CSJ - SL072-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL072-2023 Radicación n.° 90223 Acta 02 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MEDICAL PROTECTION LTDA. SALUD OCUPACIONAL contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve ROSA ELVIRA DE LA ESPRIELLA MARTELO contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES La citada accionante inició proceso ordinario laboral contra la sociedad demandada, con el fin de que se declare que, a través de un contrato de trabajo, prestó sus servicios del 1 de febrero de 2015 al 30 de abril de 2016; y que la accionada le adeuda la suma de $5.718.523 por concepto de

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Radicación n.° 90223 prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la empleadora al pago de la referida cuantía por prestaciones sociales; las indemnizaciones por despido indirecto y la prevista en el artículo 65 del CST; más las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 1 de febrero de 2015 celebró un contrato de trabajo a término indefinido con la accionada, con el fin de desempeñarse como médico especialista en salud ocupacional; y que el salario acordado correspondió a la suma de $2.800.000, más una

bonificación adicional, permanente y no prestacional, en cuantía mensual de «$1.700.000». Arguyó que los servicios los cumplió de forma personal y en el horario establecido por la empleadora; y que el 30 de abril de 2016 finalizó el nexo de trabajo por «mutuo acuerdo», decisión que obedeció fue a que «no se le estaba pagando los salarios de los meses de marzo y abril de 2016» y las prestaciones sociales. Añadió que la empresa efectuó la liquidación de las referidas prestaciones sociales el día 3 de mayo de 2016, «quedando en un acuerdo por $11.244.111», sin embargo «existe una diferencia prestacional no reconocida de $5.718.523»; por cuanto el valor correcto era de «$16.962.363», si se tiene en cuenta que el salario base correspondía a $4.000.000, pues su salario mensual era de $2.800.000 y un «auxilio de alimentación» por valor de

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Radicación n.° 90223 «1.200.000»; y que a efectos de cancelar la aludida suma de $11.244.111, se dispuso que sería en cinco cuotas iguales, para lo cual la empleadora giró varios cheques, pero el identificado con el número 3731880, por la suma de $2.248.822, «salió sin fondos», y en tales condiciones inició un proceso ejecutivo de mínima cuantía, sin que a la fecha se hubiera cumplido con esa obligación. Medical Protection Ltda. Salud Ocupacional, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, excepto a la relativa a que se declare la existencia de un vínculo

laboral. Respecto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo, el salario pactado junto con un beneficio adicional que no era factor prestacional, pero precisó que correspondía a la suma de $1.120.000. Admitió también la finalización del nexo laboral por mutuo acuerdo, la liquidación efectuada, su pago a través de varios cheques y la situación presentada con un título valor, respecto del cual la demandante inició un proceso ejecutivo, pero resaltó que ese juicio culminó con el pago de la obligación. De los demás, indicó que no eran ciertos. En su defensa, sostuvo que el nexo finalizó por decisión consensuada de las partes; y que las prestaciones sociales se cuantificaron acorde al salario devengado, que correspondió a la suma de $2.800.000, en razón a que el auxilio por valor de $1.120.000 no tenía incidencia salarial. Propuso las excepciones que denominó: emolumentos laborales que no constituyen salario al tenor del artículo 128

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Radicación n.° 90223 del CST; acuerdo de terminación entre las partes sobre el contrato de trabajo; pago total de prestaciones sociales en el acuerdo de finalización de vínculo; inexistencia del despido indirecto atribuible al empleador; cobro de lo no debido en cuanto a emolumentos laborales; buena fe del empleador; e inaplicabilidad de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 25 de abril de 2018, declaró que existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se

desarrolló del 1 de febrero de 2015 al 30 de abril de 2016, y finalizó por mutuo consentimiento; encontró probada la excepción de «mutuo acuerdo en la terminación del contrato» y, de oficio, la de cosa juzgada, «en razón a la transacción celebrada entre las partes»; absolvió a la demandada de las pretensiones; e impuso costas a la accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de enero de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el "auxilio no prestacional" recibido por la demandante ROSA ELVIRA DE LA ESPRIELLA MARTELO constituye factor salarial.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia

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Radicación n.° 90223 apelada en cuanto absolvió a la sociedad demandada del pago de las diferencias debidas en la liquidación final de prestaciones sociales, así como de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST para en su lugar CONDENAR a la sociedad

MEDICAL PROTECCIÓN LTDA SALUD OCUPACIONAL a pagar a

la demandante ROSA ELVIRA DE LA ESPRIELLA MARTELLO, los siguientes conceptos: 1. $254.463 por concepto de cesantías. 2. $212.204 por concepto de Intereses a la cesantía. 3. $254.463 por concepto de prima de servicios 4. $282.332 por concepto de vacaciones compensadas en dinero 5. $130.666 diarios desde el 1° de mayo de 2016 y hasta que se

realice el pago de las prestaciones sociales debidas que dan lugar reconocimiento y pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

TERCERO: REVOCAR los ordinales segundo y cuarto de la sentencia apelada, en cuanto declararon probada la excepción de cosa juzgada y condenaron en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas de primera y segunda instancia a la sociedad demandada. Inclúyase como agencias en derecho de esta instancia la suma de un (1) SMLMV.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem manifestó que le correspondía determinar si a la demandante se le adeudaba alguna suma en la liquidación final de prestaciones sociales y, en caso afirmativo, si había lugar al pago de la indemnización contemplada en el artículo 65 del CST; lo anterior en razón a que su competencia estaba limitada por el principio consagrado en el artículo 66A del CPTSS. Expresó que no era materia de controversia que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, que se desarrolló del 1 de febrero de 2015 al 30 de abril de 2016, y finalizó por mutuo acuerdo; que la actora desempeñó

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Radicación n.° 90223 el cargo de médico especialista en salud ocupacional; que el último salario mensual devengado ascendía a la suma de $2.800.000, lo cual se corroboraba con la contestación de la

demanda inicial y las documentales de folios 73 y 91 a 117. Destacó que la promotora del proceso perseguía el pago de la indemnización moratoria por razón al incumplimiento en la transacción celebrada, como también por la no inclusión en la liquidación de prestaciones sociales de un «concepto percibido», el cual estimó como factor salarial y que a la fecha se adeudaba. Expuso que, respecto a lo transado entre las partes, la promotora del proceso indicó en la demanda inaugural que se acordó el pago de la suma de $11.244.111 en cinco cuotas, viéndose compelida a iniciar un proceso ejecutivo a efectos de obtener la cancelación de un cheque por cuantía de $2.248.822; a partir de lo anterior, el juez plural infirió que en el plenario estaba demostrado que se satisfizo esa obligación, según la orden de pago obrante a folio 143, de allí que no existía saldo pendiente derivado de ese acuerdo. Frente a la no inclusión de todos los factores salariales, explicó que la accionante no precisó en el recurso de alzada «cuáles pagos son los que se echan de menos como factores salariales», no obstante, consideró que como «el único pago extra que desde la demanda se solicitó para ser tenido como tal lo constituye auxilio pactado en el otrosí del contrato», era forzoso determinar si ese estipendio era o no salario.

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Radicación n.° 90223 Se remitió a lo consagrado en los artículos 127 y 128 del CST, junto a lo acordado por las partes en el citado otrosí al contrato de trabajo (f.o 113 a 114), y aludió a su contenido,

consistente en que «el empleador pagará a la trabajadora por la remuneración por su trabajo, la suma $2.800.000 más un auxilio no prestacional de $1.120.000 pactado con la trabajadora, en lo demás dicha cláusula quedará incólume». Estimó que la existencia de ese pago no fue desconocido por la demandada, como tampoco que era entregado en forma habitual, resaltando que, si bien el monto fue determinado, no se indicó qué clase de auxilio era, al punto que no se sabía cuál era la «denominación y destinación», es decir, lo que se «pretendía cancelar», sin «que el nombre que le dio al momento de la liquidación final y se menciona en el libelo genitor tenga la entidad de subsanar la falencia primigenia». Razonó que para definir si ese pago tenía o no incidencia salarial, debía recordar lo dicho en sentencia CSJ SL17982018, que versa sobre los emolumentos que son retributivos de la prestación personal del servicio y, por tanto, deben colacionarse para liquidar las prestaciones sociales. Partiendo de lo explicado en la aludida providencia, infirió que el auxilio cancelado a la trabajadora era para su beneficio y enriquecimiento, correspondiendo a una contraprestación del servicio, pues ni siquiera se indicó o reguló su finalidad, de allí que ese pacto de exclusión salarial era ineficaz; y aseveró que le correspondía al empleador la

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Radicación n.° 90223 carga probatoria de acreditar que reguló su destinación, lo

cual no hizo, inferencia que apoyó en la sentencia CSJ SL5159-2018. Por consiguiente, dijo que era procedente la reliquidación de las prestaciones sociales, las cuales cuantificó para los años 2015 y 2016, teniendo en cuenta un salario por la suma de $3.920.000, empero, señaló que «frente a los pagos realizados durante el año 2015 no se elevó solicitud de condena, sino simplemente por el año 2016», de allí que concluyó que las diferencias adeudadas eran solo por un total de $1.003.462. Especificó que, al ser ese auxilio constitutivo de salario, la transacción que realizaron las partes, en las que se plasmó la «imposibilidad de reclamar a futuro», carecía de validez al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del CST, pues solo puede recaer sobre derechos inciertos e indiscutibles, lo cual no ocurrió en el asunto sometido a su conocimiento y mencionó el artículo 43 ibidem. Añadió, respecto a la indemnización moratoria, que la accionada se limitó a argüir en su defensa que las partes habían convenido la exclusión salarial de ese auxilio, de allí que no justificó su conducta, a efectos de exonerarla de esa condena contemplada en el artículo 65 CST, y mencionó la sentencia CSJ SL, 19 oct 2016, rad. 46574, respecto a la buena o mala fe del empleador. Conforme a lo expuesto, impuso el pago de un día de

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salario, a partir del 1 de mayo de 2016, y hasta cuando se cancele lo debido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia dictada por el ad quem, y actuando en sede de instancia se sirva confirmar el fallo de primer grado.

Con tal propósito, formula cuatro cargos que son replicados en forma conjunta, los cuales, por razones de método, se resolverán así: en un comienzo el tercer ataque dirigido por la senda jurídica; luego, en forma conjunta el primer y segundo cuestionamiento, en tanto se dirigen por la misma vía y se complementan entre sí; y finalmente, se abordará el análisis del cuarto reproche.

VI. CARGO TERCERO Es propuesto de la siguiente manera: Acuso la Sentencia impugnada por la causal primera de casación contemplada en el num. 1 del Art. 60 del D. 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma directa de la Ley Procesal, por vía de la violación de medio, en la modalidad de Infracción Directa de los artículos 29 de la Constitución Política de 1991, y los artículos 66, y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la cual

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Radicación n.° 90223 conllevó a la Infracción Directa del artículo 83 de la Constitución

Política de 1991, y de los Artículos 55 y 128 Núm. 5° del Código Sustantivo del Trabajo, que a su vez conllevó a la aplicación indebida de los artículos 65 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Esgrime que en atención a la orientación del ataque no discute las inferencias fácticas; transcribe unos apartes de los artículos 66 y 66A del CPTSS y señala que «el Tribunal, al avocar conocimiento para resolver la alzada, señaló expresamente que el apelante, al sustentar su recurso ante el juzgado, no señaló ni precisó cuáles eran los pagos que consideraba que tenían naturaleza salarial». Dice que, pese a lo anterior, el juez colegiado, extralimitando su competencia, suplió esa deficiencia argumentativa del recurrente y, de oficio, asumió e interpretó que el pago frente al cual se reclamaba su incidencia salarial era el previsto en el otrosí al contrato de trabajo, con lo cual infringió de manera directa el citado artículo 66A del CPTSS; y afirma lo siguiente: El apelante tuvo la oportunidad procesal para sustentar su recurso de apelación, con suficiencia y, si no lo hizo, el juez de segunda instancia carece la competencia para suplir ese vacío argumentativo. Así se configura, a su vez, la infracción del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por cuanto la oportunidad para sustentar el recurso, y determinar de ese modo la competencia del Tribunal, había precluido con la interposición y sustentación del recurso, llevada

a cabo el 25 de abril de 2018 ante el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá. Estas dos infracciones son, a su vez, una clarísima rebelión en contra de lo previsto por el artículo 29 de la Constitución de 1991, que, al consagrar el Derecho fundamental al Debido Proceso, somete las actuaciones procesales a las formas propias de cada actuación procesal, como garantía democrática contra la arbitrariedad judicial, y como protección los principios de

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Radicación n.° 90223 igualdad ante el ordenamiento jurídico, de buena fe, y de acceso a la administración de justicia. Expresa que, si el juez colegiado hubiera respetado el principio de consonancia, habría confirmado la decisión de primer grado.

VII. LA RÉPLICA La actora se opone en conjunto a los cuatro cargos formulados, para lo cual esgrime que la decisión del Tribunal fue acertada, en la medida que se acompasa con las pruebas allegadas, las disposiciones que rigen el asunto y la jurisprudencia.

Destaca que el auxilio que le era cancelado a la trabajadora es de naturaleza salarial y que la empleadora actuó de mala fe.

VIII. CONSIDERACIONES En el sub lite, la censura aduce que el ad quem, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, trasgredió el principio de consonancia. En dicho sentido, sostiene que el juzgador de segundo grado, pese a colegir que en el recurso de alzada la demandante no identificó el rubro frente al cual alegaba su incidencia

salarial, que le servía de soporte para obtener una reliquidación de las prestaciones sociales junto con el pago de la indemnización moratoria, procedió a suplir esa falencia

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Radicación n.° 90223 y, de oficio, razonó que correspondía al concepto estipulado por las partes en el otrosí al contrato de trabajo. En este orden de ideas, explica la casacionista, que el Tribunal no podía, en atención al principio de consonancia, y ante la deficiencia en la sustentación del recurso de alzada, verificar y establecer si había un pago que tuviera connotación salarial, de modo que desbordó su competencia. Así las cosas, debe dilucidar la Sala si con su proveído el juez colegiado vulneró el aludido principio de consonancia como violación medio de los artículos 55 y 128 del CST; por cuanto, según afirma, no tenía competencia para acometer el estudio y resolver de fondo la inconformidad planteada, en lo que corresponde a la incidencia salarial del pago que mensualmente se la efectuaban a la demandante. A efecto de zanjar esta controversia, la Corte empieza por recordar que el artículo 66A del CPTSS, prevé que «[…] la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». Dicha disposición fue declarada exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C968-2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

Por ello, el impugnante está obligado a indicar de manera clara y precisa los puntos o aspectos respecto de los cuales espera sean modificados, adicionados o revocados por

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Radicación n.° 90223 el juez de segunda instancia, porque de no ser así se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque; indicando, además, los fundamentos del disenso respecto de esos precisos temas, sin que ello implique la exigencia o el cumplimiento de fórmulas o solemnidades sacramentales en la sustentación, de modo tal que, una vez satisfechas esas exigencias, el juez de segundo grado no puede abstenerse de estudiar los temas planteados en la impugnación. Sobre esta precisa temática la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL14059-2016 manifestó: Pues bien, en materia laboral el trámite para la sustentación del recurso de apelación sigue siendo el consagrado en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que impone a quien apela la carga de sustentar el recurso, respecto de todos aquellos aspectos que aspira de la sentencia impugnada le sean modificados, adicionados o revocados, debiendo señalar las resoluciones de la decisión con las que se encuentre inconforme, es decir que, tiene la obligación procesal de manifestar las razones de su discordia frente al fallo, pues, de lo contrario, se entiende que la parte se encuentra conforme con los puntos definidos por el a quo, careciendo de competencia el superior para examinarlos. Sin embargo, es del caso recordar que este requisito de la debida sustentación del recurso de apelación, no comporta para quien

recurre en la alzada la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales, formalidades determinadas o una sustentación especial. Lo que significa, que si bien resulta conveniente identificar y plantear en el escrito de apelación de la mejor forma posible la discrepancia con relación a cada derecho objeto de discordia, mientras lo esbozado se acomode a la naturaleza de este recurso y a la esencia de lo controvertido, no puede el fallador de segundo grado como lo sugiere la censura, abstenerse de estudiar la totalidad de la apelación aduciendo una supuesta ausencia de fundamentación o inadmisibilidad del recurso, pues en las condiciones antedichas se cumpliría cabalmente con el requisito de la sustentación. Eso sí, el Juez Colegiado en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar igualmente acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del C.P.T. y S.S., adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda

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Radicación n.° 90223 instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las

referidas disposiciones. También ha indicado la jurisprudencia, que la aplicación del principio de consonancia, que es de orden procesal, no impide que el Juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la lítis. De modo que, el principio de consonancia consiste en que entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante. Sin embargo, también ha de memorarse que la obligación del sentenciador de segundo grado de limitarse a las materias objeto de inconformidad no implica que esté sometido a los argumentos que exponga la parte recurrente, pues el juez mantiene su libertad y autonomía, y es a quien le corresponde calificación jurídica de los hechos y elaborar los correspondientes juicios argumentativos. Así, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 se dijo que: «…la segunda instancia no puede verse limitada por los argumentos que expongan las partes en el recurso, sino tan solo, como lo señala el artículo 66A del CPTSS, por las materias que

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Radicación n.° 90223 aquéllas propongan, dentro de las cuales es libre de desempeñarse el juez de la alzada en su análisis jurídico…». En ese orden de ideas, la segunda instancia no está limitada por las alegaciones de las partes, sino que tiene libertad para efectuar el análisis jurídico que corresponda, siempre y cuando tenga que ver con los puntos de inconformidad, tal como se dijo en la jurisprudencia citada. Conforme al marco jurídico descrito, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en el error endilgado, al colegir que el rubro respecto del cual se reclamaba su incidencia salarial era el estipulado en el otrosí al contrato de trabajo, pues lo que realizó el juzgador de segundo grado fue un ejercicio valorativo de los hechos descritos en la demanda inaugural y, a partir de ellos, identificar cuál era el concepto que la actora consideraba tenía incidencia salarial. Y es que si bien, dada la orientación del ataque, no es objeto de discusión que en el recurso de alzada no se individualizó el estipendio frente al cual se solicitó su carácter salarial, tampoco lo es que desde los albores del proceso la trabajadora dijo que solo percibió un pago adicional, al cual no se le dio incidencia salarial en el desarrollo de la relación laboral, que identificó como un auxilio establecido en el otrosí al contrato de trabajo; luego, resultaba inexorable comprender, como lo hizo el juez plural, que el pago a analizar era el estipulado en ese acuerdo.

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Por consiguiente, el proceder del ad quem no desbordó su competencia, antes, por el contrario, es la labor mínima que debe cumplir el operador judicial para la correcta definición del litigio, y así garantizar a su vez los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la denominada justicia material. Cabe agregar que si la sustentación del recurso de apelación «tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación que impone al juez Ad quem el deber de responderlos» (CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 37876), emerge que no se requería que la impugnante indicara con exactitud qué pretendía obtener la naturaleza salarial del «auxilio no prestacional de alimentación», como lo alega la censura, pues, se insiste, si solo percibía un rubro adicional al salario, no puede considerarse que suplió la voluntad de la apelante al remitirse al concepto acordado en el otrosí. Por lo dicho, el juez plural no cometió el yerro endilgado, por ende, el cargo no prospera.

IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida del «artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que conllevó, a su vez, a la Aplicación Indebida de los artículos 15, 43, 65 y 128 del

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Radicación n.° 90223 Código Sustantivo del Trabajo, y a la consecuente infracción

directa de los artículos 83 de la Constitución Política de 1991, y el 55 del Código Sustantivo del Trabajo». Asevera que el Tribunal incurre en los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago correspondiente al auxilio no prestacional, acordado por las partes de la relación de trabajo como no salarial, tenía naturaleza salarial. No dar por demostrado, estándolo, que el pago correspondiente al auxilio no prestacional, acordado por las partes de la relación de trabajo, tenía naturaleza no salarial. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora obró de mala fe, en relación con la calificación jurídica del auxilio no prestacional establecido en el otrosí al contrato de trabajo. No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora obró de buena fe, respecto de la naturaleza jurídica del auxilio no prestacional establecido en el otrosí al contrato de trabajo. Asegura que tales errores se producen por la errada apreciación del otrosí al contrato de trabajo (f.o 24 y 25); y la falta de valoración del escrito de demanda inaugural y las liquidaciones de prestaciones de folios 37 y 38. En la sustentación del cargo, se refiere a los argumentos del colegiado para estimar que el auxilio cancelado a la actora era constitutivo de salario, y afirma que se equivocó al no advertir que en el «expediente hay prueba necesaria, que demuestra que el pago reconocido a la señora DE LA ESPRIELLA MARTELO, consistía en un auxilio de alimentación, que tanto la empleadora como la trabajadora lo sabían y reconocían así», el cual, en consecuencia, carecía de

naturaleza salarial a la luz del artículo 128 del CST, de la

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Radicación n.° 90223 jurisprudencia de la Sala Laboral y la sentencia CC C 7101996. Aduce que en la liquidación del contrato de trabajo efectuado por la demandada (f.o 37), se relacionó el «AUX. DE ALIMENTACIÓN PENDIENTE POR CANCELAR» por cuantía de $1.120.000, rubro que coincide con lo establecido en la cláusula primera del otrosí, acuerdo en el cual se incorporó el pago de esa suma, de allí que no existe duda entre «la identidad de uno y otro concepto». Expone que en el documento de folio 38, que fue «preparado» por la demandante y que corresponde a una liquidación del contrato de trabajo que elaboró, se incorporó un concepto correspondiente al «AUXILIO DE ALIMENTACIÓN», por el valor de «1.200.000»; aunado a que en la demanda inicial confiesa que se le reconocía un auxilio no prestacional, precisando que era una «auxilio de alimentación». Por lo expuesto, colige que «no hay duda de que el auxilio no prestacional, establecido en la cláusula primera del “otrosí al contrato de trabajo a término indefinido”, siempre fue el AUXILIO DE ALIMENTACIÓN que MEDICAL PROTECTION pagaba», frente al cual «tanto el empleador como trabajadora habían acordado como carente de naturaleza salarial, al amparo de lo previsto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo». Señala que esa equivocación derivó en otra, consistente

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Radicación n.° 90223 en «haber desvirtuado la presunción de buena fe», pues se «rebeló contra el precepto constitucional contenido en el artículo 83 Superior, puesto que descartó la presunción de buena fe», aunado a que no tuvo en cuenta que las partes del contrato trabajo tenían «claro que el señalado rubro era un auxilio de alimentación»; que el pacto de exclusión salarial era válido y que actuaron bajo una confianza legítima; y que solo hasta que el Tribunal se pronunció sobre lo acordado «se entendió que existía duda acerva de su validez». Agrega que la indemnización moratoria no opera de forma automática, en tanto se requiere acreditar la mala fe del empleador, para lo cual cita una parte de la sentencia CSJ SL2833-2017; y precisa que: […] no es admisible la conclusión del Tribunal, según la cual la empleadora obró de mala fe en cuanto a la determinación de la base salarial para la liquidación de prestaciones sociales. No es admisible esa conclusión, puesto que: i) el pago en cuestión SIEMPRE fue no constitutivo de salario, con arreglo al ordenamiento jurídico vigente en Colombia al efecto; y ii) NUNCA se desvirtuó la presunción de buena fe, porque ningún medio de prueba demuestra que la empleadora hubiere actuado de modo torticero, en contra de los derechos de la señora DE LA ESPRIELLA como trabajadora. Así pues el error fáctico imputado a la decisión impugnada queda demostrado, por lo que no puede sostenerse el pilar sobre el que se erige, consistente en determinar que el auxilio no prestacional constituía un pago

salarial.

X. CARGO SEGUNDO Se form