CSJ - SL074-2018

NE República de Colombia Corte Suprema de Justicia — sala de Casación Laboral sala de Descongestión N-2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SLO74-2018 Radicación n. 50239 Acta 01 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING y la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., como llamada en garantía, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de octubre de 2010, en el proceso que instauró CECILIA ACUÑA PUENTES, como curadora de JAVIER ACUÑA PUENTES contra ECOINSA S.A., ECOINSA INGENIERÍA LTDA., CODENSA S.A. ESP. y la entidad de seguridad social recurrente. Acéptese el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, - por ser

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Radicación n. 50239 procedente, por hallarse ajustado a lo previsto en los artículos 140 y 141 CGP.

Il ANTECEDENTES CECILIA ACUÑA PUENTES, como curadora de JAVIER ACUÑA PUENTES, llamó a juicio a ECOINSA S.A., ECOINSA

INGENIERÍA LTDA., CODENSA S.A. ESP. y la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING, con el fin de que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por riesgo común, a cargo de los demandados por cumplir con los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993, desde el 22 de enero de 2002 y de forma vitalicia. Que, en consecuencia, se condene a los accionados de manera solidaria a pagarle: i) 66 mesadas pensionales dejadas de cancelar hasta el 22 de agosto de 2002 y sucesivamente las que se causen de manera vitalicia, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente; úi) los intereses moratorios; iii) los aportes al sistema de seguridad social en salud; iv) lo que corresponda ultra y extrapetita y v) las costas del proceso (f.> 62 a 69 del cuaderno del Juzgado) Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, nació el 9 de abril de 1968, que se vinculó laboralmente hacia el año 2000 con la empresa ECOINSA, la cual se encuentra registrada bajo dos razones sociales ECOINSA S.A. y ECOINSA INGENIERÍA LTDA., en el cargo de operario y «por el estado actual demencia (...) ni la familia, ni el

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1 Radicación n. 50239 suscrito cuentan con información precisa acerca de la fecha exacta de vinculación laboral»; pues sólo se tiene un desprendible a la seguridad social del 1 al 31 de agosto de 2000; que el 15 de junio de 2001, sufrió un accidente de

tránsito y fue declarado en interdicción definitiva por el Juzgado Once de Familia de Bogotá, el 10 de agosto de 2007; que a raíz del accidente, se le disminuyó su capacidad laboral en 59.29% por riesgo común, estructurada el 15 de junio de 2001, corroborado con el dictamen proferido por el Instituto de Medicina Legal, que determinó un estado de demencia progresivo. Aduce, que solicitó pensión de invalidez al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, entidad que negó la petición, porque la empresa ECOINSA no realizó cumplidamente los aportes para pensión, pues a pesar de que estaban siendo descontados al trabajador, la empleadora hasta el 9 de enero 2003 realizó los pagos correspondientes a los periodos de enero de 2001 y siguientes, sin que el Fondo demandado realizara gestión alguna tendiente a lograr el cobro de lo adeudado; que el contrato que lo vinculó con ECOINSA se desarrolló en cumplimiento del de prestación de servicios celebrado entre esta entidad y CODENSA S.A ESP. Al dar respuesta a la demanda, CODENSA S.A. ESP., se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos manifestó que no eran ciertos el décimo quinto, por cuanto jamás tuvo un vínculo laboral con el demandante y la circunstancia de que tuviera un overol con el logotipo de la su

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Radicación n. 50239 empresa no implica que tuviera algún tipo de relación y el décimo sexto, pues indicó que, en estricto sentido, no se

trata de un hecho sino de una apreciación de derecho del demandante que desconoce que para que exista la responsabilidad solidaria normada en el artículo 34 del CST es necesario cumplir con determinados presupuestos que en el sub judice no se cumple; respecto de los demás dijo que no le constaban. En su defensa, afirmó que jamás ha ostentado la calidad de empleador del señor JAVIER ACUÑA PUENTES, de manera que no está llamada a responder por el pago de las acreencias solicitadas en la demanda; que, además, ECOINSA, es una persona jurídica diferente de ella con objetos sociales distintos. Propuso como excepción previa la de prescripción y como de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la de prescripción (f. 105 a 113 del cuaderno del Juzgado). LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER se opuso a las pretensiones; llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar; respecto de los hechos aceptó la pérdida de capacidad laboral del demandante y que los aportes se efectuaron extemporáneamente; aclaró que el actor en el último año, desde la fecha de estructuración de la invalidez, no cotizó las 26 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho ala pensión correspondiente; que le negó el reconocimiento de la prestación, porque ECOINSA no 4

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Radicación n. 50239 realizó cumplidamente los aportes para pensión. Con relación a los demás hechos manifestó que no le constaban.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado, responsabilidad del empleador constituido en mora en el aporte de pensiones y compensación (f. 127 a 142 del cuaderno del Juzgado). ECOINSA INGENIERÍA LTDA., no aceptó como ciertos los hechos de la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, error grave de identidad entre las personas jurídicas ECOINSA SA y ECOINSA INGENIERÍA LTDA. En su defensa, expuso que no ha tenido relación laboral con el demandante, que es una empresa diferente a ECOINSA S.A. (£. 218 a 222 del cuaderno del Juzgado). ECOINSA S.A., al contestar la demanda respecto de los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante, y que trabajaba como técnico en el proyecto CODENSA SA ESP, a través suyo en el año 2000, por el término de duración del proyecto; que posteriormente, se vinculó a otro proyecto por «DURACIÓN DE UNA OBRA O LABOR DETERMINADA PARA CORTE SUSPENSIÓN Y RECONEXIÓN»; que el demandante laboró entre el 1” y el 22 de enero de 2001 y se le pagaron las prestaciones en su totalidad. Así mismo, indicó no ser cierto que, ECOINSA S.A. y ECOINSA INGENIRÍA LTDA, sean la misma empresa, ya que tienen objeto, razón social y Nit diferentes; que no realizó cumplidamente los aportes 5

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para pensión, pues desde el 1% de enero de 2001 al 22 de enero de 2002 tuvo afiliado al actor en salud, ARP y pensión; que el hecho de haber tenido problemas de liquidez y no haber realizado algunos aportes a pensión oportunamente, no es excusa para que el fondo se niegue al reconocimiento de dicha prestación; que los pagos se realizaron antes de que el demandante reclamara la pensión; con relación a los demás hechos dijo no constarle. (f. 223 a 234 del cuaderno del Juzgado). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por pago total de las obligaciones. LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., se opuso al llamamiento en garantía solicitado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., respecto a los hechos reconoció como cierto el porcentaje de pérdida de capacidad emitido por la Junta Regional de Invalidez el 18 de julio de 2002, y de los demás manifestó que no eran ciertos o no le constaban (f. 287 a 303 del cuaderno del Juzgado). Sobre las pretensiones señaló que: no estaría obligada a responder conforme a las condiciones de la póliza, el pago de la indemnización sólo se hace exigible si se verifican íntegramente los requisitos legales para el reconocimiento del derecho pensional con sujeción a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y las normas comerciales de Seguros establecidos en el Código del Comercio que son de orden público. 6

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CE Radicación n. 50239

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada y la llamada en garantía, ausencia de cobertura, falta de legitimación en la causa por pasiva, responsabilidad de los demandados ECOINSA S.A. y ECOINSA INGENIEROS LTDA. y prescripción (£. 287 a 303 del cuaderno del Juzgado). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de agosto de 2009, resolvió: (£.423 a 433 del cuaderno del Juzgado).

1. CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. a reconocer y pagar la pensión de invalidez a JAVIER ACUÑA PUENTES, a partir del 15 de junio de 2001, en cuantía de un salario mínimo legal mensual.

2. CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. a cancelar las mesadas pensionales dejadas de pagar a JAVIER ACUÑA PUENTES, desde el 10 de octubre de 2004.

3. ABSOLVER de las demás pretensiones a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS SANTANDER S.A. .

4. ABSOLVER a ECOINSA INGENIERÍA LTDA, ECOINSA S.A. y CODENSA S.A. E.S.P. de todas las pretensiones de la demanda.

5. DECLÁRASE incompetente para resolver sobre el llamamiento

en garantía de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

6. COSTAS a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y

CESANTÍAS SANTANDER, la Sala Laboral de Descongestión

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Radicación n. 50239 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, mediante sentencia del 15 de octubre 2010, adicionó el fallo apelado y ordenó a la Compañía de Seguros Bolivar que concurra con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de invalidez del demandante y la confirmó en todo lo demás (.18 a 32 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa estrictamente a los fines del recurso de casación, el Tribunal consideró, respecto al responsable del pago de la pensión, con base en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que en el plenario no existe prueba de la actividad realizada por el Fondo demandado tendiente a lograr el cobro ejecutivo de las cotizaciones a las que se obligó la firma ECOINSA S.A a favor de su empleado Javier Acuña, se limitó a recepcionar en forma extemporánea, el 9 de enero de 2003, los pagos de una contingencia que ocurrió el 15 de junio de 2001, guardando una actitud pasiva frente a su labor en el sistema de seguridad social, como administrador de las cotizaciones que finalmente,

otorgarían las prestaciones que el régimen tiene previstas. Agregó, que no se trata solamente, de esperar que al respectivo Fondo se le realicen las cotizaciones por sus trabajadores, sino de vigilar que las mismas se cumplan; y para ello la Ley 100 de 1993, le otorgó mecanismos de coerción tendientes a hacer efectivos dichos pagos, la inobservancia de ellos genera en su contra las prestaciones que debió otorgar, así no se hubiese realizado el pago oportuno por parte del empleador, pues no existe en el 8

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Radicación n. 50239 proceso prueba que indique requerimiento alguno que muestre que su actividad de cobro hubiese resultado infructífera. Citó la sentencia CSJ SL 17 feb. 2009, rad.31080. Razonó que en cuanto a la inconformidad por no haberse condenado a Seguros de Vida Bolívar S.A. a que pague la suma adicional, bastaba con señalar que de la obligación contenida en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en la póliza y lo dispuesto por la jurisprudencia sobre este tema, así como lo expuesto por la misma llamada en garantía, le corresponde a dicha Compañía de Seguros concurrir con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de invalidez del demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (DE LA

DEMANDADA) Interpuesto por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 33 a 37 del

cuaderno del Tribunal y 4 a 12. del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case «totalmente la sentencia acusada y actuando en sede de instancia revoque el fallo del a quo, absolviendo al fondo demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenando

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Radicación n. 50239 al empleador, también demandado al pago de la pensión al actor». Con tal propósito formula un cargo con fundamento en la causal primera de casación laboral, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación.

VI. CARGO UNICO.

Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, por falta de aplicación, del Artículo 69 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con el artículo 39 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación de los Artículos 22 y 24 de la misma ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 22 del Decreto 326 de 1996 y 39 del Decreto 1409 de 1999, en concordancia con el Artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del CST., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. Para la demostración del cargo aduce que no se discuten ni controvierten los aspectos fácticos que obran en el proceso, como son la invalidez del señor Javier Acuña Puentes, la falta de aportes por parte del empleador

ECOINSA al sistema de pensiones y; que como consecuencia de lo anterior, a la fecha de estructuración de la invalidez, éste no había cotizado 26 semanas o que habiendo dejado de cotizar, por lo menos hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas al año inmediatamente anterior en que se produzca el estado de invalidez, (artículos 69 y 39 de la Ley 100 de 1993), requisitos vigentes para la fecha en que se dieron los hechos que originaron el estado del SCLAPT-10 V.00 10 e Radicación n. 50239 demandante y la negativa del fondo por no reunir los requisitos del artículo en mención, lo que permite el ataque de la sentencia impugnada por error jurídico. Asegura que el ad quem concluyó con fundamento en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 31008, que el obligado a pagar la pensión es el fondo demandado, a pesar de que el empleador no cumplió con su obligación de cancelar los aportes correspondientes; y como consecuencia de lo anterior, el demandante no llenó el requisito exigido por la Ley 100 de 1993 de cotizar por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su invalidez. Que la posición del sentenciador de segundo grado sería válida, si no se hubiera establecido claramente en los artículos 69 y 39 de la Ley 100 de 1993, que el único requisito indispensable para acceder a la pensión de invalidez, es que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la estructuración o que habiendo dejado de cotizar al sistema

hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez. Adujo que es incuestionable que los artículos mencionados, dejados de aplicar por el fallador de instancia, no fueron cumplidos por el demandante y son la base para decidir el derecho al reconocimiento de su pensión y nadie puede poner en duda que según el artículo 16 del CST, la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo que tiene su respaldo institucional en el artículo 230 de la Carta actual, 1

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Radicación n.” 50239 que dispone que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Ley y no puede argumentarse con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente, so pena de una interpretación, para dejar sin empleo la ley directamente aplicable al caso controvertido; como ya lo había sostenido la Corte en diferentes providencias, donde se daba correcto uso a la normatividad ajustable al caso. Solicita a la Corte que tenga en cuenta la jurisprudencia, que se encuentra acorde con las normas aplicables al tema en controversia y cita la sentencia «N 16573».

VII. RÉPLICA La COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., al contestar la demanda de casación no se opone a la misma, sino que coadyuva los fundamentos expuestos por el recurrente; de este modo, señala que comparte los argumentos de la demanda tendientes a la casación de la sentencia de segunda instancia y que coadyuva las peticiones de revocar la sentencia de primera instancia para

absolver al Fondo de Pensiones y a la aseguradora (f. 15 del cuaderno de la Corte) Agregó, que es la jurisprudencia y no la ley, la que atribuye una consecuencia a la inacción de la Administradora de Fondo de Pensiones en el cobro de aportes y lo que es más grave que le endilga el pago de la pensión, sin tener en cuenta que, para el cobro de los mencionados aportes, la AFP tendria el plazo de la prescripción para cobrarlos y se le está castigando por no 12 SCLAJPT-10 V.00 a Radicación n. 50239 reclamarlos cuando aún estaba en termino para realizarlo. Por su parte, CODENSA S.A. ESP., al dar respuesta a la demanda, tampoco se opone a la misma, pues se limita a mencionar que nunca tuvo vínculo laboral con el demandante y por esa razón no tenía la obligación de realizar el pago de las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que dicha obligación le correspondía a ECOINSA LTDA., como empleador. VIIL CONSIDERACIONES Advierte en primer término la Sala, que dada la vía escogida por el recurrente, no discute los hechos que dio por demostrados el Tribunal referentes a que al demandante se le declaró en estado de interdicción por demencia, según sentencia del 10 de agosto de 2007 dictada por el Juzgado Once de Familia de Bogotá; que se le dictaminó por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá una pérdida de capacidad laboral del 59.29%, estructurada el 15

de junio de 2001, cuyo origen es común; que en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones correspondientes a los meses de junio a octubre de 2000 y enero a junio de 2001, el empleador incurrió en mora y solo realizó el pago el 9 de enero de 2003; que entre el 15 de junio de 2000 y el 15 de junio de 2001, el actor había cotizado 43.19 semanas, de las cuales solamente 12.86 fueron tenidas en cuenta por la AFP, por cuanto las otras 30.33 semanas habían sido cotizadas extemporáneamente; que la

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Radicación n. 50239 AFP no había adelantado las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones en mora. La controversia jurídica que debe resolver la Corte, se contrae a determinar si son válidas y en esa medida pueden contabilizarse, para efectos de reunir las 26 semanas a que hace referencia el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones pagadas extemporáneamente por la empresa ECOINSA S.A., esto es, luego de estructurado el riesgo, pues considera el recurrente que dicha norma no fue tenida en cuenta por el ad quem al no darle aplicación al artículo 69 de la Ley 100 de 1993 que llevó a la aplicación indebida de los artículos citados en la proposición jurídica. Plantcadas así las cosas, no resulta cierto que el Tribunal hubiera incurrido en infracción directa de los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, pues precisamente identificó que uno

de los aspectos objeto de debate en el recurso de alzada era que a juicio del Fondo demandado no se alcanzaron a completar las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, dispuestas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para ser efectiva la pensión y que ella debía ser cubierta por el empleador, quien reconoció haber incurrido en mora en dicho pago, y de esa premisa partió para el examen del asunto, encontrando satisfecho ese presupuesto fundamental para la causación de la prestación allí regulada, de ese modo, se entiende le confirió a dichas normas validez y aplicación al caso en estudio. E

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Mr Radicación n. 50239 En cuanto al otro aspecto que plantea el cargo, se advierte que el juzgador de segundo grado no incurrió en aplicación indebida de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, pues esta Corte ha sostenido reiteradamente con fundamento en dichas normas, que la validez de las semanas cotizadas, cuando el empleador ha incurrido en mora en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la AFP, si previamente no acredita haber desplegado las gestiones necesarias para obtener su recaudo efectivo. Sobre el tema se ha de precisar que luego del cambio de jurisprudencia ocurrido con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, en lo referente a las consecuencias de la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema general de pensiones, cuando además medie incumplimiento de la administradora en el deber de cobro,

es esta última quien debe ser gravada con la prestación, como sucede en este caso, el pago extemporáneo debe surtir plenos efectos. De acuerdo con esta nueva postura, que constituye el criterio actual de la Sala, el trabajador o el afiliado con una relación subordinada vigente cumple con su deber frente al sistema causando la cotización con la prestación del servicio, razón por la cual no tiene por qué soportar las consecuencias adversas de la falta a los deberes legales frente a la seguridad social en que incurran el empleador al no sufragar los aportes en tiempo y la administradora al no ejercitar los mecanismos de cobro, teniendo todas las herramientas jurídicas para hacerlo y es en ese sentido, que

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Radicación n. 50239 la orientación jurisprudencial de la que se vale la censura ha sido superada por esta Sala. Así las cosas, al no haber demostrado la administradora de pensiones demandada, diligencia para lograr que la empleadora cubriera la deuda pensional antes de que ocurriera el riesgo, no puede resistirse a reconocer la prestación, máxime que la empleadora deudora finalmente, satisfizo la obligación y las cotizaciones pagadas extemporáneamente fueron recibidas sin ningún reparo. Sobre este tópico la Corporación en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, expuso: Dentro de las obligaciones especiales que les asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde

garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. "Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de 16

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Radicación n. 50239 cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De igual modo, más recientemente, en sentencia CSJ SL5166-2017, se reiteró este criterio jurisprudencial, así: [...]el criterio actual de la jurisprudencia se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la

seguridad social, cuando la administradora de pensiones no ha cumplido con el deber de cobro, está compelida a asumir las obligaciones pensionales, pues para sanear la mora del empleador y recaudar los dineros de las cotizaciones, tales entidades deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro, de suerte que, de omitirse esta obligación de las AFP, deben respondeporr el pago de la prestación. Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. (..) Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación

de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».

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Radicación n. 50239 (.) En este orden, el no ejercicio de las acciones de cobro por parte de las AFP que tienen a su cargo la pensión conlleva la responsabilidad de asumir el pago de la prestación pensional. Por tanto, se colige que el pago extemporáneo realizado por la empresa ECOINSA S.A., de los aportes en mora es válido y la decisión adoptada por el Tribunal coincide con la posición que sobre el tema ha mantenido esta Corporación, sin que se observe la ocurrencia de ninguno de los yerros jurídicos endilgados al juzgador de segunda instancia. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, toda vez que no se causaron, pues, en estricto rigor, no se hizo una oposición a la demanda de casación formula por el

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.

IX. RECURSO DE CASACIÓN (DE LA LLAMADA EN

GARANTÍA) Interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (£. 33 a 37 del cuaderno del Tribunal y 28 a 47 del cuaderno de la Corte). xX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case la sentencia de segunda instancia y «En sede de instancia solicito la 18

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100 Radicación n. 50239 absolución de mi representada». Con tal propósito formula cinco cargos con fundamento en la causal primera de casación laboral, los cuales no fueron objeto de réplica y por cuestiones de método se examinarán conjuntamente el primero y el segundo y luego se abordará el análisis de los demás.

XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Para la demostración del cargo, luego de transcribir los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, aduce que estas normas citadas son claras al establecer que no podrán realizarse pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez haya ocurrido el siniestro, esto es en casos como este, una vez se haya estructurado la invalidez, pero de llegar a ocurrir ese evento la responsabilidad será exclusiva del empleador. Que la ley acepta la posibilidad de pagos extemporáneos y le otorga validez a los mismos, pero con una condición que el siniestro no haya ocurrido. No admite la

norma interpretación distinta a aquella consistente en que el pago efectuado después del siniestro no puede ser válido, de lo contrario se estaría incentivando la mala fe de los empleadores que pueden esperar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente.

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Radicación n. 50239 Afirma que, en el presente caso, tanto el Tribunal como el a quo tuvieron en cuenta, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el actor, al sistema de seguridad social en pensiones, aquellas que fueron pagadas por su empleador extemporáneamente, cuando la ley no lo permitía; pues, como quedó demostrado en el transcurso del proceso, el accidente ocurrió el 15 de junio de 2001 y los aportes fueron pagados el 9 de enero de 2003. Solicita la revisión de la jurisprudencia de la Corte, pues si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, este no puede llegar al extremo de suplir la ley, cuando ella regula expresamente el caso, ni tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso. I