CSJ - SL070-2024

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL070-2024 Radicación n.° 98780 Acta 02 Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de diciembre de 2021, dentro del proceso que a ella, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., le sigue MARGARITA HURTADO POLANCO.

I. ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Protección S.A. y Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, solicitó que se condenara a la primera a depositar a la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 98780 segunda el monto total de lo recibido con motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses y rendimientos. Asimismo, pidió que Colpensiones fuera condenada a recibir esos recursos, y a reconocer la pensión de vejez a partir del 29 de noviembre de 2017, más los intereses moratorios y la indexación. Fundó sus peticiones en que nació el 29 de noviembre

de 1960; que cotizó en el RPM a través de del ISS un total de 482 semanas; que el 1º de octubre de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A., donde aportó 960,29 septenarios, para un total en toda su vida laboral, de 1.442,72. Relató que el 20 de febrero de 2018 solicitó a Colpensiones la anulación de su cambio de régimen, toda vez que Protección S.A. transgredió su deber de brindar a los afiliados la información sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, tanto en la etapa previa como en las posteriores y; que en la misma fecha Colpensiones negó lo pedido. Al contestar el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones. Frente a los hechos, Colpensiones aceptó la identificación y fecha de nacimiento de la actora, las cotizaciones efectuadas al Régimen de Prima Media, la solicitud de nulidad y la respuesta negativa otorgada. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 98780 Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y, legalidad de los actos administrativos emitidos por la entidad. Protección S.A., también aceptó la fecha de nacimiento de la actora, sus cotizaciones y fecha de traslado al RAIS. Afirmó que sí brindó asesoría veraz y oportuna desde el momento del traslado y en datas posteriores, como la de agosto de 2007, en la que se le indicó la fecha límite en que

podría solicitar su retorno al RPM y, que fue la misma accionante la que decidió permanecer en Protección S.A. Afirmó que no le constaba nada más. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de vicios del consentimiento, cumplimiento de los requisitos formales dispuestos para temas de afiliación, adecuada y oportuna asesoría, prescripción de la acción de nulidad del acto jurídico, falta de causa para pedir y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia pronunciada el 21 de noviembre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., por los argumentos antes expuestos.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del traslado que la demandante MARGARITA HURTADO POLANCO identificada con la cédula de ciudadanía […] hizo del INSTITUTO DE SEGUROS

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 98780 SOCIALES a la ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., quien, en consecuencia, deberá devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES E.I.C.E.–, todos los valores que hubiere recibido con motivo del traslado y afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos. La demandante se entiende

válidamente afiliada a COLPENSIONES E.I.C.E.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES –COLPENSIONES E.I.C.E.–, representada legalmente por la Dra. ADRIANA MARÍA GUZMÁN RODRÍGUEZ o por quien haga sus veces, a reconocer y a pagar a la señora MARGARITA HURTADO POLANCO previamente identificada, la pensión de vejez, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, desde el 1º de enero de 2018 en cuantía inicial de $1.973.209, prestación que deberá reconocerse con 13 mesadas al año. El retroactivo causado entre el 1º de enero de 2018 y el 31 de octubre de 2018 asciende a la suma de $19.736.094,00.

CUARTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES E.I.C.E.–, a efectuar los correspondientes descuentos para la seguridad social sobre las mesadas ordinarias que reconozca, conforme al artículo 143 de la ley 100 de 1993 y artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES E.I.C.E.–, a reconocer y pagar a la señora MARGARITA HURTADO POLANCO, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, sobre el importe de cada mesada pensional no pagada y hasta que se

verifique su pago.

SEXTO: COSTAS a cargo de PROTECCIÓN S.A., por haber sido vencida en el juicio. Como agencias en derecho, se fija la suma de $1.000.000 a favor de la parte demandante.

SÉPTIMO: ABSOLVER a COLPENSIONES E.I.C.E. del pago de indexación y costas procesales.

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, la Sala Primera de

Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 98780 de Cali, a través de fallo del 14 de diciembre de 2021, decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, el 21 de noviembre de 2018, para indicar que, en lugar de la nulidad del traslado, lo que procede es la ineficacia del mismo, imponiéndose consecuencialmente a la AFP Protección SA la devolución a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante Margarita Hurtado Polanco. (sic) Junto con o (sic) recaudado por comisiones y gastos de administración durante todo el tiempo que permaneció allí afiliado, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje destinado a

constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, estos últimos conceptos deberán ser debidamente indexados y asumirlos con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el numeral tercero de la providencia de primer grado, en el sentido de DECLARAR que a la señora Margarita Hurtado Polanco le asiste el derecho a la pensión de vejez, la cual deberá pagarse por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a razón de 13 mesadas por año, a partir del 01 de enero de 2018 en cuantía inicial de $1.931.573.88, a la que deberá aplicar los ajustes legales anuales, de conformidad con lo explicado en la parte motiva, valor que a 2021 asciende a la suma mensual de $2.188.011,81 (Tabla 2).

El retroactivo pensional calculado entre el 01 de enero de 2018 hasta el 30 de octubre de 2021, asciende a $102.979.705,22, valor que deberá sufragar Colpensiones debidamente indexado, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para cada una de las mesadas, desde la fecha de causación hasta cuando se realice su pago, acorde con la fórmula indicada en la parte considerativa, los cuales, al 30 de octubre de 2021, ascienden a la suma de $4.239.424,33.

TERCERO: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a realizar los descuentos en salud de la accionante.

CUARTO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia emitida

por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, el 21 de noviembre de 2018, por no proceder intereses moratorios cuando se trata de procesos en los que se declara la ineficacia del traslado. […].

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 98780 Estimó que fue equivocada la decisión del juez de primera instancia al declarar la nulidad del traslado de régimen pensional, pues ha sido pacífica la jurisprudencia en indicar que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico al cambio de régimen sin el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP es la ineficacia, y es a esta última entidad a quien le corresponde demostrar que la decisión del afiliado fue suficientemente informada. Recordó que el artículo 13 –literal b– de la Ley 100 de 1993 establece que la disposición de trasladarse de régimen debe ser libre y voluntaria, lo que se materializa con una manifestación por escrito al momento de la vinculación, que se entiende exteriorizada a través de un formulario de afiliación. De igual manera, el precepto 271 ibidem, consagra la ineficacia del cambio de régimen pensional como sanción a quien atente contra el derecho del trabajador de escoger uno de los organismos del sistema de seguridad social. Por lo tanto, la libertad y voluntad del interesado en la selección, así como el derecho a obtener la debida información constituyen elementos intrínsecos del acto jurídico de traslado. Expuso que esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL, 9 sep. 2008, rad. 31314,

SL19447-2017, SL4964-2018, SL1452-2019, SL4373-2020, SL4811-2020 y SL4192-2021, determinó que la ineficacia se genera cuando se omite la obligación de información de las administradoras al momento del cambio de régimen. A

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 98780 su vez, citó la sentencia CSJ SL1688-2019, donde la Corte sintetizó la evolución normativa del deber de asesoría, y concluyó que este se encontraba inmerso en las funciones de las administradoras desde su creación, y con el paso del tiempo ha aumentado su exigencia. Determinó que Protección S.A., no demostró haber entregado la información suficiente a la demandante con anterioridad a su traslado de régimen, pues a pesar de haber allegado formularios suscritos por la actora, ellos solo dan cuenta de que la elección del RAIS fue efectuada de forma libre y sin presiones, pero no de la debida asesoría. Explicó que el hecho de que la afiliada se mantuviera 18 años en el RAIS, no puede convalidar las deficiencias del acto jurídico. Adujo que, en todo caso, la decisión de primer grado no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal, toda vez que Protección S.A., deberá reintegrar los recursos a Colpensiones, los cuales, deberán usarse para el reconocimiento y financiamiento del derecho pensional, por lo que no se generan erogaciones imprevistas, tal como lo ha decantado la Corte en las sentencias CSJ SL2877-2020 y STL11947-2020.

Advirtió que la AFP deberá trasladar los valores que percibió por cotizaciones, rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguro y las sumas adicionales de la aseguradora con sus frutos e intereses, devolución que deberá realizar con cargo a sus propios recursos. Relativo a la prescripción, indicó que dicha figura

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 98780 no resulta aplicable frente a la declaratoria de la ineficacia de traslado, en cuanto no es viable para pretensiones declarativas y está ligada con el derecho pensional. Destacó que la actora reunió los requisitos para el otorgamiento de su prestación a cargo de Colpensiones, toda vez que deben retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de la ocurrencia del cambio de régimen. Por último, aseguró que no proceden los intereses moratorios, dado que la pensión de vejez surge con ocasión a la declaración de la ineficacia, por lo que la administradora oficial no incurrió en omisiones, tal como lo expuso la sentencia CSJ SL782-2021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida «en lo que corresponde a la declaratoria de ineficacia del traslado», para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y niegue las pretensiones iniciales.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandante. Se

examinan en conjunto, dado que se fundan en argumentos similares y complementarios.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 98780

VI. CARGO PRIMERO Por la senda jurídica, denuncia la infracción directa del artículo 7º del CGP, y 4º de la Ley 169 de 1986; la aplicación indebida de los preceptos 33, 34 y 143 de la Ley 100 de 1993, y 9º de la Ley 797 de 2003; y la interpretación errónea del 13 -literal b-, 271 y 272 de la ley de seguridad social integral.

En la demostración del cargo, explica que el precedente citado en la sentencia de segundo grado que versa sobre la ineficacia de traslado regula las multas procedentes cuando se restringe la elección de régimen pensional, su aplicación preferencial y el derecho de los afiliados a escogerlo de forma libre y consciente, más, en ninguno de los preceptos están regladas las obligaciones advertidas por el colegiado. Reprocha que el Tribunal haya decidido el caso a la luz del criterio vigente planteado por esta Corporación sobre la ineficacia de traslado, siendo que ello ocurrió en 1996, época para la cual la única obligación impuesta a los fondos pensionales era la firma del formulario, por lo que el cambio de régimen resulta eficaz de acuerdo con las normas vigentes en su momento. Indica que a pesar de que esta Corporación exige otorgar la información suficiente sobre las ventajas y desventajas del traslado, incluso para los efectuados en la década de los noventa, ello realmente constituye un error

que la jurisprudencia se verá en la obligación de corregir, y

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 98780 que, en todo caso, impide la declaratoria de la nulidad de cualquier acto. Sostiene que al seguir el precedente trazado por esta Sala, el ad quem incurrió en la interpretación errónea de los preceptos relacionados en la proposición jurídica, puesto que, aun cuando desde la creación de los fondos pensionales el legislador planteó su deber de brindar información cierta y fundada, la misma no fue dispuesta en la magnitud que precisa el juzgador, por el contrario, dichos compromisos han sido consagrados paulatinamente en la ley y con posterioridad al traslado de la accionante. Esgrime que si el fallador entendió la intención del legislador de disponer que el formulario de afiliación bastaba como mecanismo para legitimar un traslado en la fecha en que lo hizo la demandante, debió apartarse de la doctrina establecida por la Corte, como se lo permite el artículo 7 del Código General del Proceso.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 13 –literal b–, 33, 34, 143, 271 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el expediente no se demostró el deber de informar a la demandante las consecuencias de su traslado al RAIS y por demás, su permanencia en este.

2. No dar por demostrado, estándolo plenamente acreditado,

que existen pruebas más que suficientes para acreditar que durante toda la permanencia de la demandante en el

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 98780 régimen de ahorro individual, se lo advirtieron las circunstancias de permanecer en él, incluso el valor comparativo de las mesadas que recibiría. Como pruebas no apreciadas relaciona el formato de reasesoría brindada por la AFP en 2007 donde consta una proyección de la mesada pensional, el derecho de petición formulado por la demandante, y la respuesta dada por Protección S.A. En la demostración, arguye que no desconoce que la Corte ha sostenido que los formularios no acreditan la voluntad del afiliado, pero destaca que, contrario a lo que entendió el fallador de la alzada, al juicio sí se allegaron las pruebas que acreditan el cumplimiento de la reasesoría y la entrega de proyecciones. Manifiesta que en el formato de reasesoría brindada el 14 de agosto de 2007 se le advirtió directamente a la actora que contaba con la oportunidad de retornar a Colpensiones hasta el 28 de noviembre de la misma anualidad, sin embargo, se evidencia subrayada la casilla donde se indica su deseo de permanecer en Protección S.A. Asevera que en la contestación del derecho de petición radicado por la demandante ante Protección S.A. el 12 de agosto de 2014, esta le indicó que, antes de cumplir la edad límite para retornar al RPM, fue invitada a recibir una reasesoría donde le mostraron las proyecciones de su mesada pensional en cada uno de los regímenes, y fue su

determinación quedarse en el RAIS.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 98780 Reitera que la insuficiencia probatoria de los formularios de afiliación no necesariamente conduce a colegir que la afiliada se hubiera mantenido en error, o que su permanencia en el régimen privado derivara de la ausencia de información, pues de quererlo, pudo volver al de prima media. Advierte que, aunque no contara con la ilustración completa al trasladarse para realizar una proyección de la mesada, después sí se le suministró, tanto así, que fue ella quien determinó quedarse.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 98780

VIII. RÉPLICA La demandante aduce que el primer cargo posee insubsanables falencias técnicas, comoquiera que fueron invocadas a la vez las modalidades de infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, pues estas son incompatibles entre sí.

Asimismo, arguye que el cargo reprocha la transgresión de una norma adjetiva como violación de medio, y omite acreditar la incidencia de esta en la transgresión de una ley sustancial laboral. Frente al segundo cargo, manifiesta que la recurrente no logra demostrar la existencia de un yerro fáctico cometido por el Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES Son infundadas las objeciones que la réplica le hace a los cargos, pues, la recurrente no acusó simultáneamente la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea de las mismas disposiciones jurídicas, sino de

distintos preceptos, lo cual no pugna con ninguna de las reglas técnicas del recurso extraordinario de casación. Asimismo, la argumentación desplegada es suficiente para advertir que lo que pretende la censura es, en síntesis, que la transgresión del precepto que le permite al juez apartarse del precedente judicial condujo a la violación de las normas de la Ley 100 de 1993 que disponen que la afiliación al régimen debe ser libre y voluntaria.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 98780 Dicho esto, se impone precisar que en casación no se discuten los siguientes hechos: i) que la demandante nació el 29 de noviembre de 1960 (f.º 16); ii) que cotizó en el RPM desde el 31 de octubre 1985 hasta el 30 de septiembre de 1996 y; iii) que el 1º de octubre de 1996 se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al declarar la ineficacia del traslado de régimen. Para resolver, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL14522019, reiterado por esta misma Sala con las decisiones SL1197-2021 y CSJ SL750-2023, entre otras. Allí, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia

cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 98780 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento,

pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para

advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017 ) , entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 98780 afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese

contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del

traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 98780 conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico

al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala).

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 98780 A la luz del pre