CSJ - SL070-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL070-2021 Radicación n.° 71590 Acta 02 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANKLIN GIOVANNY JOJOA RUIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta a FIDUAGRARIA S.A., quien como vocera y administradora

del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

I. ANTECEDENTES El actor solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el entonces Instituto de Seguros

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 71590 Sociales, entre el 13 de noviembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013, fecha esta última en que fue despedido de manera unilateral y sin justa causa. Como consecuencia de tales declaraciones, pidió se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios y demás emolumentos legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha del despido y la de su reinstalación o, en subsidio, la indemnización convencional por despido injusto, las cesantías y la indemnización moratoria o en defecto de esta última la indexación.

Adicionalmente, reclamó el pago de los intereses a las cesantías; vacaciones; primas de: vacaciones, servicios navidad y técnica; asimismo el incremento por servicios; los aportes a la seguridad social y la nivelación salarial del demandante con los profesionales especializados o consultores SAP. En subsidio de esta pretensión, pretendió el incremento salarial que se reconoce a los trabajadores oficiales del ISS para los años 2010 a 2013; la indemnización moratoria, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso. Como fundamento de tales pretensiones, relató que laboró para el entonces Instituto de Seguros Sociales desde el 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, calenda en que fue despedido de manera unilateral y sin justa causa; que tenía como profesión la de ingeniero de sistemas y fue contratado para desempeñar el cargo de «Profesional

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 71590 Especializado – Consultor SAP», sede nacional del ISS; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales; que recibía órdenes, cumplía horario, acataba los reglamentos de la entidad y prestaba el servicio en las instalaciones del ISS con los elementos de propiedad de esta última; que varios compañeros de la planta de personal prestaban el servicio en condiciones idénticas a las suyas, pero estaban vinculados a través de contrato de trabajo y con el pago de las prestaciones extralegales estipuladas en la convención colectiva celebrada el 31 de diciembre de 2001, entre el ISS y Sintraseguridadsocial, la cual se encontraba vigente en

virtud de las prórrogas sucesivas. Agregó que durante el tiempo que duró la relación contractual, percibió una asignación mensual así: para los años 2009 y 2010 equivalente a de $5.000.000 y para los años 2011 a 2013 en la suma de $6.190.200. Narró que, a pesar de no estar vinculado por contrato de trabajo, cumplía sus funciones en las mismas condiciones que los profesionales especializados del ISS; y que estos percibían una asignación superior. Finalmente, adujo que el ISS nunca le pagó las acreencias laborales aquí reclamadas a la cuales tiene derecho, ni realizó el pago de aportes a seguridad social, además puso de presente que agotó la reclamación de los derechos implorados (f.° 1 a 26 y 682 a 706).

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 71590 Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan dijo no constarle o que no eran ciertos. En su defensa, señaló que el demandante se desempeñó como contratista independiente, mediante contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993 y con plena autonomía, pues no estaba sometido a subordinación, horario ni salario; que no tenía derecho a los beneficios convencionales dada su calidad de contratista, sobre todo, que tal instrumento colectivo perdió vigencia. Afirmó que el objeto ofrecido y contratado con el demandante se cumplió de común acuerdo y dentro de las

jornadas que aquel escogió para brindar el servicio que requería el ISS, en tanto este no podía cubrirlo con su personal de planta. Aclaró además que dicho contrato finalizó por «[…] el vencimiento del plazo estipulado en el mismo […]». Propuso como excepción previa la de falta de competencia y trámite inadecuado; y de fondo las siguientes: pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la genérica (f.° 711 a 728 y 780 a 796).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 71590 El juzgado de conocimiento, que lo fue el Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, declaró no probada la excepción previa formulada por la demandada (f.° 809).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 19 de agosto de 2014, el citado juzgado de primer grado, resolvió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante FRANKLIN GIOVANNY JOJOA RUIZ identificado con la CC número 79.967.846 y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN, existió una relación de trabajo vigente entre el 13 de noviembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN a pagarle al

demandante FRANKLIN GIOVANNY JOJOA RUIZ las siguientes sumas y conceptos a) $13.990.764 por indemnización por despido convencional b) $ 6.925.961 por vacaciones. c) $ 8.053.234 por prima de navidad d) $ 7.442.325 por primas extralegales de servicios e) $10.717.049 por prima técnica f) $12.059.979 por auxilio de cesantías g) $ 1.027.593 por intereses a las cesantías. h) $ 115.071 diarios por concepto de sanción moratoria, desde el 01 de julio de 2013 (90 días después de finalizada la relación laboral) hasta cuando efectivamente se paguen las acreencias laborales del demandante. i) A LA DEVOLUCIÓN de las sumas correspondientes a la cuota parte que estaba obligado a pagar en su condición de empleador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia. TERCERO; ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las prestaciones sociales causadas con antelación al 5 de agosto de 2010, salvo el auxilio de cesantías; y no probadas las demás excepciones propuestas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 71590

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en esta instancia.

.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia del 25 de septiembre de 2014, resolvió: PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia recurrida, para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas con la demanda, por las razones expuestas en esta audiencia SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas de primera instancia impuestas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para en su lugar, condenar por dicho concepto al demandante. Para tomar su decisión, el ad quem consideró que si bien era cierto que Franklin Giovanny Jojoa Ruiz prestó sus servicios personales al entonces ISS, en el cargo de profesional especializado, también debía tenerse en cuenta que tal relación no estuvo regida por un contrato de trabajo, sino por una propia de los empleados públicos.

Así lo consideró: Es de transcendental valor para afrontar entonces los asuntos a resolver en esta providencia, determinar la calidad de servidor público que ostentaba el señor Franklin Jojoa Ruiz durante la vigencia de la relación laboral pretendida por la demandada, lo anterior por cuanto en tanto las condenas pretendidas se encuentran soportadas en la ocurrencia realmente de una contratación laboral, de un contrato de trabajo. A fin de resolver lo pertinente es necesario recordar que con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 proferida por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997

publicado en el Diaño Oficial del mismo mes y año, que aprobó el

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 71590 Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997 emanado del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, en el cual se acordó que los servidores de dicha entidad se clasificarían en empleados públicos y en trabajadores oficiales, clasificando como empleados públicos el Presidente del Instituto, el Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director, Asesor, Jefe de Departamento, Jefe de Unidad, Subgerente, Coordinador clase 1, 2, 3, 4 y 50, Jefe de Sección, Funcionarios Profesionales de Auditoría Interna Disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud, servidores profesionales y las Secretarias ejecutivas de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director en tanto que los demás serán entonces trabajadores oficiales; observándose que dicho decreto derogó expresamente los decretos 461 de 1994 y 656 de 1995 aprobados por los Acuerdos 003 de 1993 y 82 de 1995, respectivamente, y en cuyo contenido aún se preveía la categoría de los funcionarios de seguridad social y que con posterioridad a él no se ha proferido ninguna otra norma que modifique la clasificación de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, ISS. Conforme a lo anterior y descendiendo al caso que se está estudiando se tiene que al haber afirmado el demandante la existencia de una relación laboral contractual debía probar y encuentra esta Sala de Decisión que el demandante animó como

prueba documental los contratos de prestación de servicios que aparecen a folios 35 a 42, carné que indica que el actor estuvo vinculado a la dependencia de la Vicepresidencia Financiera, folio 29 y certificación de funciones desempeñadas por el demandante, expedida por el Vicepresidente Financiero del ISS, folio 80, los cuales dan cuenta que el demandante prestó sus servicios como Servidor Profesional Especializado, adscrito a la Vicepresidencia Financiera. Por manera que, del análisis en conjunto de estas pruebas, se puede colegir, sin dubitación alguna que, si bien es cierto existió una prestación personal del servicio por parte de Franklin Giovanny Jojoa Ruiz, en el ejercicio de su cargo como profesional especializado al servicio del ISS, y si bien pudo haber existido, esa relación laboral, no lo fue de tipo contractual. No tiene el demandante la calidad entonces de trabajador oficial, sino de empleado público, en cuanto y en tanto la transformación a trabajadores oficiales de los servidores del ISS que tenían la naturaleza de funcionarios de la seguridad social, operó a partir de la promulgación de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 la cual quedó ejecutoriada el 20 de noviembre del mismo año y basta con revisar las pruebas anteriormente citadas, para colegir que el demandante se encontraba dentro de los servidores profesionales, lo que desvirtúa conforme al organigrama de servidores públicos del ISS la calidad de trabajador oficial que pretende le sea reconocida en la demanda y que es bajo tal calidad que se puede analizar la relación contractual laboral. Y que se reitera no se probó. Y a los precedentes que se ha referido

el señor apoderado de la parte demandante inclusive de esta Sala, ellos mismos han sido aplicados pero justamente cuando se ha encontrado que quien demanda tiene la calidad de trabajador oficial y que su vinculación en consecuencia ha sido bajo un contrato laboral, por lo tanto pues no son aplicables en este caso,

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 71590 Todo ello llevó al Tribunal a revocar la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el accionante a quien le impuso las costas del proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo condenatorio de primer grado.

Con tal propósito, formula cinco cargos, que son oportunamente replicados. La Sala los resolverá conjuntamente en tanto persiguen idéntico fin, acusan similar normativa y la sustentación de los mismos se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del

siguiente conjunto normativo:

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 71590 […] artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º

del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965. En la demostración del cargo, en síntesis, sostiene que conforme al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 3º y 5º del Decreto 1848 de 1969, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, naturaleza ostentada por el ISS, se vinculan mediante contrato de trabajo, a excepción de aquellos que desempeñan funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser llevadas a cabo por empleados públicos. Recuerda que la jurisprudencia y la doctrina han señalado que para clasificar a un servidor como trabajador oficial o empleado público deben consultarse dos criterios: el orgánico y el funcional, que atienden, en su orden, a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones inherentes al cargo.

Indica que en los estatutos debe precisarse además de las labores, las funciones que corresponden a los empleados públicos, sin que dicha exigencia pueda ser inadvertida por el juez, pues este no tiene competencia para determinar, complementar o suplir las falencias estatutarias en el ámbito analizado. Para el efecto, trae a colación apartes de las

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 71590 decisiones CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601. Por lo anterior, afirma que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, en tanto las funciones del demandante no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, ni en norma estatutaria alguna de la accionada, allegada al proceso. Enfatiza que dicha disposición determina que, en el ISS, los cargos deben desempeñarse por empleados públicos, pero no consagra -ni siquiera de forma genéricalas funciones inherentes a cada uno de ellos; luego, la cabal aplicación de la misma le imponía al ad quem circunscribirse a analizar si en los estatutos de la entidad se describieron las actividades de la labor que ejerció la demandante como propias de una empleada pública y, por tanto, no podía determinar su condición basándose, exclusivamente, en la consideración que llevaba a cabo tareas de orden profesional en apoyo de la Vicepresidencia de Pensiones y de la Gerencia Seccional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión impugnada de violar por la vía directa,

en la modalidad de interpretación errónea de las mismas disposiciones expuestas en el cargo precedente; la demostración es igual a la del primer ataque, sólo que haciendo énfasis en la interpretación errónea de las normas

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 71590 denunciadas, motivo por el cual la Corte se remite a lo sintetizado en la anterior acusación.

VIII. CARGO TERCERO Ataca la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467 468 y 469 del Código Sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965.

Refiere que si bien es indiscutible la vigencia del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, en el que el Tribunal fundó su decisión, los hechos que este dio por demostrados no son contundentes para concluir que el demandante tuvo la

condición de empleado público, pues desempeñar el cargo de profesional especializado adscrito a la Vicepresidencia Financiera, con funciones que requerían formación universitaria no es suficiente para descartar la calidad de trabajador oficial del actor. Sostiene que el referido acuerdo establece los cargos que, por excepción, corresponden a empleados públicos, esto es, aquellos de orden profesional adscritos a los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, pues los demás quedan comprendidos en la regla general de trabajadores oficiales; sin embargo, dicha

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 71590 disposición no establece las funciones propias de las labores de los empleados públicos ni los requisitos exigidos para su desempeño. Resalta que, pese a que el juez de segunda instancia no dio por demostrado que el actor estuviera adscrito a los despachos de los funcionarios citados, dedujo su condición de empleado público del hecho de realizar actividades profesionales y apoyar en la ejecución de las mismas a la Vicepresidencia Financiera, sin que ello significara que perteneciera a alguna de esas dependencias. Agrega que el juzgador atacado no puede concluir que las funciones de un servidor son de un cargo específico, sin contar con el manual de funciones de la entidad o con el acto jurídico o reglamento en el que se discriminen las labores que atañen a cada uno. Tampoco puede calificar a un servidor público dentro de un cargo específico, sin conocer los requisitos que desempeña el mismo». Concluye que la imposibilidad de clasificar al

accionante dentro de un cargo de excepción, impone reconocer su calidad de trabajador oficial, que es la regla general en tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado.

IX. CARGO CUARTO Acusa la decisión fustigada de violar por la vía indirecta

los:

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 71590 […] artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965». Afirma que tal violación se dio a causa de haber incurrido en el error de derecho, consistente en dar por demostrada la condición de empleado público del demandante acudiendo a pruebas diferentes de los estatutos de la demandada. En la demostración del cargo sostiene que al juez no le es dable suponer las funciones que corresponden a un

determinado cargo público, pues deben estar descritas en la normativa interna de la entidad o lo que es igual en sus estatutos, sin que en el proceso obre prueba alguna al respecto, con lo cual no era dable acudir a los contratos de prestación de servicios visibles a folios 35 a 42, al carné de folio 29 y menos a la certificación de las funciones por él desempeñadas, visibles a folio 80. Cita en su apoyo la CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37597. Insiste en que las funciones que llevó a cabo el accionante no están enlistadas como propias de un empleado público. Luego, se impone su reconocimiento como trabajador oficial, con el consecuente pago de los beneficios legales y extralegales a que tiene derecho, así como la

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 71590 correspondiente indemnización moratoria dada la existencia de mala fe en el actuar del ISS.

X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta del: […] artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del

Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965». Sostiene que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo, que las funciones que ejecutaba el demandante para el ISS no era de dirección, confianza y manejo. No dar por demostrado estándolo, que a partir de noviembre de 2012, el demandante no estuvo adscrito a la Vicepresidencia Financiera del ISS. Alude que el ad quem arribó a tales yerros debido a la apreciación indebida de la certificación expedida por la entidad visible a folio 80 y de los contratos de prestación de servicios que se encuentran a folios 34 a 42. En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal se equivocó en su decisión, toda vez que el demandante pese a desempeñar un cargo de profesional, no desempeñaba funciones de dirección, confianza o manejo, procede a

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 71590 detallar las funciones desarrolladas por el actor y que en su decir se encuentran a folio 80. Alude a que las actividades que implican formación profesional en el área de sistemas, efectivamente comportan una función ejecutiva, pero en lo absoluto dan cuenta de una posición jerárquica especial, ni manejo de personal a cargo, ni de facultades de mando o disciplinarias, ni de

representación de la entidad, ni de formulación de políticas institucionales, no de administración de recursos o dinero de la entidad que son las características inherentes a la dirección, manejo y confianza. Explica que, si el Tribunal hubiese advertido que las funciones del actor no son de dirección, manejo o confianza, no llegaría a la conclusión de que el cargo por él desempeñado corresponde al de un empleado público, máxime que al final de su vinculación al ISS ya no se desempeñaba en la Vicepresidencia Financiera.

XI. LA RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad tanto del primero, segundo y tercer cargo, la parte demandada expresa que el Tribunal aplicó de manera correcta las normas señaladas en la proposición jurídica, ora les dio el alcance correcto a las mismas, pues tales disposiciones son claras en evidenciar que el actor, teniendo en cuenta el cargo desempeñado y las funciones desarrolladas, ostentó la calidad empleado público, como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 71590 Hace énfasis en que el artículo 1º del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 de 1997, estableció claramente los cargos que debían ser desempeñados por los empleados públicos, entre los cuales se encuentra el de Franklin Giovanny Jojoa Ruiz. Respecto de los cargos cuarto y quinto, sostiene que el ad quem lejos estuvo de incurrir en los dislates de derecho ora de hecho, pues las funciones desempeñadas y visibles a folio 80 «denotan alta complejidad y responsabilidad», por

tanto, no existe discusión alguna respecto a que era un trabajador de dirección, confianza y manejo, máximo que el Tribunal tiene plena libertad para formar su convencimiento.

XII. CONSIDERACIONES No son materia de discusión en el proceso y menos en el recurso de casación los siguientes aspectos: i) que Franklin Geovanny Jojoa Ruiz, estuvo vinculado al ISS a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993 del 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013; ii) que como ingeniero de sistemas, prestó sus servicios personales a la demandada en el cargo de profesional especializado –SAPy iii) la naturaleza jurídica del ISS como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el demandante al desempeñar el cargo de

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 71590 profesional especializado –SAPadscrito a la Vicepresidencia Financiara del ISS, tuvo la calidad de empleado público como lo concluyó el Tribunal, o si, por el contrario, ostenta la condición de trabador oficial, como lo defiende la censura. Planteado así el asunto y como la temática objeto de estudio ha sido abordada en múltiples oportunidades por esta corporación, donde se ha dejado en claro que tales servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales, no de empleados públicos, pues quienes ostentan esta condición son única y exclusivamente aquellos servidores que «presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la

excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968», la Sala se remite a lo allí adoctrinado. En efecto en decisión CSJ SL2584-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL 5545-2019, CSJ SL3629-2019 y CSJ SL5019-2020 y CSJ SL4345-2020, se precisó lo siguiente: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 71590

1. Presidente del Instituto.

2. Secretario General y Seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente.

5. Director.

6. Asesor.

7. Jefe de Departamento.

8. Jefe de Unidad.

9. Subgerente.

10. Coordinador Clase I, II , III, IV y V.

11. Jefe de Sección.

12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de

Servicios de Salud.

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o

Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto).

(…). Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local. En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas

(IPS). Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…)

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 71590

NIVEL SECCIONAL

(…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968. De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse