CSJ - SL066-2024

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL066-2024 Radicación n.° 95245 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LAUREANO AGUIRRE CUEVAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de octubre de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS -REFICAR SAS, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía las

aseguradoras COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS

S.A. – CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES Laureano Aguirre Cuevas, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana SA y a la Refinería de Cartagena SAREFICAR SA (hoy REFICAR SAS), con el fin de que se declarara que con la primera existió un contrato de trabajo

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Radicación n.° 95245 desde el 25 de abril de 2012 hasta el 19 de agosto de 2014, que feneció por decisión de la empleadora, en el que desempeñó el cargo de «Operador de Grúa»; la ineficacia del «cambio contractual de fecha 1 de abril de 2013»; que las partes suscribieron inicialmente contrato por duración de la obra o labor, modificado a término fijo; y, el carácter salarial de la bonificación de asistencia que le pagaba

mensualmente. En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA, reliquidar el trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, las prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas en tiempo y los aportes al sistema general de seguridad social, con inclusión del bono de asistencia como factor de salario; pagarle indemnización por terminación unilateral del contrato, la moratoria por el no pago de las acreencias adeudadas, indexación, devolución de los «descuentos antijurídicos efectuados en la liquidación final de prestaciones sociales», lo que se encontrare probado extra y ultra petita, y, las costas procesales. Adicionalmente pidió, con fundamento en el artículo 34 del CST, se condenara solidariamente a REFICAR SAS, al pago de los mencionados emolumentos. Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato suscrito por la duración de la obra o labor, el 25 de abril de 2012, modificado el 1 de abril de 2013, por uno a término fijo inferior a un año, en el que realizó el oficio de «Operador

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Radicación n.° 95245 de Grúa 100T» durante todo el vínculo; que recibió varios preavisos sobre la terminación del contrato, pero al vencimiento de cada prórroga, continuaba con la labor y ejecución normal de la actividad para la cual fue contratado. Indicó que el 19 de agosto de 2014, CBI Colombiana SA, le comunicó la terminación del contrato, por razones de ajustes organizacionales y administrativos, sin embargo, a

esa fecha, no habían cesado las causas que dieron origen a la obra para la que fue vinculado y siempre cumplió con sus obligaciones laborales; que recibía una remuneración básica mensual de $4.471.578 y otro componente fijo de causación por mes, «denominado bonificación de asistencia por un valor de $2.597.774». Dijo que la empresa demandada y REFICAR SAS, tuvieron una relación comercial y pactaron la implementación de un régimen salarial a favor de los trabajadores en virtud del proyecto de la expansión de la Refinería; que el bono de asistencia, tendría carácter salarial, pero CBI Colombiana SA, no le pagó inmediata ni completa su liquidación definitiva, pues no lo tuvo en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales que solo realizó el 14 de septiembre de 2014; tampoco para efectos de liquidación de su trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo y aportes a la seguridad social durante toda la vigencia del contrato.

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Radicación n.° 95245 Manifestó que REFICAR SAS, es solidariamente responsable de las condenas a CBI Colombiana SA, en tanto le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006, y era su principal contratista (f.°1 a 12). REFICAR SAS, al contestar, se opuso a todas las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, admitió que confió a CBI Colombiana SA, el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006;

sobre los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, arguyó que nunca fue empleadora del demandante; que de lo dispuesto en el artículo 34 del CST, emerge que no se trata «simplemente», que la codemandada sea un contratista para que se logre imputar con éxito, la condición de deudor solidario de determinadas acreencias laborales al contratante, debido a que conforme el texto de la norma, se requiere de múltiples condicionamientos como «contratar a precio determinado, asumiendo todos los riesgos, realizando la obra o trabajo acordados con sus propios medios y finalmente, con plena libertad y autonomía técnica y directiva». Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y, la innominada o genérica (f.°87 a 93). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. y, a Liberty Seguros S.A. (f.°75 a 77).

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Radicación n.° 95245 CBI Colombiana SA, al responder, también se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó su vínculo con el actor, el cargo y funciones asignadas, con la precisión de que el contrato laboral terminó por vencimiento del plazo pactado y negó las restante afirmaciones del demandante. En su defensa, indicó que el 1 de abril de 2013, las partes acordaron «someter la duración de su relación laboral a un término de 142 días», plazo que se contabilizaba desde

esa fecha, por lo que el contrato suscrito por duración de la obra, se modificó a término fijo inferior a un año que culminó por vencimiento del plazo; el salario ordinario se estableció finalmente por una suma fija de $4.471.578 y que los reconocimientos extralegales obedecieron a las políticas salariales adoptadas por REFICAR SAS para los contratistas y subcontratistas; que el bono de asistencia era un pago mensual condicionado y no retribuía directamente la prestación del servicio, por lo que no tenía incidencia salarial y que «los recargos y sobretiempos (sic), fueron pagados cuando a ello hubo lugar». Agregó que, de la relación contractual entre las codemandadas, no se deriva la aplicación de la regla excepcional de responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 del CST. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, pago, prescripción, buena fe y, la innominada o genérica (f.°135 a 155).

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Radicación n.° 95245 La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A., se opuso a las pretensiones del llamamiento; aceptó los hechos y dijo que el seguro tiene un alcance y sus amparos son definidos conforme las condiciones del mismo. Indicó que en virtud de la póliza con base en la cual REFICAR SAS la llamó en garantía, difiere completamente a la del objeto de la demanda; que única y exclusivamente cubría obligaciones laborales y la indemnización del artículo 64 del CST, pero no las previstas en el artículo 65 ibidem, 99 de la ley 50 de 1990 ni gastos judiciales.

Manifestó que el «16/07/2010», expidió la póliza de cumplimiento n.° EX000898 y posteriormente el «21/10/2010», el certificado de modificación 01 EX0011504; que este documento, la póliza y las condiciones generales pactadas, son ley para las partes; que existe un coaseguro con Liberty Seguros SA, a través del cual aseguraron un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje, por lo que en virtud del mismo, recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo con Liberty S.A.; que, en caso de siniestros, deberá responder por el 80.70% y el 19.30% restante, aquella aseguradora. Propuso las excepciones de mérito que denominó «AUSENCIA DE COBERTURA DE CUALQUIER OTRA INDEMNIZACIÓN DIFERENTE A LA DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA, ART. 64 DEL

C.S.T»; «AUSENCIA DE COBERTURA DE PRESTACIONES LABORALES

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Radicación n.° 95245 DE TIPO EXTRALEGAL»; «COASEGURO»; y, la «GENÉRICA», fundamentada en el artículo 282 del CGP (f.°197 a 209). Por su parte, Liberty Seguros S.A., también se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, salvo lo relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas; señaló que existe un coaseguro con la aseguradora Confianza S.A., a través del cual pactaron un riesgo en conjunto y cada una asume un porcentaje. Argumentó la ausencia de responsabilidad de las

empresas demandadas y conforme el artículo 128 del CST, los pagos reclamados con la inclusión del bono de asistencia son improcedentes, por no ser constitutivo de salario. Planteó como excepciones de mérito, las de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar S.A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A.; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.°220 a 243).

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Radicación n.° 95245 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 28 de febrero de 2019 (f.°288 CD), resolvió:

1. Declarar no probadas las excepciones de fondo formuladas por las demandadas y las llamadas en garantía, salvo la de prescripción, la cual se declara parcialmente probada, indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias laborales causadas antes del 28 de abril de 2013.

2. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante, señor LAUREANO AGUIRRE CUEVAS, la suma de $3.773.323 por concepto de diferencias dejadas de

pagar correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas, y recargos dominicales y festivos causados desde el 28 de abril de 2013 hasta el 19 de agosto de 2014.

3. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante, señor LAUREANO AGUIRRE CUEVAS, la suma de $1.054.646 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las prestaciones sociales causadas desde el 28 de abril de 2013 hasta el 19 de agosto de 2014.

4. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante, señor LAUREANO AGUIRRE CUEVAS, la suma de $1.529.540 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las vacaciones disfrutadas en tiempo desde el 28 de abril de 2013 hasta el 19 de agosto de

2014.

5. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante, señor LAUREANO AGUIRRE CUEVAS una indemnización moratoria equivalente a la suma de $169.664.448, más los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia que se causen sobre la suma de $4.783.406, intereses que corren desde el 20 de agosto de 2016 hasta el día en que se haga efectivo el pago de la suma indicada, que corresponde a los salarios y prestaciones sociales.

6. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante, señor LAUREANO AGUIRRE

CUEVAS, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los siguientes períodos, así:

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Radicación n.° 95245 Año Mes Salario 2012 Mayo $ 38.125 Junio $ 254.167 Julio $ 803.167 Agosto $ 672.068 Septiembre $ 343.125 Octubre $ 637.958 Noviembre $ 114.375 2013 Enero $ 114.375 Febrero $ 415.919 Marzo $ 354.585 Abril $ 575.334 Mayo $ 599.912 Junio $ 305.267 Julio $ 493.737 Agosto $ 281.377 Noviembre $ 327.836 Diciembre $ 505.687 2014 Enero $ 156.501 Junio $ 297.661 Julio $ 230.011

7. Condenar a REFICAR a responder solidariamente por cada una de las condenas proferidas en esta sentencia en contra

de CBI COLOMBIANA S.A.

8. CONDENAR a CONFIANZA S.A. a que responda por las condenas impuestas a REFICAR en esta providencia, y a LIBERTY SEGUROS S.A. hasta el monto coasegurado en los porcentajes indicados en las pólizas de seguros, salvo las correspondientes a las indemnizaciones moratorias.

9. Absolver a las demandadas y a las llamadas en garantía de las demás pretensiones del demandante.

10. Costas en esta instancia cargo de la parte demandada. […].

Inconformes con la decisión, CBI Colombiana SA, Liberty Seguros SA y Confianza SA, interpusieron recursos

de apelación.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 95245 La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, profirió sentencia el 27 de octubre de 2021, en la que dispuso: PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y décimo de la sentencia de fecha veintiocho (28) de febrero de 2019, emanada del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de LAUREANO AGUIRRE CUEVAS contra CBI COLOMBIANA S.A Y OTROS y en se lugar se dispone: ABSOLVER a la demandadas, CBI COLOMBIANA S.A., REFICAR S.A., llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A y CONFIANZA S.A de las condenas impuestas en primera instancia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: CONDENAR en costas en ambas instancias a cargo del demandante, de conformidad con el artículo 365 del CGP

[…]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos a resolver, de acuerdo con las apelaciones, consistían en determinar si había lugar a la reliquidación del trabajo suplementario y demás acreencias laborales solicitadas por el demandante, teniendo en cuenta el bono de asistencia; si REFICAR SAS, era solidaria en el pago de la condena y sanción moratoria del artículo 65 del CST impuesta a CBI Colombiana SA y, la

asunción por todas las demandadas de las costas del proceso. Expuso que, como soporte de su tesis, acudiría a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisprudencia laboral de esta Corporación, para lo cual citó entre otras, las sentencias, del «5 de febrero de 1999, Rad.

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Radicación n.° 95245 No. 11389, del 24 de agosto de 2000, Rad. No. 13985, del 7 de septiembre de 2010, Rad. No. 37970, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL1101-2019, SL2707-2019, SL1722019, CSL SL2586-2020, CSJ SL4313-2020, CSJ SL38862020 […] y CSJ SL572-2021». Dejó por fuera de controversia, la existencia del vínculo laboral que unió al demandante con CBI Colombiana SA, inicialmente mediante contrato por duración de la obra o labor determinada, posteriormente modificado por uno de duración fija inferior a un año y cuyos extremos temporales fueron del 25 de abril de 2012 al 19 de agosto de 2014. Mencionó la incidencia salarial de la bonificación de asistencia reclamada por el actor, para liquidación del trabajo suplementario, recargos y vacaciones compensadas e indicó que al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem, por regla general, es salario todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio prestado, a menos que se trate de las sumas recibidas en

dinero o especie sobre las cuales las partes acordaron expresamente que no constituyen salario, conforme el último inciso del artículo 128 del CST. Explicó su entendimiento sobre las citadas normas, conforme las sentencias de esta Sala relacionadas con antelación, en cuanto las partes tienen la posibilidad de acordar libremente, qué conceptos, beneficios,

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Radicación n.° 95245 bonificaciones o auxilios, habituales u ocasionales tienen naturaleza salarial. Dijo que no era correcto afirmar que se podía desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene ese carácter o que no es salario por decisión de las partes, sino que debía realizarse un análisis en cada caso en particular o de las pruebas aportadas al proceso; explicó que, por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, pero la habitualidad de un pago por sí solo no es determinante para declarar su naturaleza salarial; que además, para restarle esa connotación, el empleador debe demostrar su destinación específica, es decir, que su entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio, habida cuenta que «el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios», con mejor posición probatoria sobre la destinación de los beneficios no salariales. Señaló que al revisar el expediente, observó que las partes acordaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°13 a 28), que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual, cuya causación estaría determinada por dos

indicadores: «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE)», la que no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia, que tuviera como referencia la remuneración o el salario

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Radicación n.° 95245 ordinario, específicamente, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sí lo sería para calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Tras analizar la incidencia salarial de dicha bonificación de asistencia como retribución directa del servicio, habitualidad de su pago y la validez del pacto de exclusión, dijo que las partes acordaron excluir ese beneficio de la base de liquidación, lo cual, se acompasaba a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, «que a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago», sino que se determinó no tenerlo en cuenta para algunos de menor incidencia, que además por ser extralegales, no evidenciaba desconocimiento de derechos laborales del actor y no riñe con la postura adoptada por esta Corte en sentencia CSJ SL2018-2021. Precisó que la cláusula de exclusión salarial plasmó dos momentos previos al pago de la bonificación: el primero,

«la causación, lo cual requería el cumplimiento de las condiciones de aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y desempeño en HSE, conforme a la cláusula cuarta del contrato» y el segundo, «la liquidación del bono, el cual se calculaba una vez causada la bonificación, por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio».

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Radicación n.° 95245 Concluyó que, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio y se daba de manera habitual, pero a pesar de ello, el contrato de trabajo en el que se estipuló, no desconoció su carácter salarial sino que lo excluyó de la base de liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, resultaba viable conforme la interpretación dada por esta Corte al artículo 128 del CST, por lo que debía revocar la decisión del a quo, sin pronunciarse sobre los demás puntos apelados, teniendo en cuenta que la pretensión principal del actor no salió avante y la consecuente absolución de las demandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, la casación del fallo impugnado y adicionalmente provea sobre las costas del recurso «y por las instancias».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por REFICAR SAS y la llamada en garantía LIBERTY Seguros SA. A pesar

de dirigirse por distintas sendas de ataque, las acusaciones se estudiarán en conjunto, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación.

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Radicación n.° 95245

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Radicación n.° 95245

VI. CARGO PRIMERO Señala que ataca la sentencia impugnada «con fundamento en la causal primera de casación por vía directa, por violación de los artículos 34, 43, 65, 127, 128 y 159 del Código sustantivo de trabajo».

Dice que su cuestionamiento se concreta en las «irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídica del pago denominado Bonificación de Asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización impuesta al trabajador por su empleador». Reproduce un segmento de la decisión del Tribunal e indica que no existe duda en la inferencia del ad quem en torno a que los factores que se reclaman en la demanda son retributivos del servicio y, por ende, conceptos salariales. Explica que el error de intelección del sentenciador colegiado, consistió en que aplicó indebidamente el artículo 128 del CST, al tener como válido el pacto de exclusión suscrito por las partes por autonomía de su voluntad y conforme la cláusula cuarta del contrato de trabajo que desalarizó el trabajo suplementario, recargos nocturnos dominicales y festivos (f.°17-18).

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Radicación n.° 95245 Asevera que el artículo 128 ibidem, es claro, que la

«norma aplicada contraría las garantías mínimas del trabajador, calificando como extralegales los conceptos de horas extras, dominicales, diurnas nocturnas, festivos, mismos que ha señalado la jurisprudencia, son constitutivas del salario», dando efectos distintos a los conceptos que constituyen salario. Y, el precepto 127 del mismo código, señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, «el salario es la contraprestación patrimonial que recibe el trabajador por el trabajo subordinado». Adiciona que a pesar de que el inciso final del artículo 128, es permite que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado como lo menciónó la sentencia CSJ SL12220-2017.

VII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 95245 Denuncia la violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, «43, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192» de la misma codificación y «13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso». Aduce que el Tribunal incurrió en cuatro errores fácticos:

1. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

3. Dar por no demostrado contra toda evidencia, que la conducta del empleador fue de mala fe.

4. No dar por demostrado que REFICAR era solidariamente responsable de las reliquidaciones pretendidas y de las indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador.

Para el censor, los yerros relacionados fueron consecuencia de la inobservancia y errada valoración de los siguientes medios de convicción: i) del Contrato de trabajo suscrito entre CBI Colombiana SA y el demandante (f.°13 a 23); ii) la contestación de la demanda de esta empresa (f.°135 a 155); iii) la certificación laboral (f.°31); iv) la

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Radicación n.° 95245 comunicación sobre terminación del contrato de trabajo (f.°30); v) el documento contentivo de la política salarial de REFICAR SAS (f.°48 a 62); vi) los «volantes de pago» (f.° 30 a 46); y, vii) los certificados de existencia y representación legal de REFICAR SAS y CBI Colombiana SA (f.°95 a 106 y

125 a 131). En sustento del cargo, señala como falla de la lógica argumentativa del sentenciador colegiado, que como primera conclusión, indicó que el empleador nunca pretendió desconocer el carácter salarial de la bonificación de asistencia; trascribe el párrafo pertinente de la sentencia atacada y dice que tal inferencia, es contraria al tenor literal del contrato, del que basta una lectura de su cláusula cuarta (f.°18) y advierte tras su reproducción, que el empleador «sí utilizó su posición dominante para en un claro ejercicio de mala fe, disfrazar o esconder la naturaleza salarial del pago», conducta orientada a desconocer los derechos mínimos laborales consagrados en los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 del CST. Refiere que, de acuerdo con las conclusiones del Tribunal en cuanto a la naturaleza retributiva del pago denominado bonificación de asistencia, lo que no resulta ajustado a derecho es considerar que el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato, es un pacto de exclusión salarial valido, siendo «una cláusula de contenido antijurídico, redactada en función de negar el carácter salarial del pago», con la finalidad de generar menor erogación para el empleador frente a un esfuerzo superior

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Radicación n.° 95245 del trabajador», al que simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario, pero con un pago calculado en función de unas variables aritméticas inferiores a su salario. Expresa que el pacto contenido en la mencionada

cláusula cuarta contractual, lejos de considerarse válida, es la materialización de la posición dominante del empleador que ante una relación de causalidad entre un servicio prestado por el trabajador y la remuneración que este recibe «no puede concluirse nada diferente al carácter retributivo y la naturaleza salarial, lo que implica que el concepto de salario no está sometido al arbitrio de las partes, que constituye un mínimo irrenunciable de los trabajadores, tornándose en un pacto ineficaz a la luz del artículo 43 CST». Menciona que, de acuerdo con los comprobantes de pago aportados con la demanda (f.°33 a 37) y su contestación por parte de CBI Colombiana SA, se demostró que el demandante laboró horas extras nocturnas, dominicales y festivos que le fueron remunerados teniendo en cuenta únicamente el salario básico, por cuanto se desconocieron para su cálculo, todos los conceptos salariales, «especialmente la desatendida (sic) bono de asistencia». Asegura que en el expediente existen pruebas que acreditan la responsabilidad solidaria de las demandadas, conforme lo dispone el artículo 34 del CST y no fueron

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Radicación n.° 95245 analizadas por el juez colegiado, que deben ser objeto de este recurso, como: CONDICIONES SALARIALES ESPECIALES 1.El Empleador es el contratista principal de REFICAR S.A. para el diseño y ejecución del Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena. 2.REFICAR S.A. ha expedido una Política Salarial extensiva a

los trabajadores de los contratistas que tengan dedicación exclusiva en las actividades para el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena (en adelante el Proyecto) y que permanezcan la totalidad de su jornada de trabajo en el área del Proyecto, ocupando los cargos y niveles expresamente establecidos en dicha Política. 3.El Empleado es contratado para trabajar en labores propias del Proyecto y cumple las condiciones para que se le aplique la citada Política Salarial de REFICAR S.A., por lo que dicha política se entiende incorporada al presente contrato de trabajo, junto con las modificaciones y actualizaciones que pueda llegar a tener. Sostiene que, conforme los certificados de existencia y representación legal de las demandadas, expedidos por la Cámara de Comercio de Cartagena (f.°95 a 106 y 123 a 131) estas empresas tienen como elemento común en sus objetos sociales, la construcción de refinerías; también la política salarial, diseñada para ser aplicada en el desarrollo del proyecto de expansión de la Refinería, su objeto y alcance definidos en los puntos 1 y 2, como se ve a folios 48 a 62, del cual trascribe su texto para destacar que no podía alegarse buena fe en el desconocimiento consciente de las normas de derecho laboral, «cuando consecuencialmente el empleador recibe un beneficio económico que resulta inversamente proporcional al pago que deben recibir sus trabajadores, valiéndose para ello de las cláusulas

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Radicación n.° 95245 generales, tendientes a desconocer o esconder la naturaleza de un pago».

Dice que la política salarial de 2010, en su cláusula 4.2, indica que la bonificación de asistencia es salario, esto es, «La bonificación será calculada y pagada de forma mensual, HARÁ PARTE DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y TIENE INCIDENCIA SALARIAL. En consecuencia, este concepto debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad». (Lo resaltado del texto original). Arguye que, en la política salarial de 2011, se cambió la naturaleza salarial del mencionado beneficio; pero de igual forma, se debe tener en cuenta que en la cláusula cuarta del «contrato de trabajo del señor Willington Avilec Caraballo (sic)», visible a folio 42, señala que la bonificación de llegar a causarse será calculada y pagada mensualmente, hace parte de la remuneración del empleado y tiene incidencia salarial; que en el contrato del demandante (f.°18), la misma cláusula indica: Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referenci