tales circunstancias, el Tribunal no aplicó los efectos propios de la 15 SCLAJPT-10 V.0OO Radicación n. 69610 fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, pues le impuso la obligación de entregar una reserva actuarial con base en un período durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación; que el Colegiado no se percató de que el CST no se ocupó del tema de los efectos de esa fuerza mayor y tampoco advirtió que con apoyo en el artículo 19 1ibídem, debía «buscar esos efectos en otras fuentes formales de derecho, como el Código Civil y los principios generales»; que, de este modo, la segunda instancia habría encontrado apoyo en el artículo 2356 del CC, que dispone que cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona, no puede ser condenada a repararlo, salvo que «haya una norma de excepción que, interpretada restrictivamente, como tiene que ser, diga con toda claridad lo contrario». Manifiesta, que si el Tribunal hubiera «consultando la doctrina y la jurisprudencia para buscar los principios generales del derecho», habria concluido que «esas fuerzas mayores» la exoneraban de responsabilidad, por no haber cumplido con la afiliación mientras duró la imposibilidad

para hacerla, por cuanto nadie está obligado a lo imposible, y al tenor del artículo 1604 del CC, así como de la jJurisprudencia, era forzoso colegir que la no afiliación de la demandante al ISS no podía atribuirsele, por lo cual, no se presentó una omisión en la afiliación, toda vez que nunca tuvo obligación de hacerlo; que «no puede decirse que incurrió en la omisión de no afiliarlo durante el tiempo en que lo tuvo como trabajador y, entonces, tampoco tiene que entregar ninguna reserva actuarial».

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67 Radicación n.” 6%610 Afirma, que tampoco es cierto, como lo expresó el Juez Colegiado, que habría podido pagar las cotizaciones no causadas, dándole efecto retroactivo a la afiliación, por cuanto la cobertura del ISS sólo inició en la zona el 1% de agosto de 1986, aparte que en los reglamentos de esa entidad no estaba permitido tal proceder, como se desprende del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990; que se debe tener en cuenta, que respecto a los trabajadores con menos de 10 años de servicios con un empleador, para el momento de la asunción del riesgo por parte el ISS, no existía ninguna obligación pensional por ese periodo, según lo dispuesto en el artículo 6% del Decreto 2879 de 1985, pues solamente a partir de los 10 años de servicios, surgían para el empleador obligaciones relacionadas con la pensión de jubilación. Sostiene, a partir del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que «las condiciones de la transición de sistemas para los

trabajadores que en el momento de la subrogación tengan menos de diez años de servicios con la entidad subrogada pueden ser completamente distintas a las que venían rigiendo en el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) reemplazado por el sistema de seguridad social (pensión de vejez)», máxime que las meras expectativas no constituyen derecho respecto de la nueva ley. Explica, que cuando el 1ISS expidió el Acuerdo 224 de 1966, no existía la obligación de efectuar cotizaciones por el tiempo anterior al momento en que operó la subrogación; que no es posible considerar que la omisión a que se refiere el

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Radicación n.” 69610 artículo 9 de la Ley 797 de 2003, incluye también los periodos de no afiliación por falta de cobertura del ISS en la respectiva región, por lo que concluye, - Que antes de los diez años de servicios de un trabajador ningún patrono sometido a las normas que regulan la pensión de jubilación, tiene obligaciones relacionadas con esa prestación, de tal manera que no tiene que pagarle a nadie nada para que lo subrogue en obligaciones que no existen; - Que antes de que el sistema de seguridad social (pensión de vejez) reemplace el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) la obligación de pagar cotizaciones o cuotas carece de causa: mientras no haya subrogación, no hay que pagar por ella. - Que los trabajadores con menos de diez años al servicio del empleador subrogado en el riesgo de jubilación por el ISS, no tienen el derecho a que el tiempo anterior a su afiliación sea tenido

en cuenta como cotizado para calcular su pensión de vejez (f.? 17 a 21 ibídem). VIIL RÉPLICA La opositora sostiene, fundamentalmente, que COLPENSIONES solo reconoce prestaciones siempre y cuando la afiliada cumpla con las requisitos exigidos por la ley, por lo que precisa que la accionante no cumple con ellos, dado que ni siquiera es beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 y no cuenta con las semanas requeridas para obtener el reconocimiento pensional, por lo que es impensable que asuma el pago de unos intereses moratorios, pues no se ha dado mora alguna (f.? 38 a 40, ipb).

IX. CONSIDERACIONES En los cargos que se deciden, la recurrente

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66 Radicación n.” 69610 esencialmente discurre en torno a que, como empleadora de la accionante, no tiene a su cargo la obligación de cancelar el título pensional que le impuso el Juez de segundo grado, pues durante el período a que este corresponde, el 1ISS no tenía cobertura para el riesgo IVM en la zona de prestación del servicio por la trabajadora, esto es, la región de Uraba. Al respecto, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy COLPENSIONES, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los servidores que no ingresaran

en el sistema; así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la carga de afiliación para las empresas de los que «/...] dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión [...), por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de aquellas por parte del Instituto de Seguros Sociales. De ahí que, en principio, se consideró que el patrono, que omitiera afiliar al subordinado al sistema pensional 19 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 69610 antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha conducta le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, aquél estaba en la obligación de reconocerle al servidor las prestaciones, en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, d