CSJ - SL068-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Canación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL068-2018 Radicación n.” 57026 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO DE BOGOTÁ S$.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario que LUZ ELENA VILLA ÚSUGA adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite al cual fueron vinculados como litis consortes necesarios el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la recurrente.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó la actora que se declare que Porvenir S.A. por ser la última administradora a la que se encontraba afiliada, es la obligada a reconocer su .£ Radicación n. 57026 pensión de vejez. En consecuencia, se condene a la accionada a llevar a cabo el trámite establecido en el Decreto Ley 1515 de 1998 y, en esa dirección, se emita el bono pensional a que tiene derecho, «y repita contra el ISS y el Banco de Bogotá». Así mismo, se ordene que se le otorgue la prestación bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se condene a la

demandada al pago de las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se vinculó laboralmente con el Banco de Bogotá S.A. desde el 1. de septiembre de 1975 hasta el 15 de octubre de 1997, esto es, durante 22 años 1 mes y 15 días; que el último cargo que desempeñó fue el de gerente de oficina con un salario de $502.000; que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la entidad bancaria estaba obligada a otorgar la pensión de vejez a aquellos empleados que trabajaban en el Municipio de Dabeiba dado que no existia cobertura para los riesgos de IVM; que una vez empezó a regir la citada normativa se afilió al ISS, y que para la entrada en vigor de la ley de seguridad social, la actora cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 36 para ser beneficiaria del régimen de transición, pues tenía más de 15 años de servicio y 35 años de edad, dado que nació el «11 de mayo de 1955». Sostuvo además, que por no haber estado afiliada a una a administradora de fondo de pensiones antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, su derecho a la pensión lo adquirió conforme al artículo 260 del Código Radicación n. 57026 Sustantivo de Trabajo, es decir, con cargo al empleador, una vez cumpliera 20 años de servicio y 50 años de edad; que cuando se crearon las administradoras de pensiones, Porvenir S.A. ofreció sus servicios a todos los trabajadores del banco accionado y en ese trámite la convencieron para que se trasladara al régimen de ahorro individual sin que

recibiera la asesoría adecuada y, por tanto, existe error en su consentimiento pues nunca se le informó que perderia el régimen de transición que la cobijaba. Afirmó que instauró demanda ordinaria laboral contra el ente bancario con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue desestimada mediante sentencia de fecha 25 de octubre de 2006 por el Juzgado Octavo laboral del Circuito de Medellin; que el 7 de febrero de 2007 elevó, sin éxito, derecho de petición ante la administradora de pensiones en el que solicitó el reconocimiento pensional que le fue negado sin que se agotara el trámite establecido en el artículo 22 del Decreto Ley 1513 de 1998 previsto para la constitución del bono pensional; que solicitó al ISS su traslado pensional y la respuesta fue negativa en razón a su edad (f 2a 7). Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos referidos a la afiliación de la actora al ISS para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el proceso incoado contra el banco accionado y la sentencia absolutoria así como la reclamación administrativa y su respuesta negativa. Propuso la excepción previa de falta de integración del litis Radicación n. 57026 consorcio necesario, y las de mérito de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (£ 46 a 56). En la audiencia pública especial celebrada el 12 de febrero de 2009, el Juez Séptimo Laboral del Circuito de

Medellín ordenó integrar la litis con el Banco de Bogotá S.A. y el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, previo agotamiento de la reclamación administrativa ante esta Última entidad, para lo cual suspendió la diligencia hasta tanto se surtiera el trámite pertinente (f. 62 a 69). Una vez dichas entidades fueron vinculadas en debida forma, el 1SS, se opuso a las pretensiones elevadas por la demandante, y en cuanto a los hechos del escrito inaugural aceptó el trámite de la demanda ordinaria laboral que adelantó por la demandante contra el Banco de Bogotá S.A. y su decisión. Propuso como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y buena fe (1. 85 a 88). Por su parte, el banco se opuso a las pretensiones incoadas en el escrito inicial; de sus fundamentos fácticos aceptó los relativos al contrato laboral y sus extremos temporales, el último cargo que desempeñó la actora, el salario, la afiliación al ISS una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993 por falta de cobertura en el Municipio de Dabeiba y la demanda instaurada en su contra (£ 121 a 127). $ Radicación n. 57026 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 30 de junio de 2010 (£. 160 a 170), el a quo resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad sustancial de la afiliación

realizada a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., el día 18 de julio de 1996 por la empleadora BANCO DE BOGOTÁ S.A., de su trabajadora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) (...) por contravenirse con tal afiliación la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la ley (sic) 100 de 1993; conforme a lo establecido en la parte considerativa de esa decisión.

SEGUNDO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) (...) la pensión de vejez en forma vitalicia, con sus mesadas adicionales y sus reajustes anuales a partir del 11 de mayo de 2009, fecha de cumplimiento de los 55 años de edad, acorde a lo establecido en la ley (sic) 797 de 2003, para lo cual el Banco de Bogotá deberá proporcionarle la información sobre los salarios devengados por ésta (sic) durante todo el tiempo en que prestó sus servicios a la entidad financiera. Lo anterior conforme a lo expresado en la parte considerativa de esta decisión.

Se DISPONE, que a pesar de la obligación que aquí se le impone al Banco de Bogotá S. A., la administradora de Fondo de Pensiones del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL reconocerá el pago de la pensión de vejez a la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) (...), sin supeditarlo al cumplimiento de la obligación a cargo del Banco de Bogotá S. A. pues su deber es, por los mecanismos legales, obtener el pago del mencionado título

pensional.

TERCERO: CONDÉNASE al BANCO DE BOGOTA (sic) a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el TITULO (sic) PENSIONAL, que allí se le liquide, por el tiempo laborado por la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) (...] en esa entidad sin cotización al Seguro Social ni a ninguna caja o fondo privado de pensiones, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONDÉNASE a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.4., a pagar el bono pensional tipo A al Instituto de Seguros Sociales por el tiempo cotizado a esa entidad por la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic), (...), en dicha entidad financiera.

QUINTO: ABSUÉLVASE a las demandadas SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., INSTITUTO DE SEGUROS Radicación n. 57026

SOCIALES y BANCO DE BOGOTA (sic) S.A. de los restantes cargos impetrados por la actora en su contra.

SEXTO: LAS EXCEPCIONES propuestas por las partes demandadas, quedan resueltas en forma implícita, por lo expresado en la parte considerativa de esta decisión.

SÉPTIMO: Las COSTAS serán a cargo de las demandadas (...).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación elevado por el accionado y los litis consortes necesarios, la Sala Laboral de

Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Medellin, mediante la sentencia recurrida en casación modificó el numeral cuarto de la de primer grado en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a devolver al ISS los saldos de la cuenta de ahorro individual de la actora con los respectivos rendimientos financieros, confirmó en lo demás y condenó en costas a dicho instituto (£. > 200 a 220). Para esta decisión, dio por acreditados los siguientes presupuestos fácticos: (i) que la empleadora fue absuelta de reconocer y pagar la pensión de jubilación de la demandante mediante fallo proferido por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín el 25 de octubre de 2006, (ii) que la promotora del litigio efectuó cotizaciones a Porvenir S.A, entre agosto de 1996 y julio de 1998, para un total de 66.42 semanas, y (iii) que la actora laboró al servicio del Banco de Bogotá desde el 1. de septiembre de 1975 hasta el 15 de octubre de 1997, esto es, durante 22 años, 1 mes y 15 días en el Municipio de Dabeiba, en el cargo de gerente de oficina con un salario de $502.000 mensuales. , AO Radicación n. 57026 Al referirse a la nulidad del traslado de la actora del régimen de prima media al de ahorro individual, avaló la determinación del juez de primer grado según el cual el 1SS era la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión deprecada toda vez que la afiliación realizada a Porvenir S.A. no fue válida, en tanto la demandante, una vez se

vinculó al ISS en marzo de 1995, debió esperar 3 años para el traslado de régimen, conforme lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; no obstante, aquel se surtió en el año de 1996, lo que significa que no se verificó el cumplimiento del citado requisito de temporalidad. En cuanto a la prestación de vejez y sus requisitos, luego de trascribir el artículo 9. de la Ley 797 de 2003, reseñó que la accionante cumplió con las exigencias dispuestas en tal normativa para acceder a dicha prestación como quiera que cumplió la edad de 55 años el 11 de mayo de 2009, -lo cual afirmó no mereció reparo de ninguna de las partes-, y acreditó un número de semanas superior a las 1150 requeridas, pues al computar los tiempos de servicio laborados para el empleador sin cotización con aquellos que sí fueron objeto de aportes, la actora trabajó 22 años, 1 mes y 15 días a su servicio, de los cuales 7600 días -entre el 1. de septiembre de 1975 y el 30 de julio de 1996-, es decir, 1085 semanas no fueron sufragadas y entre el 1. de agosto de 1996 y el mes de julio de 1998, cotizó 66,42 semanas, para un total de 1553. En consecuencia, confirmó la sentencia de primer grado en este aspecto. Radicación n. 57026 Respecto del bono pensional y de los obligados a su pago, aseguró que el juez de instancia desconoció lo preceptuado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 según

el cual, al producirse un traslado del RAIS al RPM, es obligación de la AFP transferir el saldo de la cuenta individual con sus respectivos rendimientos, el pago o la constitución de un bono pensional. Por tal razón accedió a lo peticionado por el ISS, en el sentido de imponer a cargo de Porvenir S.A. el deber de trasladarle la totalidad de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos. Finalmente, en cuanto a la petición del banco demandado referida a que el título pensional cuyo pago se impuso no debe comprender el tiempo laborado y cotizado al RPM y posteriormente al RAIS, señaló que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión impugnada, se indicó que se liquidaría por el tiempo laborado por la demandante sin aportes al ISS, ni a ninguna caja o fondo de pensiones y, por tanto, no era necesaria realizar alguna aclaración adicional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Bogotá S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver,

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del a € Radicación n. 57026 quo y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica por parte de Porvenir S.A. y Colpensiones y que la Sala procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley

sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 al 7. del Decreto 1887 de 1994, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 5% del Decreto 813 de 1994, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 332 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (últimas dos disposiciones como violación de medio). Para demostrar el cargo, comienza por señalar que no discute los supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal, al que acusa de haber confirmado en forma «mecánica y automática» la condena impuesta por el juez de primer grado contra el banco, en tanto no realizó interpretación alguna de las normas sustanciales enunciadas en la proposición jurídica y dejó de emplear otras, pese a que los hechos del proceso traen unas consecuencias jurídicas distintas a las consideradas. Radicación n. 57026 Asi, aduce que si la trabajadora no fue afiliada al ISS antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 debido a la falta de cobertura en el Municipio de Dabeiba, el empleador solo estaba obligado a reconocerle la pensión de jubilación si hubiere cumplido con los requisitos establecidos en el articulo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, pretensión frente a la cual —resaltó- fue absuelto e hizo tránsito a cosa

juzgada. Asegura que en tal virtud, era facultativo del empleador trasladar un título pensional o cálculo actuarial al 1SS «para habilitar el tiempo laborado sin cotizaciones, y de ser necesario continuar cotizando al mismo hasta tanto éste (sic) le reconociera una pensión de vejez a la actora con el fin de eximirse total o parcialmente de su carga pensional, accediendo la trabajadora a una pensión de vejez compartida» conforme al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, debido a que no existió omisión patronal sino imposibilidad jurídica de afiliación por falta de cobertura. Apoya su postura con la transcripción in extenso de los salvamentos de voto efectuados a la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 39922.

VII. RÉPLICA PORVENIR S.A.

Afirma el opositor que en el sub lite quedó debidamente acreditado que la demandante trabajó para el Banco de Bogotá entre el 1. de septiembre de 1975 yel 15 de octubre de 1997 en el Municipio de Dabeiba, lugar al IT Radicación n. 57026 cual no se había hecho extensiva la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS y, en consecuencia, era al empleador a quien, en principio, le correspondería asumir el pago de la pensión de jubilación una vez cumpliera las exigencias legales previstas al efecto. No obstante, aduce que como quiera que la actora se afilió al ISS en marzo de 1995, su situación pensional dejó de regirse por las normas del Código Sustantivo del Trabajo

y pasó a regularse con los preceptos de la Ley 100 de 1993, de modo que la entidad llamada a responder por el pago de la pensión reclamada es el 1SS, entidad a la que se hallaba válidamente afiliada cuando alcanzó la totalidad de los requisitos para beneficiarse de la mencionada prestación, en tanto el traslado al RAIS se declaró ineficaz. En esa dirección, resaltó que conforme al literal c) del parágrafo 1.9 del artículo 33 de la Ley 100 de 19953, modificado por el artículo 9. de la Ley 797 de 2003, el tiempo laborado por la accionante para el Banco de Bogotá sin estar incorporada en el sistema de seguridad social debía tenerse en cuenta a efectos de verificar si reunía el número necesario de semanas para acceder a la pensión de vejez, y que dicho tiempo «desde un punto de vista monetario, tenía que ser reconocido por el patrono a través del mecanismo legal pertinente». En sustento, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32.922.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Radicación n. 57026

Manifestó que en caso de que se quiebre la decisión del Tribunal de confirmar la condena que el juez de primer grado le impuso a la entidad bancaria, será necesario que, en sede de instancia, se revoque la sentencia en su contra, en la medida que depende del titulo pensional que el ad quem le impuso a la empleadora.

IX. CONSIDERACIONES El banco recurrente, en esencia, alega que, no tiene obligación de trasladar un título pensional al 1SS, pues no

existió omisión patronal sino imposibilidad jurídica de afiliación por falta de cobertura. Al respecto advierte la Sala que dicha inconformidad, no fue tema de apelación por parte del impugnante. En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical que propuso, se evidencia que únicamente fue motivo de disenso el hecho de que la condena impuesta por el a quo implicaría un doble pago, teniendo en cuenta que la entidad bancaria canceló a favor de la actora las respectivas cotizaciones durante el tiempo en que estuvo a su servicio y la vinculó a los riesgos de IVM, tanto en el RPM como en el RAIS. Alegación que tampoco prosperó por cuanto tal como lo señaló el ad quem en sus consideraciones, «en el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión recurrida, se dijo que se liquidaría el título pensional por el tiempo laborado por la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) sin cotización al Radicación n. 57026 1SS, ni a ninguna caja o fondo de pensiones, siendo claro el a quo en manifestar que es solo por el tiempo que no se presentó la afiliación, y sin que sea necesario hacer claridad alguna al respecto» (£.- 213). En ese orden, como la enjuiciada no controvirtió a través del recurso de alzada la improcedencia del pago del título pensional con destino al ISS, que ahora persigue en casación, la Sala no puede abordar el estudio. Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron

materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ

SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016 y CSJ SL8653-2016).

Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 19983, modificado por el 9. de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal. Radicación n. 57026 Así, en la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte señaló: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de

que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su Jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores — para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida dectrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por atra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de

los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cáiculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que Radicación n.” 57026 una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. Entonces, no es cierto como lo aduce el recurrente que es facultativo del empleador trasladar un título pensional al ISS para habilitar el tiempo laborado no cotizado, pues en realidad, constituye un deber sufragar el lapso durante el cual el ente de seguridad social no realizó el llamado a inscripción, tal y como ocurrió en la zona donde la demandante prestó sus servicios. Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples providencias, entre otras, CSJSL9856-2014 y CSJSL173002014, CSJSL14215-2017, CSJSL10122-2017, CSJSL40722017, CSJSL15511-2017, al sentenciar que en esas condiciones, los empleadores mantenían obligaciones y

responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, de modo que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, En ese orden, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor del título pensional respectivo, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, habida Radicación n. 57026 consideración de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del Banco de Bogotá S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) m/cte., a favor del ISS y Porvenir S.A. que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el articulo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2012, en el proceso que LUZ ELENA VILLA ÚSUGA, adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite al cual fueron vinculados como litis consortes necesarios el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y el

BANCO DE BOGOTÁ S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva. 00 Radicación n. 57026 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. td DO-CASTE O CADENA Presidente de la Sala elevo voto | Un >. - -—— RIGOBERTO EH] RRI BUENO m a o v : B 1 5r L A

1 P¡ JoORG E LUIS QUIROZ ALEMÁN

0 República de Colombia Corto Suprema de Justicia Saled e Casación Enberal

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n57026

REFERENCIA: BANCO DE BOGOTÁ S.A. vs. LUZ

ELENA VILLA ÚSUGA Y OTROS.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar el voto toda vez que si bien comparto la posición según la cual, la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de Invalidez, Vejez y Muerte —-IVMefectuada solo desde marzo de 1995, trae como consecuencia necesaria y rigurosa la condena por concepto de cálculo actuarial (título pensional), mi criterio entorno a los efectos del llamamiento a inscripción por parte del ente de seguridad social es otro. Me explico. Únicamente a partir de ese sucesollamamiento a inscripciónse generan consecuencias jurídicas representadas en la respectiva vinculación y en la obligación de pagar los aportes a la seguridad social, dando

así pie a derechos eventuales respecto de las prestaciones económicas que otorgaba el programa de seguridad social Radicación n. 57026 estatuido en la Ley 90 de 1946, cuya última reglamentación, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, quedó plasmada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. De suerte que, mientras el empleador no hubiera sido llamado a inscribirse al Instituto de Seguros Sociales, debía responder por las obligaciones pensionales en los estrictos términos del Código Sustantivo de Trabajo o, de la Ley 171 de 1961; razón por la cual entiendo que no hay un fundamento jurídico palmario para reivindicar, con título pensional, los tiempos de servicios prestados con anterioridad a dicho llamamiento a inscripción. Para ello, la norma reglamentaria creó un verdadero régimen de transición a través de la compartibilidad de la pensión legal de jubilación. Empero, si el empleador era llamado a inscripción y no lo hacía, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, debía responder por las prestaciones, en las mismas condiciones en que lo hubiera hecho el ISS de haberse satisfecho las obligaciones consagradas en sus reglamentos, norma que fue matizada en sus efectos por el literal c) del original artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en este caso concreto, como el deber de afiliación obligatoria, para empresas que reconocian y pagaban sus propias pensiones, surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993, se generan afectaciones sobre las

Radicación n. 57026 obligaciones pensionales de los empleadores que de hecho o derecho siguieran reconociendo y pagando sus propias pensiones. Como el demandado no perdió la condición de empresa que reconocía y pagaba sus propias pensiones al 23 de diciembre de 1993, por el simple hecho de la afiliación realizada a partir de marzo de 1995, surgió la obligación de convalidar los tiempos de servicios prestados a través de la suscripción y pago del respectivo título pensional, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994. De esta forma queda aclarada mi posición jurídica y la razón por la cual apoyé con mi voto la presente decisión. Fecha ut supra

e CASTILLO CADENA