CSJ - SL059-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL059-2023 Radicación n.° 92380 Acta 1 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación presentado por CARLOS EDUARDO TIBAVISCO DELGADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de septiembre de 2020 en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, -COLPENSIONESy la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES Carlos Eduardo Tibavisco Delgado promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que no es válido y, por ende, que es ineficaz el traslado y afiliación al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. y que, por tanto, continúa vinculado

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 92380 al RPM. En consecuencia, solicita que se ordene a Porvenir

S. A. trasladar a Colpensiones los valores consignados en su cuenta de ahorro individual por concepto de aportes y rendimientos, y a esta última administradora a que reciba dichos dineros. Igualmente pidió que se condene en costas a las accionadas.

Para sustentar sus pretensiones manifestó que nació el 14 de octubre de 1958 y empezó a laborar en el año 1979, que aceptó el traslado al RAIS porque en una reunión realizada en su lugar de trabajo, un «funcionario» de Porvenir

le manifestó a él y a otros compañeros que el ISS se iba a acabar y que la pensión en la AFP privada sería más favorable que «en otra parte». Agregó que dicha reunión no tardó más de 10 minutos y que ha continuado cotizando. Explicó que solicitó un cálculo de su prestación pensional ante la AFP Porvenir, quien le señaló que obtendría una pensión de vejez a la edad de 62 años con una mesada de $1.018.700. Dijo que realiza aportes sobre un IBC de $3.299.000, y que el 16 de agosto de 2018 solicitó la nulidad de la afiliación al RAIS ante las administradoras demandadas, quienes negaron tal petición. Adujo como fundamento jurídico que a las AFP les asiste el deber de brindar la asesoría debida, completa y comprensible desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para disfrutar de la pensión, con miras a obtener un consentimiento informado del afiliado, que implica

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 92380 conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes, lo que no ocurrió. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor, la reclamación administrativa y la respuesta brindada, de los demás indicó que no le constaban. En su defensa señaló que la vinculación del actor al RAIS es válida, dado que no se evidencian error, fuerza, dolo o falta de información al momento del traslado de régimen. Además, nadie puede alegar su propia culpa a su

favor, por lo que, el demandante no podría invocar su negligencia para sustentar la ineficacia pretendida; en todo caso, el transcurso del tiempo saneó cualquier error que se hubiese podido presentar. Propuso las excepciones que denominó «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento», prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido y buena fe. Porvenir S. A. también dio respuesta con oposición a las pretensiones. Aceptó los hechos relativos a la fecha de nacimiento del demandante, la continuidad de las cotizaciones, el IBC reportado, la reclamación administrativa y su respuesta, de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que el demandante recibió la debida asesoría comparativa de los dos esquemas

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 92380 pensionales, RPM y RAIS, su funcionamiento, características, ventajas y desventajas, para que, con base en sus circunstancias particulares de orden económico, familiar y personal pudiese adoptar la decisión de traslado; por tanto, no es dable alegar falta de información al momento de la vinculación a Porvenir S. A. como lo plantea el accionante. Agregó que al suscribir el formulario de afiliación no solamente manifestó el consentimiento para tal acto jurídico, sino que se aceptó que la AFP brindó asesoría en cuanto a los aspectos del RAIS, el régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de tal vinculación. Formuló las excepciones de mérito de prescripción, falta

de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión proferida el 18 de noviembre de 2019 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante CARLOS EDUARDO TIBAVISCO DELGADO, del RPM al RAIS que tuvo lugar el 1 de abril de 2005, de conformidad con la parte motiva de esta decisión y, en consecuencia, DECLARAR que se encuentra válidamente afiliado al RPM.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP PORVENIR S. A. a transferir a COLPENSIONES todos los valores contenidos en la cuenta de ahorro individual, junto con los bonos pensionales,

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 92380 gastos de administración y rendimientos financieros, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a admitir el traslado de régimen pensional de CARLOS EDUARDO TIBAVISCO

DELGADO.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a aceptar los valores que remita la AFP PORVENIR en los términos anteriormente expuestos.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

SEXTO: COSTAS a cargo de PORVENIR S. A. Fíjense como agencias en derecho la suma de 1 SMLMV.

SÉPTIMO: REMITIR el presente proceso a la Sala Laboral del

Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció los recursos de apelación formulados por las administradoras demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 revocó la decisión de primer grado, por lo que absolvió a las accionadas y se abstuvo de condenar en costas.

Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si el traslado de régimen pensional del demandante estuvo viciado de nulidad por falta de información suficiente. Precisó que los siguientes hechos estaban demostrados: i) el actor nació el 14 de octubre de 1958 (folio 12); ii) al 1 de abril de 1994 contaba con 449,59 semanas cotizadas al RPM (folio 13 a 14); iii) el 7 de junio de 2004 se trasladó a la AFP Porvenir

S. A., haciéndose efectivo a partir de abril de 2005, según el

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 92380 formulario de afiliación y la certificación expedida por esta administradora (folios 103 y 104). Explicó que el traslado de régimen es un acto jurídico para cuya validez y eficacia se requiere el consentimiento exento de vicios y el cabal cumplimiento de las formas solemnes que se exijan. Luego de recordar el contenido de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, indicó que

el artículo 114 ibídem estableció que para el traslado de régimen se debía presentar una comunicación escrita en la que se constatara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 autorizó que tal manifestación se incluyera de manera preimpresa en el formulario de afiliación. Dicha nota preestablecida fue suscrita por el actor (folio 104). Manifestó que según la línea jurisprudencial precisada en decisiones CSJ SL4964-3028, CSJ19477-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ STL1677-2019, CSJ SL413-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1451-2019 y CSJ SL1452-2019, la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones puede configurar un engaño que anula el traslado; pero tal circunstancia no se presentó en este asunto. Agregó que en las mencionadas sentencias se tuvo en cuenta las expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado del RPM al RAIS, que, de resultar vulneradas con dicho acto, implicaría la ineficacia de este acto jurídico.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 92380 Sin embargo, resaltó que no existiría un efecto nocivo para el actor, pues no tenía una expectativa legítima de adquirir una pensión que pudiese verse afectada por su vinculación a Porvenir S. A., dado que contaba con 36 años de edad y 449 semanas cotizadas para el 1 de abril de 1994. En esa medida, consideró que el traslado al RAIS era

válido, sin que se pudiera colegir su ineficacia o nulidad, por no contar con la suficiente información. De hecho, indicó que en el interrogatorio de parte el actor aceptó que estuvo de acuerdo con la asesoría que le brindó la AFP al realizar el cálculo del valor de las mesadas pensionales en cada régimen; que siempre recibió ilustración y que cuando hizo las averiguaciones sobre su pensión, encontró que la información recibida era confiable, aunque insuficiente. Aclaró que los datos suministrados al accionante no implican un engaño, pues no eran equivocados, toda vez que es cierto que los afiliados al RAIS pueden obtener la pensión sin el requisito de edad y aumentar el monto de la mesada, contrario a lo previsto en el RPM, que el actor aceptó conocer. Dijo que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar una información completa y veraz sobre las condiciones del RAIS, sin embargo, su omisión no afecta per se la validez ni la eficacia del traslado, salvo que surja un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración de este acto jurídico, y lo cierto es que en este caso no se demostraron.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 92380 Afirmó que no era de recibo que tan solo en el momento en que el actor conoció el monto de su pensión, hubiese advertido que Porvenir había incumplido el deber de informar, pero sin manifestar inconformidad alguna durante todo el tiempo que estuvo afiliado; ello implica una ratificación tácita del acto de traslado, más cuando las

obligaciones de asesoría consagradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de las AFP, se suplen con las previsiones aceptadas por el demandante al suscribir el formulario de vinculación. Mencionó que según el artículo 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento y no se demostró la existencia un error de hecho o dolo en el acto de traslado. Tampoco existen pruebas sobre una eventual coacción o inducción a error o una asesoría deficiente. Lo que se estableció es que el actor si fue informado y estuvo conforme con ello, por lo que resultaba improcedente la ineficacia pretendida en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 porque no se acreditó que se hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional. Precisó que tampoco se presentaba el fenómeno de la inexistencia del acto jurídico o una eventual nulidad absoluta o relativa, pues no se daban los presupuestos para ello. Aclaró que la ineficacia por faltar al deber de informar a cargo de las AFP deviene de la jurisprudencia, y en este evento, el fondo privado demandado cumplió la carga de la prueba que le incumbía, pues en su interrogatorio de parte,

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 92380 el actor admitió que conocía el RPM, que recibió asesoría sobre las características del RAIS, y se le indicó que no le convenía el traslado. Además, el formulario de afiliación no solo acredita el consentimiento del demandante, sino la información que le fue suministrada.

Advirtió que las reglas de la experiencia y la sana crítica permiten concluir que no es razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento para adquirir obligaciones a sabiendas de que le puede resultar perjudicial, lo que descarta que no hubiese recibido la información debida. Agregó que el accionante estaba próximo a pensionarse, por lo que su retorno al RPM vulneraría los principios de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera, como se resaltó en sentencias CC C1024-2004,

CC C401-2016 y CC C083-2019.

Concluyó que la inconformidad del demandante radicaba en el posible monto pensional, lo cual no configura una causal de nulidad o ineficacia del traslado. En todo caso, si se admitiera la existencia del vicio alegado en la demanda, ocurrido el 1 de abril de 2005, ha debido alegarse oportunamente, pues a partir de esa fecha contaba con cuatro años para reclamar la rescisión del acto jurídico y no lo hizo. Tal omisión permitía deducir la ratificación tácita del traslado y sanear cualquier nulidad.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 92380

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de la alzada por ser violatoria de la ley sustancial por la «vía indirecta» en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 literal b), 31, 36, 90, 91 literal d), 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508 y 1604 del CC; 60, 612 y 145 del CPTSS; 3 del Decreto 1161 de 1994; lo cual llevó a la infracción directa de los artículos 3, 5 y 9 de la Ley 13128 de 2009, 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

Para sustentar la acusación asegura que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 92380 las obligaciones de las administradoras de pensiones, en especial en cuanto al deber de asesoría, y al respecto ha señalado que: i) la información que deben brindar al posible afiliado debe comprender todas las etapas del proceso, desde la afiliación hasta la determinación de las condiciones para disfrutar la pensión; ii) la indicación debe ser completa y comprensible, a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego; iii) la ilustración debe ser suficiente, lo que implica dar a conocer las diferentes alternativas, los beneficios e inconvenientes de la

vinculación al régimen, llegando incluso a desanimar al interesado, si le resulta perjudicial. Afirma que así se ha previsto, entre otras, en decisiones «CSJ 31314 de 2008, CSJ SL 31988 de 2008, CSJ SL 33803 de 2011», y CSJ SL1452-2019, de las cuales recordó varios apartes. Además, agregó que en estas sentencias también se precisó que: i) la información entregada por los fondos de pensiones debe ser objetiva, comparada y transparente, se precisa dar a conocer las características legales de cada régimen, sus condiciones y requisitos; ii) el consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para establecer la debida ilustración; iii) carga de la prueba: si el trabajador afirma que no recibió información, le corresponde a la contraparte demostrar que sí la brindó y iv) no se requiere estar próximo a pensionarse o ser beneficiario de la transición. Explica que según el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen pensional es libre y

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 92380 voluntaria, por lo que no puede mediar error, dolo o violencia; además, el consentimiento debe ser informado, esto es, apoyado en la asesoría necesaria para que el interesado pueda comprender el significado, riesgo, alcance y efectos principales de su decisión. Así, la elección del esquema de pensiones está ligada a la información suficiente por parte del fondo pensional, para que se pueda tomar tal determinación con conocimiento sobre las bondades, riesgos

y garantías que ofrece cada esquema de pensiones, asesoría que le incumbía a Porvenir S. A. Resalta que la Ley 1328 de 2009 estableció el régimen, reglas y principios para la protección al consumidor financiero, y entre estos últimos destaca la debida diligencia, la transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y la educación al consumidor financiero. Refiere que, en este caso, en el año 2005 el fondo privado no le suministró información precisa, clara y concreta al actor sobre las implicaciones del cambio de régimen y las accionadas no acreditaron que sí se hubiese brindado tal ilustración. En ese orden, asegura que las conclusiones del juez de primer grado son acertadas, mientras que las consideraciones del Tribunal resultan contrarias al precedente jurisprudencial, sin que su carga argumentativa sea suficiente para sustentar su determinación de apartarse del criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia, por el contrario, es precaria.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 92380 Señala que las «apreciaciones subjetivas» de la sentencia impugnada, dejan por fuera el análisis probatorio que le incumbía al colegiado. Advierte que la postura de la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, como la adoptada en este proceso, es contraria a los lineamientos jurisprudenciales antes referidos y perduró por mucho tiempo, siendo corregida únicamente en atención a la sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia en la acción con número de radicación 57938 del 18 de marzo de 2020, en la

que se dispuso, entre otras cosas, exhortar a esa corporación para que acatara el precedente judicial o en su defecto, cumpliera de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente. Sin embargo, precisa que en el caso del demandante no se siguieron los postulados de la jurisprudencia en materia de ineficacia del traslado de régimen, y se incurrió en error al no analizar las pruebas de manera profunda. Así, el juez plural se equivocó porque «no le da un valor probatorio» al formulario de afiliación, pues este documento no contiene ninguna descripción de la información que pudo haberse suministrado al demandante, de haber existido; tampoco tuvo en cuenta la proyección de la pensión y el cálculo actuarial allegado al proceso, según los cuales la mesada del actor en el RAIS ascendería a $1.018.700, mientras que en el RPM correspondería a $2.577.525.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 92380

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a esta acusación. Explica que el traslado de régimen pensional del demandante se realizó de manera libre y espontánea, como se deriva del formulario de afiliación; además, para ese momento el accionante no contaba con una expectativa legítima de obtener la pensión de vejez en el RPM. En esa medida, el Tribunal no incurrió en error al negar las pretensiones de la demanda, más cuando en este caso no es posible invertir la carga de la prueba y eximir al demandante de cualquier obligación probatoria.

Resalta igualmente que de casar la decisión del

colegiado y acceder a las peticiones de la demanda, se estaría afectando de manera grave el principio de sostenibilidad financiera, el cual permite garantizar el derecho fundamental a la pensión de todos los colombianos, máxime que el actor está a menos de 10 años de cumplir la edad para la pensión, lo que no le permite retornar al RPM. Porvenir S. A. también presenta réplica a este cargo. Indica que lo pretendido por la demandante desconoce el entendimiento del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 efectuado en la sentencia CC 10242004 en relación con el periodo de carencia para trasladarse de régimen. Explica que para la época en que el demandante se vinculó al RAIS, no existían situaciones que requirieran una explicación o asesoría tan detallada como la exigida por la jurisprudencia; agrega que la diferencia entre los regímenes que motivó las

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 92380 reclamaciones de nulidad e ineficacia, fue el cambio abrupto y significativo de las tablas de mortalidad que afectó al RAIS pero no al RPM, aspecto que no podía preverse cuando la actora se trasladó. Aduce que exigir a las administradoras del RAIS una prueba escrita de sus actuaciones excede las previsiones legales sobre la materia, pues en el año 2005 no se contemplaba tal requisito; además, refiere que la pretendida nulidad o ineficacia no puede servir como mecanismo para que el afiliado obtenga lo mejor de cada uno de los esquemas pensionales, contrariando, reitera, el periodo de carencia avalado por la Corte Constitucional.

VIII. CONSIDERACIONES Pese a que se afirma que se acusa la sentencia por la senda indirecta, de un análisis integral de la sustentación del cargo se evidencia que en verdad el ataque es jurídico, pues alude a la interpretación errónea de los preceptos denunciados.

En efecto, la parte recurrente aduce que el deber de asesoría a cargo de las AFP implica el suministro de información completa, objetiva, comparada y comprensible en cuanto a las características, condiciones y requisitos pensionales de cada régimen, así como sobre el significado, riesgos, alcance y efectos del acto de traslado; aspecto que ha debido tenerse en cuenta al resolver la alzada. Asegura que dicha obligación no está condicionada a que el afiliado

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 92380 esté próximo a obtener la pensión y que el formulario de afiliación al RAIS es insuficiente para acreditar su cumplimiento. También aclara que la decisión impugnada no atendió los parámetros previstos jurisprudencialmente en torno al tema de la ineficacia del traslado de régimen pensional. El Tribunal precisó que la validez del acto de traslado de régimen exige un consentimiento libre de vicios y el cumplimiento de los requisitos formales de orden legal previstos para ello, lo que consideró acreditado en este proceso. Además, resaltó que según la jurisprudencia era necesario que las AFP asumieran su deber de diligencia y asesoría al momento del traslado, pero aclaró que su incumplimiento únicamente generaba la ineficacia o nulidad

del referido acto jurídico cuando se acreditaba un engaño, o si existía una expectativa legítima en materia pensional, situaciones que no encontró demostradas. En todo caso, resaltó que el deber de asesoría se suplía con las manifestaciones efectuadas en el formulario de vinculación, en el cual, se indicaba que el traslado se realizó de manera libre y voluntaria; además, el accionante admitió que estuvo de acuerdo con la información brindada sobre el RAIS y que conocía el RPM. Conforme lo anterior, a la Sala le corresponde establecer si el Tribunal incurrió en una intelección equivocada de las normas denunciadas al interpretar que: i) las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado y el

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 92380 deber de informar a cargo de las AFP, solamente son aplicables cuando existe una expectativa legítima de pensión, y ii) que, en todo caso, la obligación de asesoría a cargo de las AFP se suple con la suscripción del formulario preimpreso de vinculación al RAIS y con el conocimiento del afiliado acerca de algunos aspectos de este régimen y del RPM. Cumplimiento del deber de informar a cargo de la AFP

1. El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se conoce a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que

existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio les hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021). En ese orden, desde su fundación las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 92380 y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, así: Etapa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del acumulativa administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, información de la Ley 100 de 1993 condiciones, acceso, efectos y Art. 97, numeral 1.° del riesgos de cada uno de los

Decreto 663 de 1993, regímenes pensionales, lo que modificado por el artículo 23 incluye dar a conocer la existencia de la Ley 797 de 2003 de un régimen de transición y la Disposiciones eventual pérdida de beneficios constitucionales relativas al pensionales derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado información, 1328 de 2009 y global de los antecedentes del asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 afiliado y los pormenores de los consejo regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso información, Artículo 3.° del Decreto 2071 el derecho a obtener asesoría de los asesoría, buen de 2015 representantes de ambos consejo y doble Circular Externa n.° 016 de regímenes pensionales. asesoría. 2016 En este caso, el Tribunal estableció que el traslado del demandante al RAIS tuvo lugar en el año 2005, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características,

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 92380 consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de prima

media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad, -para que el afiliado pudiera entender la lógica de cada uno de ellos-, y que incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares que debían ser analizadas. (CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019). De esa manera, la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Así las cosas, para el momento de la afiliación del accionante al fondo privado, Porvenir S. A. tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto según sus condiciones particulares para poder contar con su consentimiento informado. De ahí que el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS – año 2005-, no se ve

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 92380 cumplida con la sola manifestación de algunas características del régimen de ahorro individual con

solidaridad, como la posibilidad de mejorar el monto de la mesada u obtener la pensión de vejez sin que se requiera cumplir una edad mínima, como lo exigió el Tribunal. No es suficiente que el afiliado conozca algunas de las ventajas que podría ofrecerle el régimen al que pretende trasladarse para poder predicar la existencia de un verdadero consentimiento informado, sino que es necesario que se acredite que la asesoría fue completa, oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen, labor que debe cumplir el fondo privado, para que de esta manera el usuario pueda comprender la lógica del funcionamiento de cada régimen pensional. Por ende, el juzgador incurrió en error al considerar que la obligación de las AFP se satisface dándole a conocer al afiliado algunos de los aspectos o ventajas que tiene el RAIS y asumir que el actor entendía el funcionamiento del RPM; pese a que lo exigido por la ley y lo avalado por la jurisprudencia consiste en que la información que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, es por ello que tiene que ser veraz, completa, oportuna y suficiente. Esto, dado que, lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 92380 operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores

opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer to