CSJ - SL059-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Labora! Sala de Descongestión N.” 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SLO59-2020 Radicación n.” 64694 Acta 1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA BARBERY MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial «e Medellín los días 13 de agosto de 2013 y 25 de julio de 2(18, en el proceso que instauró contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

I ANTECEDENTES Martha Lucía Barbery Morales promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, que le es aplicable el Acuerdo 049 de

1990. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.? 64694 condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez reconocida aplicando una tasa de reemplazo del 90% en atención a que cotizó un total de 1.567 semanas; además, reclamó el reajuste pensional teniendo en cuenta para ello todos los salarios reportados al sistema por tiempos laborados simultáneamente por los empleadores CTA La Comuna y Coopíenix. También solicitó el pago de las mesadas causadas entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de abril

de 2012, el incremento pensional del 14% sobre la pensión miínima legal, los intereses de mora por la tardanza en el reconocimiento de la pensión de vejez, indexación y costas del proceso. En lo que interesa al recurso de casación, indicó que nació el 1 de noviembre de 1954 por lo que cumplió 55 años de edad en el año 2009 y que al 1 de abril de 1994 tenía 39 años de edad y 794,71 semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones. Manifestó que se trasladó a la AFP Citicolftondos en marzo de 1996 y permaneció allí hasta julio de 2007 cuando retornó al ISS; que el 23 de julio de 2010 solicitó a esta entidad el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue otorgada mediante Resolución 0011081 del 29 de abril de 2011 en cuantía inicial de $1.901.121, con base en un IBL de $2.530.105, tasa de reemplazo del 75.14% y un total de 1.560 semanas cotizadas, además, se dejó en reserva la pensión hasta que se acreditara el retiro del servicio. Adujo que el 19 de julio de 2011 presentó los recursos legales solicitando que la prestación le fuera otorgada desde

SCLAJPT-10 V.0OO 2

Radicación n.” 64694 la fecha de la última cotización, se liquidara con una tasa de reemplazo del 90% en virtud del régimen de transición, se levantara la reserva pues habia dejado de laborar en el sector público y se reconociera el pago de los intereses de mora.

Mediante Resolución n. 009267 del 17 abril de 2012 el ISS dispuso levantar la reserva de la mesada pensional, y otorgar la pensión a partir del 1 de mayo de 2012 en cuantiía de $1.980.043 con base en un IBL de $2.633.736, con una tasa de reemplazo de 75,18% y un total de 1.567 semanas cotizadas. La entidad demandada precisó que no era procedente dar aplicación al régimen de transición dado que no contaba con el «cálculo aritmético emitido por la oficina de devolución de aportes», y por ende, otorgó la pensión conforme a la Ley 797 de 2003. Refirió que su historia laboral era la siguiente: Empleador desde Hasta Hospital General de Medellín 09/10/1979 30/04/2003 Coomeva EPS Clínica 01/06/2003 31/07/2003 Clínica Montería S.A. 01/10/2003 31/01/2005 Minerva Trading Comp. 01/02/2005 31/12/2008 Barbery 01/01/2009 31/01/2009 CTA La Comuna 01/02/2009 31/10/2009 Coopfenix Servicios 01/05/2009 31/03/2010 CTA La Comuna 01/01/2010 31/03/2010 Coopfenix Servicios 01/06/2010 13/08/2010 CTA La Comuna 01/07/2010 06/12/2010 Aclaró que en la liquidación de la pensión de vejez el ISS no tuvo en cuenta la totalidad de salarios reportados por el

tiempo cotizado de manera simultánea por varios

SCLAJPT-10 V.0O 3

Radicación n.” 64694 empleadores durante los periodos del 1 de mayo al 31 de agosto de 2009, 1 de enero al 31 de marzo de 2010 y 1 de julio al «31 de agosto de 2010». Informó que convive con su cónyuge desde cuando se casaron el 2 de abril de 1977, y que éste depende económicamente de ella y es su beneficiario en salud. Afirma que solicitó el reconocimiento y pago del incremento del 14% por personas a cargo el 26 de octubre de 2009 y que el 31 de mayo de 2012 formuló ante la accionada las mismas pretensiones incoadas en la demanda, sin embargo, estas peticiones no fueron respondidas. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos planteados por la actora, salvo los referidos a la densidad total de semanas cotizadas, que en la liquidación de la pensión no se tuvieron en cuenta todos los salarios reportados, la convivencia de la demandante con su cónyuge y que éste depende económicamente de ella. En su defensa indicó que la actora tenía la carga de acreditar que el ISS calculó de manera errónea el IBL para definir la mesada pensional, y aportar la liquidación que considera ha debido aplicarse y nc «demandar por demandar», pues ello constituye un desgaste para la administración de justicia y para el ISS. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, de pagar el retroactivo pensional e incrementos por

personas a cargo, imposibilidad de condena en costas,

SCLAIPT-10 V.0O 4

Radicación n.” 604694 prescripción, comnensación, buena fe, e inescindibilidad de la norma «- intereses moratorios». IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellin, mediante sentencia proferida el 20 de junio de 2013 resolvió: PRIMERO: Prosperan las iexcepciones Npropuestas 'por Colpensiones de inexistencia de la obligación de reconocer la reliquidación, inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo, las demás quedan resueltas implícitamente.

SEGUNDO: Se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONE:S: a pagar a la señora MARTHA LUCIA BARBERY MORALES, con C.C. 21.404.981, el retroactivo pensional del 1 de enero de 2011 al 30 de abril de 2012, que equivale a la suma de

$32.700.616.

TERCERO: Se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, COLPENSIONES pagar a la señora MARTHA LUCIA BARBERY MORALES, con C.C. 21.404.981 intereses moratorios por la suma de dinero adeudada a título de retroactivo pensional los cuales están liquidados hasta el 31 de mayo de 2013, por la suma de $15.918.314,09, intereses moratorios que se seguirán causando hasta cuando real y efectivamente se pague el retroactivo causado a favor de la demandante.

CUARTO: Se absuelve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

hoy, COLPENSIONES, de las demás pretensiones, como son reliquidación de la pensión de vejez, declaratoria de transición pensional bajo el Decreto 758 de 1990 e incrementos pensionales por cónyuge a cargo.

QUINTO: Se CC.NDENA en COSTAS a cargo de la parte vencida en juicio. Agencias en derecho en esta instancia se fijan en la suma de $5.381.500.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medeilín, al resolver el recurso de apelación SCLAJPT-10 V.0O S Radicación n.” 604694 interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia dictada el 13 de agosto de 2013, resolvió: CONFIRMAR la decisión que se revisa en aj elación y se REVOCA en cuanto absolvió del pago del reajuste pensional. En su lugar

dispone: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora MARTHA LUCÍA BARBERY MORALES, la suma de CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($129.121,74) por reajuste pensional causado entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de julio de 2013. A partir del 1% de agosto de 2013 la entidad demandada reconocerá y pagará a la actora un reajuste mensual sobre su mesada pensional por valor de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA

Y CINCO PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($2.965,63),

sin perjuicio de los aumentos legales futiros y del pago de la mesada pensional correspondiente. Colpensiones pagará los reajustes pensionales causados, debidamente indexados Costas en esta instancia a cargo de la entidad demandada. Las agencias en derecho se fijan en $100.000 Para sustentar su decisión, el Tribunal estudió tres asuntos: i) el régimen pensional aplicable a la demandante, i) los incrementos a la pensión por cónyuge a cargo y úii) el reajuste de la pensión incluyendo el total de los IBC reportados por varios empleadores por tiempos cotizados de manera simultánea que daban lugar a un nuevo cálculo del IBL, y la consecuente pretensión de intereses de mora e indexación derivados de tal reliquidación. En primer lugar, el Tribunal señaló que mediante Resolución 9267 de 2012 le fue reconocida a la demandante una pensión de vejez, con fundamento en el artículo 9 de la

SCLAIPT-10 V.00

6 Radicación n.” 64694 Ley 797 de 2003, con base en 1.567 semanas cotizadas, un IBL de $2.633.73€ y una tasa de reemplazo del 75,18%. Precisó que la actora era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados el 30 de junio de 1995 cuando entró en Vígencia el sistema general de pensiones en el sector público territorial. Por tanto, afirmó que se conservaba la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al cual se

encontraba afiliada la beneficiaria, que en el caso de Martha Lucía Barbery Morales es el previsto en la Ley 33 de 1985, en razón a su condición de servidora pública de la ESE Hospital General de Medellín para el 30 de junio de 1995. Adujo que esta norma exige 55 años de edad y 20 o más de servicios en el sector público para obtener la pensión mensual vitalicia de jubilación. Explicó que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el que precede al 1 de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995, «no el régimen al cual se afilió desde el c.::mienzo la persona, ni aquel al cual pudiera afiliarse con post:rioridad a la vigencia de los regímenes pensionales». Aclaró que el hecho de realizar cotizaciones al ISS desde la afiliación al sistema pensional, no implica cambio de naturaleza jurídica de la vinculación ni del régimen pensional aplicable, razón por la cual la pensión de la demandante estaba regulada por la Ley 33 de 1985, dada

SCLAJPT-10 V.0O 7

Radicación n.” 64694 su condición de servidora pública para el 30 de junio de 1995. Indicó que como a la demandante se le concedió la pensión de vejez con fundamento en la Ley 797 de 2003, no era procedente el pago de los incrementos pensionales por cónyuge a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, dado que éstos mantuvieron su vigencia después de promulgada la Ley 100 de 1993 únicamente a favor de los

beneficiarios del régimen previsto en este Acuerdo, tal como se indicó en las sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517 y CSJ SL 5 dic. 2007, rad. 29748. De otra parte, en relación con el reajuste de la pensión, adujo que, contrario a lo advertido por el a quo, el documento visible a folio 57 a 61, denominado hoja de prueba, sí evidencia que para los ciclos 6, 7 y 8 de 2009 y 1,2, 3y 7 de 2010, los empleadores CTA La Comuna y Coopfíenix cotizaron simultáneamente al sistema pensional, sin que en el cálculo de la pensión se hubieran tenido en cuenta los salarios reportados por ellos. Así, elaborada mnuevamente la liquidación con fundamento en las historias laborales allegadas al expediente y teniendo en cuernta cada una de las cotizaciones efectuadas por la actora, se obtiene un IBL calculado con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, equivalente a $2.542.742,73, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75,18% permite establecer una mesada pensional de $1.911.634 para el año 2011, la cual resulta superior a la establecida por el juzgador de primer grado y por el ISS.

SCLAJPT-10 V.00

8 Radicación n. 64694 Siendo ello así, aseguró que a la demandante le correspondía la suma de $129.191,74 por reajuste pensional causado entre el 1” de enero de 2011 y el 31 de julio de 2013

y que desde el 1 de agosto de 2013, la demandada deberia reconocer $2.965,63 como reajuste mensual sobre la mesada pensional. Aclaró que las diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación no generan intereses moratorios tal como se explicó en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2003, rad. 21027, pero sí debian ser indexadas. Mediante providencia CSJ AL568 — 2018 (f.43 a 46) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad. de todo lo actuado desde el auto de 12 de marzo de 2014, por medio del cual se admitió el recurso extraordinario de casación y ordenó devolver las diligencias al Tribunal de origen para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En atención a lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, mediante sentencia del 25 de julio de 2018, surtió el grado jurisdiccional de consulta y en virtud de ello, resolvió: CONFIRMAR la decisión que se revisa en consulta, MODIFICAR el monto del retroactivo pensional y la fecha de causación de los intereses moratorios, REVOCAR la condena en concreto de los intereses moratorios y ADICIONAR para autorizar los descuentos de los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud así: SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 64694 Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora

MARTHA LUCÍA BARBERY MORALES:

• La suma de $32.735.131 por retroactivo persional causado entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de abril de 2012. - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 2 de mayo de 2011 hasta la jecha de pago de la obligación.

Se AUTORIZA a Colpensiones para descontar del retroactivo pensional reconocido a la actora, la suma que por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia de la pensionada. Sin costas. En la sustentación de la decisión, el colegiado aclaró que asumía el estudio del proceso en vi-tud del grado de consulta para determinar si la actora tenía derecho a reclamar: ¡) el retroactivo pensional causado entre el 1% de enero de 2011 y el 30 de abril de 2012 y 1) los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 derivados de ello, toda vez que las demás pretensiones de reliquidación pensional con el 90% de los salarios reportados al sistema, el incremento por cónyuge a cargo y la indexación fueron resueltas en la sentencia del 13 de agosto de 2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante. Resaltó que de las pruebas aportadas a folios 18 a 41 y 66, podía establecerse que: i) la actora laboró para el Hospital General de Medellín entre el 9 de octubre de 1979 y el 30 de abril de 2003, tiempo equivalente a 1.211 semanas (8.477

diías), ii) durante toda su vinculación iaboral con dicho hospital estuvo afiliada y realizó aportes al ISS hoy

SCLAJPT-10 V.00

10 Radicación n.” 64694 Colpensiones, i) entre el 1 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 20:0, la demandante efectuó cotizaciones equivalentes a 355 semanas a la entidad demandada, por servicios prestados: con empleadores particulares, iv) en total, durante toda su vida laboral reunió 1.567,14 semanas cotizadas, tanto como servidora pública como trabajadora particular y que v) cumplió 55 años de edad el 1 de noviembre de 2009. También señaló que, inicialmente la pensión de vejez le fue reconocida a la actora en los términos de la Ley 797 de 2003, en cuantía equivalente a $1.901.121 con base en 1.560 semanas, un IBL de $2.530.105 y tasa de reemplazo de 75.14%, dejando en reserva el pago de la prestación hasta el retiro del servicio. Posteriormente, el ISS modificó su decisión, levantó dicha reserva y otorgó la prestación a partir del 1 de mayo de 2012 en cuantía inicial de $1.980.043, teniendo en cuenta un IBL de $2.6033.736 y una tasa de reemplazo de 75.18%. Explicó que la causación y el disfrute de la pensión por vejez son figuras juridicas diferentes, ya que la primera se da desde que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de semanas cotizadas y la segunda, está supeditada a la desafiliación del régimen. Agregó que no es

exacto afirmar que esta desafiliación puede ser tácita, ya que requiere un acto de declaración de voluntad del afiliado que debe ser conocido por la entidad. Sin embargo, de manera excepcional, cuando en el proceso no hay prueba de tal circunstancia, ésta puede inferirse de hechos tales como la SCLAJPT-10 V.00 ' H Radicación n.” 64694 terminación del vínculo laboral, la fulta de pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, que no dejen duda de la intenc:ón del afiliado de cesar su vinculación con el sistema para obtener la pensión, tal como se explicó en sentencias CSJ SL 21 feb. 2005, rad. 24377, CSJ SL, 7 sep. 2006, rad. 27140 y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 387706. En esa medida, indicó que la actora cumplió 55 años de edad el 1 de noviembre de 2009 y realizó cotizaciones con empleadores particulares hasta el 31 de diciembre de 2010, por tanto, en el presente caso, se tierie como fecha de desafiliación del sistema pensional el 31 de diciembre de 2010 y como fecha de disfrute de la prestación el 1 de enero de 2011. Señaló que la mesada pensional para el año 2011 sería de $1.908.843 y para el 2012, $1.980.043, correspondiendo el retroactivo pensional causado entre el 1% de enero de 2011 y el 30 de abril de 2012 a la suma de $32.735.131, incluyendo la mesada adicional de diciembre.

En relación con los intereses moratorios derivados de la falta de pago del referido retroactivo, adujo que de conformidad con lo indicado en la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2008, rad.32141, la mora surge una vez vencido el término que la ley concede a las administradoras de pensiones para pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de una pensión, que es de 4 meses según el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En este caso, los intereses moratorios operan a partir del 2

SCLAJPT-10 V.0O

12 Radicación n. 64694 de mayo de 2011, pues, aunque la pensión se reclamó el 23 de julio de 2010, su exigibilidad surgió el 1 de enero de 2011, por lo que el plazc de 4 meses venció el 1 de mayo de dicho año. Precisó que estos intereses se liquidan hasta la fecha de pago de la prestación, por lo que no es dable imponer la condena en concreto. Finalmente, consideró necesario autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional las sumas que por concepto de aportes en salud está obligada a trasladar a la EPS respectiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y lo señalado en sentencias CSJ SL 21 jun. 2011, rad. 48003, CSJ SL 6 mar. 2012 rad. 47528.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, frente al fallo del 13 de agosto de 2013 y del 25 de julio de 2018 concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que

se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto absolvió a la entidad de reliquidar la pensión de vejez de conformidad con el régimen pensional contenido en el Acuerdo 049 de 1990 y en cuanto absolvió de los incrementos a la pensión por tener cónyuge a cargo.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.”? 64694 En sede de instancia solicita que revoque la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió de las pretensiones antes referidas y condene a la demandada a reliquidar la pensión de vejez con base en el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y a pagar los incrementos por cónyuge a cargo disponiendo el pago del retroactivo debidamente indexado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en relación con los artículos 31 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 12, 13, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990; 1 de la Ley 33 de 1985; 5 del Decreto 813 de 1994 con la modificación introducida por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994 y 8 de la Ley 153 de leg7.

En la demostración del cargo explica que el problema jurídico en casación radica en establecer si un servidor público que realizó cotizaciones al ISS en tal calidad, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que es beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que la pensión de vejez le sea otorgada con fundamento en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el artículo 36 de

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.” 64694 la Ley 100 de 199%, o si por el contrario, debe ser concedida, necesariamente, con base en la Ley 33 de 1985. Precisa que para el Tribunal, el régimen anterior aplicable a la actora por virtud de la transición es exclusivamente el previsto en la Ley 33 de 1985, en razón a que trabajaba en la ESE Hospital General de Medellín para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 en las entidades públicas territoriales. Afirma que la discrepancia con la decisión del colegiado es de estirpe jurídica, y radica en el entendimiento dado a la expresión «régimen anterior» contenida en el articulo 36 de la citada Ley 100 de 1993, respecto a la situación de los servidores públicos que cotizaban al ISS cuando entró a regir dicho estatuto pensional. Asegura que si el servidor había realizado cotizaciones al ISS antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993 e incluso para el momento en que entró en vigencia, nada obsta para reconocer que se encontraba amparado por dos regimenes pensionales, pudiendo entonces optar por el más

favorable. Asi, cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude al «régimen anterior al cual se encuentren afiliados», no debe entenderse que es una referencia a un solo régimen pensional, pues ello comportaria una interpretación restrictiva contraria al carácter tuitivo de la norma. Es posible que si el afiliado cotizó al ISS como trabajador del sector privado y luego, como servidor público, su régimen pensional sea el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 o en la Ley 33 de 1985.

SCLAJPT-10 V.0O 15

Radicación n.” 64694 Agrega que es cierto, como lo afirma el Tribunal, que la afiliación y cotizaciones al ISS no modif:can la naturaleza jurídica de la vinculación laboral de un servidor público, pero no es acertado limitar su régimen pensional al contenido en la Ley 33 de 1985, pues también resultaría aplicable el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990. Resalta que la expresión «régimen anterior al cual se encuentran afiliados» es simplemente aclaratoria, en razón a la diversidad de regimenes que existían antes de la Ley 100 de 1993, tal como se precisó en sentencia CSJ SL 28 jun. 2000 rad. 13410. Indica que aceptar la tesis del co:egiado implicaría admitir que la entidad pública empleadora no podría ser subrogada en su obligación pensional por el ISS. La interpretación que invoca la censura, por el contrario, resulta coherente con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que expresamente estableció la asimilación de los empleadores

del sector público afiliados al ISS con los empleadores del sector privado, como se recordó en sentencia CSJ SL 15 ag. 2006, rad. 29210. En esa medida, concluye que el Trib:1nal incurrió en el yerro jurídico endilgado, dado que negó el derecho de la demandante a obtener la pensión de vejez con aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición. Refiere que para efectos de las consideraciones de instancia, debe tenerse en cuenta que la actora estaba cotizando al ISS para el momento en que entró a regir la Ley

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.” 64694 100 de 1993 y contaba en ese instante con 800 semanas, que en total reunió 1.567,14 semanas de aportes en toda su vida laboral y que por tanto, al ser beneficiaria de la transición, tiene derecho a: i) que la pensión de vejez le sea reconocida «con un IBL del 90%» según el Acuerdo 049 de 1990 y 11) el pago de los incrementos por cónyuge a cargo previstos en el artículo 21 de dicho Acuerdo.

VII. CONSIDERACIONES Dada la senda elegida por la recurrente, no son objeto de controversia los siguientes hechos establecidos en las instancias: i) que la demandante laboró en calidad de servidora pública para el Hospital General de Medellin desde el 9 de octubre de 1979 hasta el 30 de abril de 2003, 1) que durante toda la vinculación laboral con este hospital estuvo afillada voluntariamente al ISS y en virtud de ello cotizó en

dicha administradora un total de 1.211 semanas, i) que posteriormente cotizó 356 semanas con empleadores particulares, iv) en total, durante toda su vida laboral, reunió 1.5607,14 semanas de aportes al ISS, v) la actora es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que vi) finalmente, mediante Resolución 9267 de 2012, el ISS reconoció a Martha Lucía Barbery HMorales una pensión de vejez conforme al régimen pensional contemplado en la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de mayo de 2012, en cuantía equivalente a $1.980.043.

SCLAIPT-10 V.0O 17

Radicación n.” 64694 Además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia del Tribunal se dispuso el reajuste del IEL a la suma de $2.542.742,73, correspondiente al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, con base en el aumento del IBC por cotizaciones simultáneas que no tuvo en cuenta el ISS para algunos ciclos de los años 2009 y 2010, y por ende, modificó la cuantía de la mesada inicial a partir del 1 de enero de 2011, a la suma de «$1.911.634», aplicando una tasa de reemplazo del 75.18%. Este reajuste del monto del IBL con la totalidad de salarios reportados durante los últimos 10 años, no es objeto de reparo en sede extraordinaria. Ahora, en relación con el objeto del rezurso de casación, referido a la norma aplicable para definir el derecho pensional, el Tribunal consideró que, en razón a la calidad

de servidora pública que ostentaba la actora para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 para el orden territorial), el régimen pensional anterior aplicable en virtud del beneficio de la transición, era el contemplado en la Ley 33 de 1985. Lo anterior, dado que, aclaró, el «régimen anterior» es el que precede a la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley 105 de 1993 y «no el régimen al cual se afilió desde el comienzo la persona, ni aquel al cual pudiera afiliarse con posterioridad a la vigencia de los regímenes pensionales». Además, precisó que el hecho de haber cotizado al ISS desde la afiliación al sistema, no implicaba la modificación de la naturaleza jurídica de la vinculación ni del régimen pensional aplicable.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.” 64694 La censura ciscute tal conclusión, pues asegura que para el servidor público que se afilió y cotizó al ISS desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y para el momento en que ésta entró en vigencia, el régimen pensional aplicable por virtud de la transición, no solamente es el previsto en la Ley 33 de 1985, sino que también el contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. Afirma que el afiliado bien puede estar amparado por varios regimenes anteriores, pudiendo escoger el que le resulte más favorable y aclara que negar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 al servidor público que cotizó al ISS, implicaría admitir que el empleador oficial no puede subrogar

su obligación pensional en dicha administradora. Dado el planteamiento anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el régimen pensional anterior aplicable a la actora en virtud de la transición, necesariamente era el previsto en la Ley 33 de 1985, sin admitir la aplicación, igualmente, del Acuerdo 049 de 1990. Es un hecho no controvertido que Martha Lucía Barbery Morales es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en virtud del mismo, es dable acudir al régimen pensional anterior al que se encontraba afiliada al momento en que entró a regir el actual sistema general de pensiones (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en el orden territorial). En virtud de la referida transición, creada para salvaguardar

SCLAIPT-10 V.0OO 19

Radicación n.” 64694 expectativas legítimas de los afiliados ante el tránsito legislativo generado por la expedición de l:. Ley 100 de 1993, es posible que una misma persona sea be:1eficiaria de varios regiímenes anteriores, debiendo entonces acudirse al que le resulte más favorable. Así se precisó en sentencia CSJ SL2121-2018 reiterada en decisión CSJ SL3695-2018: Ahora bien, pese a lo anterior, en aras de dartle claridad a la situación del actor, la Sala debe recordar que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición

de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas. Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un ruismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior. Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, a la vez que le prestó sus servicios a la Gobernación del Atlántico (fol. 19 y 20), tenía la posibilidad de acceder, por