CSJ - SL063-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL063-2021 Radicación n.° 75196 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 28 de abril de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró XXX (No se divulga el nombre del demandante para garantizar su derecho a la intimidad y confidencialidad por ser portador del VIH), en contra de la entidad recurrente, al que fue vinculada como litisconsorte la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

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Radicación n.° 75196

I. ANTECEDENTES XXX convocó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el propósito que se hicieran las siguientes declaraciones: i) que es «inválido» dado que tiene una pérdida de capacidad laboral del 76,95%, a partir del 1º de diciembre de 2011 o desde la data en que se compruebe en el proceso; ii) que al ser afiliado a la AFP Porvenir S.A. tiene derecho a la pensión legal de invalidez, establecida en el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, a partir del 31 de diciembre de 2010 o desde la calenda que

se establezca en el juicio; y iii) que la citada prestación debe ser indexada y reajustada anualmente, conforme las variaciones anuales del IPC. Como consecuencia de tales declaraciones, solicita que la AFP demandada sea condenada a cancelar la prestación pensional de invalidez, desde el 1º de enero de 2011, con los reajustes anuales establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, junto con el pago del retroactivo pensional, el cual a la fecha de la presentación de la demanda equivale a la suma de $11.465.300; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Manifestó como fundamento de sus pretensiones, que nació el 9 de julio de 1971; que laboró «regularmente» desde el 25 de abril de 1994 hasta el 31 de mayo de 2004, entre otros, para los siguientes empleadores: Productos Goloso Ltda.; María Cristina Castaño; María Elena Castaño; Twin Sohl Conection; Edilberto Becerra y Cooasotasa C.T.A.

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Radicación n.° 75196 Expuso que estuvo afiliado y cotizando al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, entre el 25 de abril de 1994 y el 31 de mayo de 2004; que en ese lapso, sufragó un total de 386,71 semanas; que su último empleador en el régimen de prima media fue el señor Luis Orlando Durán; que desde el 1º de junio de 2004, se trasladó a la AFP Porvenir S.A.; que a partir de esta data inició labores como trabajador independiente, como «peluquero estilista»;

que en tal condición cotizó a pensión hasta el 31 de diciembre de 2010; y que se desvinculó del sistema porque sus enfermedades le impidieron continuar laborando. Señaló que, en el mes de octubre de 1994, fue diagnosticado como portador del virus VIH; que en tal condición fue sometido a tratamiento médico y psiquiátrico, ya que dicho dictamen generó varios episodios de depresión; que producto de la evolución de su enfermedad, arribó a un estadio III, concomitante con TBC en tratamiento y toxoplasmosis cerebral, lo que le generó diversas incapacidades médicas, tanto así, que alcanzó una incapacidad superior a 180 días. Relató que fue remitido a evaluación de pérdida de capacidad laboral por parte de la AFP accionada; y que el 16 de diciembre de 2010, el grupo interdisciplinario de calificación de pérdida de capacidad laboral de Seguros de Vida Alfa S.A. fue el encargado de valorar su condición, el cual estableció una discapacidad equivalente al 76,95% de

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Radicación n.° 75196 origen común y fecha de estructuración 23 de agosto de 1994. Narró que la Nueva EPS, entidad a la que estaba afiliado para el riesgo de salud, en dictamen del 28 de octubre de 2010, también calificó su pérdida de capacidad laboral en un 76.95% de origen común, con fecha de estructuración 23 de agosto de 1994. Afirmó que, en tal escenario, el 11 de enero de 2011, solicitó a la AFP Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la

pensión de invalidez; la cual le fue negada mediante comunicación del 23 de junio de igual año, bajo el argumento de que para el día 23 de agosto de 1994, data de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, no se encontraba afiliado a ese fondo de pensiones. Indicó que cuenta con más de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, esto es, entre el 31 de diciembre de 2007 y el mismo día y mes de 2010, además que tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Finalmente, adujo que cotizó continuamente al sistema de pensiones desde el 25 de abril de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2010 y siempre aportó sobre un SMLMV, por tanto, la prestación a liquidar debe reconocerse en cuantía del salario mínimo legal, incluidos los incrementos legales correspondientes.

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Radicación n.° 75196 Al dar contestación a la demanda, la AFP Porvenir S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: que a partir del 3 de junio de 2004 el actor inició labores como trabajador independiente; que el demandante estuvo afiliado al ISS para el riesgo de pensión; que se trasladó a esa AFP; y que cotizó en esta última hasta el año 2010; así mismo admitió su diagnóstico médico como portador del virus VIH; la calificación de discapacidad efectuada por Seguros de Vida Alfa S.A.; así como la realizada por la Nueva EPS; la solicitud

pensional elevada a esa AFP; y la respuesta negativa emitida el 23 de junio de 2011. Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que el derecho pensional reclamado no podía estar en cabeza de esa AFP, dado que el afiliado no cotizó a esa administradora, ninguna semana con anterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez, que lo fue el 23 de agosto de 1994, ya que se encuentra demostrado en el proceso que se vinculó a esa entidad del RAIS, a partir del 1º de junio de 2004, es decir, aproximadamente 10 años después. Propuso como excepción previa la de falta de litisconsorcio necesario y como de fondo las denominadas: prescripción, buena fe, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no adeudado, inexistencia de la causa por insuficiente densidad de semanas cotizadas, falta de legitimación en la casusa por pasiva, hecho exclusivo de un tercero y la genérica.

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Radicación n.° 75196 El juez de conocimiento, en audiencia celebrada el 20 de agosto de 2013 (f.° 186 a 190), declaró probada la excepción previa formulada por la AFP Porvenir S.A. y ordenó integrar al presente asunto, en calidad de litisconsorte necesario, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, al contestar el libelo genitor, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos únicamente aceptó

como cierto la fecha de nacimiento del demandante, de los demás dijo que no le constaban. Adujo en su defensa, que no estaba llamada a reconocer la pensión de invalidez reclamada por el demandante, ya que no existe soporte jurídico que le permita otorgar ese derecho pensional, toda vez que el actor se trasladó al fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A., por lo tanto, será esa entidad la obligada, en caso de que haya lugar a su reconocimiento. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 16 de febrero de 2015, en el que resolvió:

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Radicación n.° 75196

1. DECLARAR que el señor XXX, es inválido por haber perdido el 76.95% de su capacidad laboral y, declarar como fecha de estructuración de su estado de invalidez el 31 de diciembre de

1998.

2. DECLARAR que el señor XXX como afiliado al sistema de pensiones RAIS, específicamente el administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., tiene derecho a la pensión de invalidez establecida en el artículo 69 de la Ley 100/93, que remite a los artículos 38, 39, 41 y 41 de la misma Ley, desde el 31 de diciembre de 1998, con una mesada pensional equivalente

a un salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio de los aumentos legales, conforme a las variaciones anuales y a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100/93; teniendo en cuenta que la mesada es igual a un SMLMV, dichos aumentos se deberán realizar conforme a lo dispuesto por Gobierno Nacional.

3. En consecuencia, CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, al reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, a favor del señor XXX identificado con cédula de ciudadanía No. 10.141.333, desde el 31 de diciembre de 1998, con los reajustes anuales a futuro, derecho a 14 mesadas en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

4. CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 11 de mayo de 2012 hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación.

5. CONDENAR en costas a la parte demandada PORVENIR S.A. en un 50%, tásense por secretaría. Abstenerse de condenar en costas a Colpensiones, por lo expuesto en la parte motiva. A título de agencias en derecho se fija la suma de $644.350.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP Porvenir S.A., mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2016, confirmó íntegramente el

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Radicación n.° 75196 fallo de primer grado e impuso costas de la alzada a cargo de la entidad apelante. El ad quem estableció de manera preliminar que los problemas jurídicos a resolver en este asunto, se circunscribían a determinar lo siguiente: (i) si se extralimitó la a quo en sus funciones al variar la fecha de estructuración de invalidez del actor; (ii) si puede el operador judicial determinar los efectos jurídicos de las situaciones que se demuestren en el curso del proceso; (iii) si es la AFP Porvenir S.A. la encargada y responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al demandante y (iv) si le asiste razón a la recurrente al indicar que ante la inexistencia de un seguro previsional que cubra la suma adicional requerida para reunir el capital suficiente, no es posible financiar la pensión de invalidez reconocida. Para resolver los cuestionamientos previamente señalados, la alzada indicó que tal como se ha reiterado en distintas oportunidades, el juez laboral en su amplia autonomía y libertad, puede determinar los efectos jurídicos de las situaciones y derechos que se demuestren en el curso del proceso, sin que ello afecte el principio de congruencia sobre los hechos de la demanda y su contestación, siempre que no se modifique la causa petendi. Al respecto citó un pasaje de la decisión CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818. Expuso que conforme lo dispuesto en esa jurisprudencia, se tiene que, en la valoración de las pruebas y la calificación jurídica de los hechos, el juez es autónomo y

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Radicación n.° 75196 está sometido a la libre formación del convencimiento conforme los principios de la sana crítica y la ley, en especial la atribución de los efectos jurídicos de las mismas. De otro lado, afirmó que el órgano de cierre constitucional ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y pacífica respecto de los casos en los que la causa de la invalidez se derive de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita y la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral sea determinada en una fecha diferente a la que se indica en el respectivo dictamen. Sobre este tópico, trajo a colación la sentencia CC T-128 del 2015, en la que se precisó lo siguiente: […] existen casos en que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral lo anterior se presenta generalmente cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina, frente a este tipo de situaciones la Corte ha evidenciado que los órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir, las juntas de calificación de invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella que aparece el primer síntoma de la enfermedad o la que se señale en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad a pesar de que en ese momento no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva superior al 50% tal y

como establece el Manual Único para calificación de invalidez Decreto 917 de 1999, esta situación genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su pensión para conjurar este riesgo por cuanto en primer lugar desconoce que en el caso de enfermedades crónicas degenerativas o congénitas la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de alguno de estos tipo de padecimientos puede continuar desarrollando sus actividades; en segundo lugar no se tiene en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para el reconocimiento de esta prestación (…) en este orden de ideas cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica

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Radicación n.° 75196 degenerativa o congénita debe establecer como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral igual o superior al 50% y a partir de esta verificar si la persona que ha solicitado la pensión de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso concreto. De lo anterior, coligió que en aquellos casos en los que debe determinarse la fecha de estructuración de la invalidez de una persona que sufre una enfermedad crónica, degenerativa o congénita que no le impida ejercer actividades laborales durante ciertos periodos de tiempo, la entidad calificadora de la pérdida de la capacidad laboral debe tener en cuenta que dicha data corresponde aquella en que el

afiliado pierda su máxima capacidad para desarrollar cualquier actividad económica o productiva dada la disminución de sus facultades físicas, psíquicas y sensoriales, es decir, cuando su retiro del mercado laboral es inevitable. En cuanto a la determinación de cuál es la entidad responsable del reconocimiento de una prestación pensional, en aquellos eventos en los que para la época en que se estructura el estado de invalidez de una persona que padece de una enfermedad crónica degenerativa o congénita esta se encontraba afiliada a otra entidad administradora, señaló el juzgador de segunda instancia que, la Corte Constitucional ha expresado que la obligación de cubrir el riesgo de invalidez le correspondería a la última entidad a la que se encuentra afiliada la persona al momento en que se establezca la fecha de calificación de invalidez; argumento que apoyó en un

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Radicación n.° 75196 pasaje de la providencia CC T262 2012, que abordó un caso similar al aquí estudiado. Explicó que en el sub lite la AFP apelante discute, primeramente, que el juez de conocimiento hubiera declarado la nulidad del dictamen respecto a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, pues en su decir, ello no fue solicitado de manera expresa en la demanda y, por tanto, no le era dable realizar tal declaración en ejercicio de su facultad ultra y extra petita. Al respecto dijo el juez plural que al remitirse al contenido del escrito inicial, en uso de sus facultades de interpretar la demanda inaugural, entiende que la súplica de la parte actora iba encaminada a la modificación de la fecha

de estructuración de la invalidez y, por ende, que la misma se fijará para el 31 de diciembre de 2010, habida cuenta que el grupo interdisciplinario de calificación de la nueva EPS S.A. determinó como data de su estado invalidante el 23 de agosto de 1994, sin tomar en cuenta que para esa calenda y en razón al tipo de enfermedad VIH que dio origen a la pérdida de la capacidad laboral, el actor aún conservaba sus capacidades funcionales y fuerza de trabajo, tanto así, que alcanzó a cotizar al sistema de seguridad social hasta el año 2010. Esgrimió que en este sentido se tenía que, el sentenciador de primer grado realizó la modificación de la fecha de estructuración de la invalidez del actor, con base en los elementos constitutivos de la causa petendi que delimitan

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Radicación n.° 75196 la litis y no en virtud de las facultades ultra y extra petita que la ley le confiere (artículo 50 del CPTSS) como erradamente lo refiere el recurrente y, por lo tanto, no es dable reprocharle desacierto alguno. Aseguró que tal como lo ha referido de tiempo atrás esa colegiatura, el operador judicial puede descartar los dictámenes técnicos presentados en el proceso en orden de atender otros medios de prueba que le ofrezcan un convencimiento distinto sobre la misma materia, pues estos son válidos para contradecir el dictamen, en la medida en que el tema no reclama una prueba solemne y el rol del juez se exige en su libre formación del convencimiento sopesando su valor real al compás de otras pruebas que lo confirmen

demeriten o desvirtúe. De acuerdo a ello, adujo que no se encontró un error en el razonamiento del a quo al desatender los dictámenes técnicos presentados en el proceso en torno de la fecha de estructuración de la invalidez del actor, ya que los medios de convicción allegados a la actuación ciertamente permiten establecer que los mismos resultan descontextualizados de la verdadera situación de invalidez del demandante, amén de que el proveído apelado se sujeta a los postulados protectores fijados por la Corte Constitucional, respecto a la pérdida de la capacidad laboral de quienes sufren una enfermedad crónica degenerativa congénita que no le impide ejercer actividades laborales, siendo el caso del aquí demandante.

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Radicación n.° 75196 Manifestó que ello se reafirma, al examinar las pruebas documentales que dan cuenta de que el deterioro progresivo de la salud del actor a causa del padecimiento del VIH sida, no le impidió ejercer una actividad productiva y cotizar al sistema pensional hasta el mes de diciembre del 2010 (f.° 158), debiendo ser esa data la de estructuración de la pérdida de capacidad laboral definitiva y permanente del afiliado; sin embargo, advirtió que como este aspecto no fue materia de recurso de apelación habrá que mantener incólume lo declarado por el juez de primer grado en torno a que dicha pérdida de la capacidad fue estructurada el 31 de diciembre de 1998, empero que igual se trataba de una enfermedad degenerativa en un paciente activo laboralmente para esa

calenda. El segundo cuestionamiento de la AFP recurrente, tuvo que ver con que la calenda de estructuración de la invalidez del actor haya sido anterior a su afiliación en el fondo privado, lo que para el apelante implica que no es Porvenir S.A la entidad que debe responder por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez sino Colpensiones, por ser quien amparaba los riesgos de invalidez vejez y muerte del demandante en esa época. Sobre el tema aseveró el ad quem que esa argumentación no era de recibo, por cuanto como ya se expuso, el traslado de la afiliación recayó en una persona que padecía una enfermedad degenerativa, aspecto que la entidad ha debido conocer al momento de la migración so pena de faltar al deber de diligencia y cuidado que como

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Radicación n.° 75196 prestadora de un servicio previsional incumbe en los términos del artículo 1604 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33183 y, por consiguiente, su fecha de estructuración no estaba necesariamente signada a ese hecho para el día del traslado sino para cuando la enfermedad lo aislara definitivamente de su vida laboral, hecho que vino a producirse el día que dejó de cotizar al sistema de la seguridad social, esto es, en diciembre de 2010. Puntualizó que no podía pasarse por alto que el demandante se afilió a la AFP demandada el 13 de mayo del 2004, es decir, diez años después de que se detectó la

enfermedad crónica, congénita y degenerativa y cotizó al sistema pensional hasta 2010, fecha en la que se calificó la pérdida de capacidad laboral, dicha circunstancia denota que transcurrieron otros seis años cotizando en la AFP, del 3 de junio de 2004 al 2 de diciembre del 2010, sin reparo de la misma; de ahí que es claro que, al momento de la afiliación a la AFP, la apelante tenía pleno conocimiento de que el demandante era portador del VIH y pese a ello «la objeción» la vino a presentar al momento de la solicitud pensional del actor. Agregó, que por esta razón no puede ahora pretender la AFP cercenarle al accionante la posibilidad de procurarse una calidad de vida acorde con la dignidad humana, exponiendo motivos como la falta de seguro previsional para la presunta fecha de la estructuración de la invalidez del actor, pues además de que tal situación desdice de su deber

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Radicación n.° 75196 de diligencia de verificar la condición de preexistencia de enfermedades de sus afiliados, desconoce que la fecha de estructuración no se dio para la data anterior al 2004 en virtud de que el promotor del proceso era un laborante activo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, en forma principal, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede

de instancia, revoque la decisión del a quo y finalmente, se absuelva a la AFP Porvenir S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra. En forma subsidiaria, pretende lo siguiente: […] se pide que case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la condena a erogar la pensión a partir del 31 de diciembre de 1998; después, se solicita que revoque en forma parcial la decisión de la juez a quo al haber condenado a cancelar la pensión desde esa fecha, es decir, el 31 de diciembre de 1998, y, en sede de instancia, imponga ese deber de pagar las mesadas iniciando el 31 de diciembre de 2010. Asimismo en subsidio, se pretende que la H. Sala case parcialmente la providencia del fallador ad quem en cuanto confirmó la orden de pagar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas desde el 11 de mayo de 2012. Luego, se pide que revoque de manera parcial la condena impuesta por la juez a quo en lo relativo al reconocimiento de intereses de mora a partir del citado 11 de mayo de 2012 y, en sede de instancia, absuelva a

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Radicación n.° 75196 Porvenir S.A. de todo lo rogado en materia de intereses moratorios. También en subsidio, se demanda que case parcialmente la providencia del juez colegiado en cuanto no autorizó a Porvenir S.A. a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión; después, se pide que revoque el fallo de la juez de primer grado y, en sede de instancia, faculte a la

entidad a descontar los dineros correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del favorecido con la pensión, imponiéndole a la Administradora la obligación de deducir tales dineros y trasladarlos a la EPS a la que el señor XXX esté afiliado. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula seis cargos, que obtienen réplica únicamente de Colpensiones, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 38, 39, 69 y 141 de la Ley 100 de 1993; 3° del Decreto 917 de 1999 y 1604 del Código Civil y que se «infringieron en forma directa» los artículos 11, 13 y 14 del Decreto 692 de 1994; 1° del Decreto 1161 de 1994; 46 inciso 2° del Decreto 326 de 1996, 4° inciso 2° del Decreto 1156 de 1996, 32 inciso 2° del Decreto 1818 de 1996; 42 del Decreto 1406 de 1999; 164 del Código General del Proceso (antes 174 del Código de Procedimiento Civil), 60 del CPTSS; 27 y 31 del Código Civil y 29 y 230 de la CP.

En la demostración del cargo, la entidad recurrente aduce que no discute las conclusiones de orden fáctico en las que el Tribunal fundamentó su decisión, en especial, las

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Radicación n.° 75196 referentes a que la pensión de invalidez solicitada debía

reconocerse a partir del 31 de diciembre de 1998 y que para ese día el promotor del proceso se encontraba afiliado al ISS. Luego de transcribir los artículos 14 del Decreto 692 de 1994; 46 inciso 2° del Decreto 326 de 1996; 4° inciso 2° del Decreto 1156 de 1996; 32 inciso 2° del Decreto 1818 de 1998 y 42 del Decreto 1406 de 1998, aduce que tratándose de un traslado de régimen, el responsable de cancelar la prestación económica derivada de la ocurrencia de un siniestro, será la entidad a la que se encuentre afiliada la persona y sólo a partir del momento en que se haga efectivo su traspaso a otro ente del sistema de seguridad social, será este último quien deba asumir las «secuelas monetarias» derivadas del hecho que dio origen al reclamo de la pensión, en este caso, la de invalidez. Conforme a lo anterior, asegura que al ser un hecho indiscutido que el señor XXX, en el año 1998, momento para el cual se estructuró la invalidez, se encontraba afiliado al ISS hoy Colpensiones, era esa entidad y solo ella la que debía asumir el pago de la prestación de invalidez. Seguidamente cita unos pasajes de las providencias CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887 y CSJ SL, 26 jun.2012, rad.38614, para decir que, trayendo esas claras enseñanzas al sub judice es de bulto que si el juez colegiado consideró que la pérdida de la capacidad laboral superior al 50% se

produjo a partir del 31 de diciembre de 1998, y desde ese momento debía reconocerse la pensión respectiva,

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Radicación n.° 75196 obviamente los preceptos que definían a qué entidad de seguridad social le correspondía cancelarla, eran los vigentes para ese tiempo y los cuales inexorablemente señalaban al ISS (hoy Colpensiones) como responsable de atender esa prestación, lo que pone de manifiesto el dislate cometido por el ad quem al confirmar la condena impartida por el a quo contra Porvenir S.A.

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones presentó réplica conjunta para los seis cargos.

Asegura que, en el presente asunto, el Tribunal acertó al colegir que la entidad llamada a reconocer y pagar la pensión de invalidez era la AFP Porvenir y no Colpensiones. Resalta que tal como lo dejó sentado el ad quem en su decisión, el demandante se trasladó del régimen de prima media al RAIS y que, para ese momento, aquel poseía una enfermedad degenerativa, la cual debía ser de conocimiento oportuno por parte de la AFP accionada, en virtud de su obligación de diligencia y cuidado. Puntualiza que al tener el promotor del proceso una enfermedad degenerativa, como es el VIH y tuberculosis, la entidad llamada a responder por el pago de la pensión de invalidez, es aquella a la cual se encontraba afiliado al momento en que dicha enfermedad lo aislara definitivamente de su vida laboral, que en el caso concreto es la AFP Porvenir S.A.

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VIII. CONSIDERACIONES Al proferir la decisión cuestionada, el Tribunal determinó que la demandada Porvenir S.A. era la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor XXX, porque cuando se produjo el traslado al régimen de ahorro individual, esa AFP debió conocer que el migrante padecía de una enfermedad degenerativa, so pena de faltar al deber de diligencia y cuidado que como prestadora de un servicio previsional le incumbe, en los términos del artículo 1604 del CC y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral; que además no podía pasarse por alto que el actor se afilió a ese fondo de pensiones el 13 de mayo de 2004, es decir, 10 años después de que se detectó la enfermedad crónica y degenerativa y cotizó al sistema pensional hasta el año 2010, lo que significa que la invalidez no se estructuró antes del año 2004, en virtud de que el accionante se encontraba laboralmente activo. Así mismo, concluyó que al examinar las pruebas documentales que dan cuenta de que el deterioro progresivo de la salud del demandante a causa del padecimiento del VIH sida, ello no le impidió ejercer una actividad productiva y cotizar al sistema pensional hasta el 31 de diciembre de 2010, debiendo ser esa data la de estructuración de la pérdida de capacidad laboral definitiva y permanente del afiliado; sin embargo, advirtió que como la fecha de estructuración fijada por el juez de primer grado no fue materia de recurso de apelación, habría que mantenerse

incólume, en el sentido de que dicha discapacidad se estructuró el 31 de diciembre de 1998.

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Radicación n.° 75196 Por su parte, la recurrente Porvenir S.A. alega que, siempre que se trate de una pensión de invalidez, la entidad llamada a responder por su reconocimiento y pago