CSJ - SL061-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL061-2024 Radicación n.° 95978 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por MIGUEL ANTONIO VELOZA ARIAS y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que el primero le inició a la segunda y a la PREVISORA S. A. (administradora PAR Panflota), RETRAMAR S. A. (mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante), la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la

NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO y ASESORES EN DERECHO SAS.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 95978

I. ANTECEDENTES Miguel Antonio Veloza Arias llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la

Previsora S. A. (administradora PAR Panflota), a Retramar

S. A. (mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante), a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y a Asesores en Derecho SAS, para declarar que era beneficiario del régimen

de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le aplicaba lo normado en el Acuerdo 049 de 1990. También, que prestó sus servicios para la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., en el oficio de ingeniero de embarcaciones Pollux, Don Gustavo, Sagala y San Andrés, de propiedad de esa compañía y que fueron absorbidas por Retramar SAS. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que Panflota emitiera la resolución de bono pensional o cálculo actuarial y que ese título fuera debidamente cancelado. Requirió que Colpensiones le concediera la pensión de vejez, desde el 28 de mayo de 2018, con una tasa de reemplazo del 90%, con los incrementos legales o los intereses moratorios, junto con los perjuicios morales y materiales.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 95978 En subsidio, exigió que la prestación se otorgara con sustento en lo dictado por la Ley 71 de 1988 y se ordenara a la Federación Nacional de Cafeteros a entregarle a la Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cálculo actuarial por todo el tiempo de servicios en la Flota Mercante (f.° 2 a 15 del cuaderno 1). Como soporte de sus aspiraciones, narró que la Flota Mercante tenía la obligación de efectuar los aprovisionamientos para realizar los aportes al sistema de seguridad social (artículo 13 de la Ley 171 de 1961); que esa entidad era una filiada de la Federación llamada a juicio, porque esta obró como administradora del Fondo Nacional del Café; que tenía 65 años; que prestó sus

servicios a la Armada Nacional desde el 10 de enero de 1972 hasta el 1° de diciembre de 1975 y a la Flota Mercante Grancolombiana, del 19 de enero de 1976 al 3 de febrero del mismo año y del 6 de febrero de esa anualidad al mismo día pero del mes de junio de 1990. Fiduprevisora S. A., se opuso a las pretensiones formuladas en su contra e indicó que no le constaban los supuestos en los que se fundamentaban. Presentó, como de fondo las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 772 a 783 del cuaderno 2).

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 95978 El Ministerio de Hacienda, se resistió a las súplicas del petente e informó, que nada sabía sobre los hechos en los que se soportaban. Formuló las excepciones de indebida vinculación, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva (f.° 824 a 842 ib.). La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones dijo que el demandante no cumplía con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, al reunir, al 25 de julio de ese año, un total de 685 semanas y señaló que no le constaban los supuestos fácticos (f.° 847 a 866 ejusdem). Expuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no

debido, imposibilidad de condena en costas y solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones. La Federación Nacional de Cafeteros solicitó que se negaran los reclamos del accionante, porque se dirigieron frente a una sociedad que no representa. Su defensa, la soportó en las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa y prescripción (f.° 877 a 900 ídem).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 95978 Asesores en Derecho SAS, en su condición de administradora del patrimonio autónomo Panflota, al igual que las anteriores, suplicó por no acoger las pretensiones del demandante y sostuvo que nada sabía sobre sus motivos. Los medios exceptivos que exhibió fueron los de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación (f.° 1653 a 1666 del cuaderno 3). Retramar SAS alegó que no absorbió a las embarcaciones mencionadas por el petente, razón por la cual, no podía ser condenada y manifestó, que no conoció los hechos presentados. Las excepciones que enunció fueron las de prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho, compensación y buena fe (f.° 1693 a 1712 ejusdem).

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de

Bogotá, con fallo del 28 de enero de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante MIGUEL ANTONIO VELOZA Arias, y la demandada COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., existió un

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 95978 contrato de trabajo vigente en los lapsos comprendidos entre el 19 de enero de 1976 al 3 de febrero de 1976 y del 6 de febrero de 1976 al 6 de junio de 1990.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante MIGUEL ANTONIO VELOZA ARIAS y RETRAMAR S.A.S, por virtud de la absorción de sociedades se dio una vinculación contractual laboral desde el 1 de agosto de 1998 al 1 de diciembre de 1998 y desde el 7 de julio de 2000 al 27 de julio de 2000, en las

EMBARCACIONES POLUS Y SAGALA.

TERCERO: DECLARAR que la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., y RETRAMAR S.A.S. en sus respectivas calidades de empleadores deben asumir el valor del cálculo actuarial en favor del demandante, correspondiente a los aportes que en esa época pudieron haberse realizado respecto de MIGUEL ANTONIO VELOZA ARIAS, por los periodos comprendidos respectivamente entre: • 19 de enero de 1976 al 3 de febrero de 1976 • 6 de febrero de 1976 al 6 de junio de 1990 • 1 de agosto de 1998 al 1 de diciembre de 1998

• 7 de julio de 2000 al 27 de julio de 2000.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES que liquide el cálculo actuarial en las relaciones laborales del demandante MIGUEL

ANTONIO VELOZA ARIAS, reseñados para la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A y para RETRAMAR S.A. en la forma que ya se ha indicado, teniendo en cuenta para el efecto las sumas constitutivas de salario, para cada una de las anualidades correspondientes, específicamente del salario básico, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y alojamiento, la proporción salarial de las primas de antigüedad y demás factores salariales en los términos previstos en el artículo 127 del C.S.T., y teniendo en cuenta las previsiones del artículo 135 del C.S.T., y en consideración a que el salario del actor acreditado en el proceso lo fue en moneda extranjera, para la determinación del cálculo se deberá tomar el equivalente del dicho en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que se debía efectuar el pago, siendo de anotar que en el evento en que no existan soportes de asignación salarial para algún momento de los periodo reseñados, se deberá tomar el valor del salarió del último mes acreditado y en su defecto el salario mínimo legal mensual vigente para el mes correspondiente todo lo anterior siguiendo los lineamientos del Decreto 1887 de 1994, los porcentajes correspondientes a cargo del empleador, el cual una vez efectuado deberán ser tenidos en cuenta por COLPENSIONES, para efectos de establecer

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 95978 eventuales derechos prestacionales a los que pueda acceder el incoante de la acción.

QUINTO: CONDENAR al patrimonio autónomo PANFLOTA del cual es vocera y administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S., a adelantar las gestiones administrativas pertinentes, con el fin expedir los actos administrativos de reconocimiento de cálculo actuarial, una vez allá sido recibido por parte de COLPENSIONES y cumplido ello le corresponderá igualmente al PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, del cual es vocera la administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S, pagar el valor del cálculo actuarial a entera satisfacción de COLPENSIONES.

SEXTO: DECLARAR subsidiariamente responsable al FONDO NACIONAL DEL CAFÉ el cual es administrado por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto del cálculo actuarial relacionado en apartes que preceden, específicamente los que están a cargo de PATRIMONIO AUTOMONO PANFLOTA, del cual es vocera y administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S, no cuente con los recursos económicos para asumir tal obligación.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas, de las demás suplicas del libelo introductorio.

OCTAVO: ABSOLVER a la NACIÓNMINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, de la Federación Nacional de Cafeteros, de la Fiduciaria la Previsora S. A., de Asesores en Derecho SAS, de Retramar S. A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 95978 sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020), decidió: PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 28 de enero de 2020, únicamente en cuanto condenó a RETRAMAR S.A.S. (sic) de pagar cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1° de agosto y el 1° de diciembre de 1998, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada de responder por este periodo en el cual se efectuaron aportes directamente a Colpensiones.

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo apelado, en el sentido de CONDENAR a Asesores en Derecho S.A.S a remitir a Colpensiones, la certificación de salarios devengados por el accionante con discriminación de todos los factores legales y extralegales que lo componen, a efectos de determinar el salario de referencia que servirá de base para establecer el valor del

cálculo actuarial, como se esbozó en la parte considerativa.

TERCERO: MODIFICAR el punto tercero del fallo apelado, en el sentido de indicar que para efectos de establecer el valor del cálculo actuarial a cargo de Retramar S.A.S., el salario de referencia es la suma de $3.519.316 y, para el cálculo actuarial correspondiente al periodo de tiempo en el cual se prestaron los servicios a la Flota Mercante se tomará en cuenta el último salario devengado con la inclusión de todos los factores legales y extralegales que lo componen, certificado por Asesores en Derecho S.A.S.. El cálculo se realizará sin descontar porcentaje alguno a cargo del demandante. En todo caso, Colpensiones deberá tener en cuenta los máximos asegurables para la época tal como se indicó en la parte motiva. Ahora, como quiera que el salario fue pactado en moneda extranjera no habrá lugar a la indexación. Además, deberá tomar en consideración para todos los efectos que la vinculación laboral entre el demandante y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante presentó 346 días de interrupción por licencias no remuneradas por lo que deben ser descontados del tiempo laborado.

CUARTO: REVOCAR el numeral quinto del fallo apelado en cuanto condenó a Asesores en Derecho S.A.S. y a la Fiduciaria La Previsora S. A. a pagar el cálculo actuarial, para en su lugar, absolverlas de esta condena.

QUINTO: MODIFICAR el numeral sexto del fallo apelado, el cual

quedará del siguiente tenor: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante por el período comprendido entre el 19 de enero de 1976 y el 3 de

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 95978 febrero de la misma anualidad y desde el 6 de febrero de 1976 al 6 de junio de 1990, con destino y a satisfacción de Colpensiones.

SEXTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo consultado y apelado.

En lo que interesa al recurso de casación, señaló que estaba demostrado que el actor prestó sus servicios a la Compañía de Inversiones de la flota Mercante S. A., desde el 19 de enero al 3 de febrero de 1976 y, del día 6 de igual mes y año, hasta el 6 de junio de 1990; que, de ese tiempo, debían descontarse 346 días, porque el extrabajador gozó de una licencia sin remuneración y, que esa entidad, durante esos períodos, no realizó aportes a seguridad social. Igualmente encontró que Pollux Ltda. cotizó para pensiones, a favor de petente, los meses de agosto a noviembre de 1998, tal como lo dijo Retramar en la contestación a la demanda, razón por la cual, no era procedente condenar a esta última a pagar el cálculo actuarial por esos tiempos. Luego, se ocupó de la falta de afiliación y del título pensional y citó la sentencia de casación CSJ SL «143222015». Indicó que el empleador, que no afilió a su trabajador, incluso por la falta de cobertura, debía responder por las obligaciones pensionales. Esa tesis la soportó, entre otras, en la CSJ SL1342-2019.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 95978 Con sustento en lo anterior, concluyó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago del título pensional. Frente a la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, dijo: Pues bien, dado que la terminación del proceso liquidatorio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. marca el momento en que se puede reclamar la declaración de la responsabilidad subsidiaria, importa destacar acerca de la condición de sociedades matriz y subordinada, establecida en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, subrogados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, que no admite discusión alguna, en tanto fue asentida de antaño por la propia Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, quien a través de comunicación del 29 de abril de 1998, informó a la Cámara de Comercio de Bogotá que: […]. Respecto a la estructuración de la responsabilidad subsidiaria, reprodujo el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 e indicó que esa norma presumía que el estado concursal de la subordinada obedeció a las actuaciones de la matriz o controlante o sus vinculadas, salvo que estas probaran que se generó por causas distintas. A continuación, halló que la Federación alegó que el infortunio empresarial de la Flota Mercante se soportó en

las decisiones del Estado, que dispusieron sobre la supresión de la reserva de carga, como se indicó en el estudio sobre sobre viabilidad económica y financiera.

Seguidamente expuso:

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 95978 Ahora, en cuanto al valor probatorio del referido estudio, importa destacar que el hecho de haberse elaborado por solicitud de la propia Federación, quien ahora pretende beneficiarse de su contenido, en principio, relativiza su objetividad y acierto; sin embargo, será analizado por la Sala dado que las conclusiones que la Federación Nacional De Cafeteros pretende asignarle, resultan equivocadas. El referido estudio indica que la eliminación de la reserva de carga fue apenas uno de los tantos factores que, antes de la adquisición por parte de la Federación Nacional de Cafeteros, incidió en el decrecimiento económico de la entonces Flota Mercante, pues incluso durante los 13 años precedentes a la abolición de aquella prerrogativa (1979 - 1991), la participación de la Flota en el comercio exterior de Colombia fue disminuyendo progresivamente, debido a otros factores como la revaluación del peso frente al dólar, la reducción de las tarifas de los fletes internacionales y el auge del transporte multimodal frente a la precariedad de su flota, lo cual conllevó inclusive, a que el comercio exterior del país creciera en la misma medida que el volumen movilizado por la Flota Mercante disminuía, pese a la existencia de la reserva de carga. Evidenció, que la eliminación de la reserva de carga fue un hecho anterior al ingreso de la Federación como socio mayoritario de la Flota Mercante y, ni siquiera fue la

causa que esta le generó su disminución económica. Alegó, que la disolución de la Flota fue producto de algunas inversiones o decisiones que no produjeron los resultados esperados, siendo estas la de asunción de las pérdidas de la empresa Transportación Marítima Grancolombiana; la negativa de su principal accionista (la Federación) a las soluciones de inversión y capitalización; el retardo en la venta de acciones de Aces S. A.; y el apoyo monetario de la Flota Mercante a algunas de sus empresas subsidiarias del grupo de transporte multimodal.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 95978 Soportado en esa información, definió que la Federación, en su condición de sociedad matriz, incurrió, por vía de acción y omisión, en algunas conductas que le reportaron pérdidas o algún estancamiento a la Flota Mercante y, en consecuencia, no desvirtuó la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Para reforzar lo anterior, transcribió la sentencia de casación con radicación CSJ SL347-2020, haciendo lo mismo con la CC SU1023-2001, relacionada con la posibilidad de afectar los recursos del Fondo Nacional del Café y con la CSJ SL, 22 ag. 2007, rad. 28443, que trató sobre el alcance de la responsabilidad subsidiaria. En cuanto a la determinación del cálculo actuarial, informó que debía acudir a lo previsto en los artículos 3° y 4° del Decreto 1887 de 1994. Luego, reprodujo esas normas y manifestó que, para

establecer el monto del cálculo, se tenía que tomar el salario de referencia devengado al 11 de junio de 1990, fecha de finalización del contrato de trabajo; que esa suma estaba conformada por la asignación básica, más el valor de la prima, alimentación, alojamiento, horas extras, viáticos y suplementos, prima de servicios y las primas extralegales de servicio; últimas que se tomaban en cuenta en atención al «estudio que hizo la Corte Suprema de Justicia en fallo del 16 de agosto de 1973, mediante el cual se homologó el laudo arbitral de 1971 con ponencia del Doctor Jorge Gaviria Salazar».

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 95978 Explicó, que esas sumas se debían certificar por Asesores en Derecho SAS. Después, se ocupó de la apelación del demandante y, en lo relativo al tiempo de servicios a la Armada Nacional, dijo que la Ley 48 de 1993, ordenó que el servicio militar obligatorio se computaría para, entre otros asuntos, la pensión de jubilación de vejez, lo que sucedió, también, con el Decreto 1950 de 1973 y así lo tenía decantado esta Corporación en la sentencia CSJ SL3110-2020.

Expuso: En esa dirección, estima la Sala que en el asunto bajo examen no es procedente tomar en consideración el tiempo en que el promotor prestó su servicios a la Armada Nacional como servicio militar obligatorio, pues tal calidad no se demuestra con los documentos allegados a folios 568 a 571 y no puede presumirse como se alega en la apelación por hechos que

tampoco están probados, como portar un fusil o tener a cargo la seguridad del Presidente de la República, los cuales en todo caso hacen parte del personal vinculado a las fuerzas militares. Con todo, en el evento en que se hubiere certificado que el tiempo de servicios correspondió al servicio militar obligatorio, estima el Tribunal no habría lugar condenar a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar el bono pensional correspondiente como se peticiona en la pretensión octava principal del libelo introductorio, pues el responsable de pagar dicho valor es la Nación Ministerio de Defensa Nacional, quien certifica y responde por el periodo, según información contenida en las casillas 30 a 33 el certificado obrante en el expediente y que no fue demandada en el presente proceso. En consecuencia, no hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, pero por las razones que se acaban de exponer. Finalmente, en un título que denominó pensión, explicó:

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 95978 Arguyó la parte demandante que al contar con 1.405 semanas tiene derecho al reconocimiento de la pensión como beneficiario del régimen de transición, en aplicación del Decreto 758 de 1990, a partir de mayo de 2012, junto con los intereses moratorios y la indexación. Precisó que en este caso no se configura la petición antes de tiempo, pues así lo ha concluido la Corte Suprema de Justicia en casos similares. Al respecto, basta a la Sala con señalar que para alcanzar el derecho pensional se hace necesario que los empleadores o quien hagan sus veces trasladen el valor del título pensional a

Colpensiones, pues es precisamente el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo de la entidad de seguridad social. (SL 3661-2020). En ese horizonte, Colpensiones no está llamada a reconocer la pensión desde ahora, pues hasta que no se verifique el pago de los respectivos cálculos, resulta claro que los empleadores no subrogan sus obligaciones en esta entidad, la cual no está llamada a responder como si tratara de un asunto en el cual actuó de manera negligente y no realizó el cobro de aportes en mora, pues como está ampliamente explicado lo que sucedió en este caso es que en relación con el periodo en que el accionante prestó sus servicios a la Flota Mercante no había llamamiento para las empresas del sector por parte del Instituto de Seguros Sociales y respecto del periodo en que el accionante prestó servicios a bordo de la embarcación SAGALA el empleador no reportó la novedad de ingreso del trabajador. En consecuencia, no hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia en este punto.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN

Interpuestos por Miguel Antonio Veloza Arias y la Federación Nacional de Cafeteros. La Corte estudiara, inicialmente, el de la Federación, por cuanto en esta se ataca la procedencia del cálculo actuarial que es el que habilita el reconocimiento de la pensión de vejez igualmente deprecada.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 95978

V. RECURSO DE CASACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Interpuesto por la mencionada entidad, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones y correspondiente a los periodos no cotizado durante las vinculaciones laborales del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto al modificar el punto el punto tercero del fallo apelado dispuso: “(…) para el cálculo actuarial correspondiente al periodo de tiempo en el cual se prestaron los servicios a la Flota Mercante se tomará en cuenta el último salario devengado con la inclusión de todos los

factores legales y extralegales que lo componen (…)”. En sede de instancia, habrá de revocar la decisión del fallo apelado en este punto, para, en su lugar, ordenar que, para cálculo actuarial correspondiente a los periodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, se tomarán los salarios, mes por mes,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 95978 devengados por el demandante, y teniendo en cuenta “las tablas de categorías y aportes de Instituto de Seguros Sociales”. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto, al modificar el fallo de primera instancia, dispone que “(…) El cálculo se realizará sin descontar porcentaje alguno a cargo del demandante (…)”. En sede de instancia, habrá de confirmar, en ese punto, lo resuelto en la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y Colpensiones, pues Retramar, en su escrito, señala que nada debía decir sobre la demanda de casación. De ellos, se estudiará inicialmente el tercero y luego los siguientes.

VII. CARGO PRIMERO Dice esto: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2° y 6° de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la

indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999 (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo (sic); artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Al sustentarlo señala que lo que cuestiona es que la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, fuera condenada al pago del cálculo actuarial, porque, si esa fue la condición como se le vinculó al proceso, el juzgador tenía la carga de establecer quien fue su

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 95978 mandante, para que este respondiera por las condenas y, como no lo hizo, vulneró los artículos 822 y 1266, en su orden, del Código de Comercio y del Código Civil, en concordancia con el 1262 y 1263 del primero de los mencionados y el 2142 del último. Luego dice que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica y como no se determinó quien era el titular o dueño y, en atención a que las acciones adquiridas de la sociedad Compañía de Inversiones la Flota Mercante se realizaron con dinero de ese fondo, se debía «inferir que es la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público como

mandante», quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria. Cita la sentencia CC SU1023-2001 y refiere que la solución allí vertida, llevaría a pensar que lo planteado en la acusación, se tendría que desestimar, lo cual no es cierto, porque en esa decisión se advierte que es transitoria, ya que al juez ordinario le corresponde establecer que es el responsable subsidiario.

VIII. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 95978 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional. Al sustentarlo, cita las sentencias de casación CSJ SL9856-2014 y CSJ SL4334-2019 e indica que la supuesta obligación de aprovisionamiento, previsto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, procede frente a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador, porque, el artículo 260 del CST señala que la pensión de jubilación se configura, cuando se reúnen 20 años de servicios; sin ese

supuesto, solo se ésta frente a una expectativa, lo que implica que se le otorgó un alcance distinto a ese articulado. Afirma, que esa errada intelección también vulnera el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, porque en estas se establece el cálculo actuarial, pero para las situaciones de omisión en la afiliación.

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificad por el 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 3° y 4° del Decreto 1887 de 1994; 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 64 de la Ley 100 de 1993; 6°, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC y 1° del Estatuto

Laboral.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 95978 Este ataque lo encamina a rebatir las conclusiones realizadas al determinar el valor del cálculo actuarial y, para su buen suceso, cita la sentencia que identifica con la radicación 89389 del