CSJ - SL057-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laberel CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL057-2018 Radicación n. 63895 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARTHA DOLLY GIRALDO GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de mayo de 2013, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Radicación n. 63895

I. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de vejez a partir del 1.% de junio de 2009, con base en las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, según lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, junto con los intereses moratorios de que trata el articulo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación.

En respaldo de sus pretensiones, adujo que el 28 de julio de 2009 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, la cual fue reconocida mediante Resolución n. 041180 de 27 de agosto de 2009, a partir del 1.9 de septiembre de 2009 en cuantía de $3.798.278, conforme al articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en

concordancia con el Decreto 758 de 1990; que su prestación se liquidó con base en 1208 semanas cotizadas y con una tasa de reemplazo del 87%. Relató que el ente de seguridad social demandado a través de Resolución n.” 016915 de 4 de junio de 2010, resolvió el recurso de reposición que formuló y modificó la fecha de causación de la pensión a partir del 1. de junio de 2009, lo que generó un retroactivo pensional de $11.394.834; que el 22 de mayo de 2012 reclamó al ISS los Radicación n. 63895 intereses generados por la mora injustificada y la reliquidación de su prestación pensional, no obstante, el ISS no se pronunció sobre lo requerido, y que en los términos aludidos agotó la reclamación administrativa. El convocado a juicio al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que solicitó la prestación de vejez, su reconocimiento, la cuantía de la primera mesada pensional y el retroactivo concedido. En su defensa explicó que la forma de calcular las pensiones de los beneficiarios del régimen anterior es el previsto en el inciso 3. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el ingreso base de liquidación no hacía parte de aquellos aspectos protegidos por la transición. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y las demás que fueren declarables de oficio.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de fallo de 30 de abril de 2013, absolvió al Instituto demandado respecto de la pretensión de reliquidación de la pensión y mediante sentencia complementaria lo condenó al pago de la suma de Radicación n.” 63895 $897.538, por concepto de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el retroactivo pensional reconocido.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que interpusieron las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dejó por sentado que: (i) la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fi) la administradora de pensiones accionada le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1. de junio de 2009, en cuantía de $3.798.278. Con esas premisas, sostuvo que la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante se encuentra prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición solo conservó la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. Radicación n. 63895 Advirtió que el anterior entendimiento tiene sustento en la jurisprudencia sentada por esta Sala de la Corte (6 jul.

2000, rad. 13336), y concluyó que la entidad de seguridad social demandada reconoció la prestación de vejez conforme el ordenamiento jurídico «en punto al ingreso base de liquidación objeto de controversia».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada «en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto a reliquidar y pagar la pensión de vejez de mi poderdante a partir del 01 de junio de 2009, en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante la últimas cien (100) semanas cotizadas conforme el artículo 20, parágrafo 1 numeral II del decreto (sic) 758, junto con los intereses moratorios» para que, en sede de instancia, «se condene a Colpensiones a reliquidar y pagar a mi poderdante su pensión de vejez partir 01 (sic) de junio de 2009, conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo ! del decreto 758 de 1990».

Radicación n. 63895 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 13, 21 y 36 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del decreto 758

de 1990». Como argumentos principales del cargo, refiere que el Tribunal vulneró el principio de inescindibilidad de la norma, como quiera que la decisión atacada acoge dos normas para resolver un caso concreto «al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del decreto 758 (sic) de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador». Acorde con lo antes señalado, considera que el reconocimiento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resguarda en favor del afilado no solamente la edad y el número de semanas cotizadas, sino también la aplicación integra de la forma de liquidar la pensión en los precisos términos de la legislación Radicación n. 63895 anterior; para ello, transcribe sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

VII. RÉPLICA La parte demandada al oponerse al cargo, le endilga errores de técnica que impide su estudio, dado que en el alcance de la impugnación no indica el proceder de esta Corporación en sede de instancia, es decir, si el fallo de primer grado debe ser modificado, confirmado o revocado.

Respecto al fondo del asunto, asevera que la decisión del ad quem es acorde con la jurisprudencia trazada por esta Sala, la cual establece que los beneficiarios del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, solo conservan de la legislación anterior la edad, el tiempo o semanas cotizadas y el monto

porcentual, toda vez que el ingreso base de liquidación se regula por el inciso 3. de la referida disposición o por el artículo 21 ibidem.

VII. CONSIDERACIONES Se advierte que la deficiencia del alcance de la impugnación destacada por la réplica es superable y no impide el estudio del recurso extraordinario, en tanto lo Radicación n. 63895 pretendido por la censura es el quiebre del fallo del ad quem para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la del a quo, mediante la cual no accedió a la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta lo cotizado durante las últimas 100 semanas, conforme lo dispone el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, Claro lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el ad quem incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición, se determina conforme al artículo 21 de la citada disposición o si, por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Dada la vía escogida por la recurrente, no son objeto de cuestionamiento en sede de casación que: fi) la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, fi) el Instituto demandado reconoció la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de ese mismo año, a partir del 1. de junio de

2009, Puestas así las cosas, la Sala estima que no erró el Tribunal con la decisión que adoptó en la sentencia impugnada, dado que se acompasa con la línea A Radicación n. 63895 jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala de la Corte (CSJ SL 43336, 15 feb. 2011, CSJ SL 37929, 10 may. 2011, CSJ SL3272-2014, SL12845-2015, SL98082016, SL4693-2017, SL12419-2017 entre otras), según la cual el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos al imperio normativo de la nueva ley seguridad social, por lo que no es posible acudir a disposiciones precedentes. Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes. Consecuentemente con lo anterior, esta Corporación también ha puesto de relieve que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les

faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3. del artículo 36 ibidem y, para Radicación n, 63895 aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo precepto legal, lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL15602-2014, CSJ SL64762015, CSJ SLI12998-2015, y, recientemente, en CSJ S1L8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ SL2510-2017, CSJ SL4093-2017 y CSJ SL13184-2017, adoctrinó: Es sabido que con los regimenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regimenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de

estas nomas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho 10 Radicación n. 63895 régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (...) (--) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regimenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. De este modo, al haber definido el ad quem que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo

049 de 1990, no incurrió en ningún error, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, tal como lo encontró procedente el Tribunal en el sub examine. Por último, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara más de 10 años para consolidar su derecho pensional. De manera que, al existir 11 Radicación n.” 63895 ese precepto legal vigente que regula la situación de forma Univoca, es el único aplicable. A la luz de lo discurrido, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($37750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2013 por la

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario que MARTHA DOLLY

GIRALDO GIRALDO adelanta contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 12 [res Radicación n. 63895 C 1 0a j u a 0d1 dente de la Sala Ay e us a s d 25:5 c sel H0 s p ee r ji u o o o

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0 0 0 P D S L ) República de Colombia Corle Suprema de Justicia Saa de Casación Laberal CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n”63895

REFERENCIA: MARTHA DOLLY GIRALDO GIRALDO vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto

considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 63895 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de

inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3" del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. Radicación n. 63895

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el

derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el Radicación n. 63895 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo

que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para Radicación n." 63895 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC, Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente

actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el Radicación n. 63895 legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «os que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva

ley, incrementándose progresivamente el periodo de Radicación n. 63895 determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado Radicación n. 63895 por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del

derecho se toman más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento, Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Radicación n.” 63895 Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin

embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a Radicación n.” 63895 las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, lievan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos

distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base 10 Radicación n. 63895 en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable