CSJ - SL074-2019

EN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lahoral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SLO74-2019 Radicación n.” 55840 Acta 02 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que REINALDO NAVARRO ALBA le promovió al BANCO

POPULAR S.A.

I. ANTECEDENTES Reinaldo Navarro Alba llamó a juicio al Banco Popular S.A., a fin de que previo los tramites de un proceso ordinario laboral fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 31 de marzo de 2009, con los respectivos incrementos de ley, indexando «el salario promedio base de liquidación» entre el «28 de febrero de 2001, fecha de retiro del actor y el 31 de marzo de 2009, fecha en que cumplió 55

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 55840 años de edad», teniendo en cuenta todos los pagos salariales efectuados; los intereses moratorios; la actualización de las mesadas pendientes de cancelar desde la data en que se hicieron exigibles hasta el día de su pago; así mismo solicitó, que se ordenara a la referida entidad no descontar de manera retroactiva las cotizaciones en salud y la cancelación de las costas procesales. En sustento de las pretensiones, afirmó que prestó sus

servicios en calidad de trabajador oficial en favor del Banco Popular, entre el 19 de enero de 1976 y el 28 de febrero de 2001; que dicha institución fue privatizada el 20 de noviembre de 1996; que arribó a los 55 años de edad, el 31 de marzo de 2009; que estuvo afiliado durante toda la relación laboral al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero que las cotizaciones efectuadas no se realizaron sobre todos los factores salariales devengados; y que agotó la vía gubernativa (fls.2-13). El Banco Popular, respondió la demanda con oposición a las pretensiones, y respecto a los supuestos fácticos, aceptó como cierto el relativo al periodo de duración de la relación laboral; precisó que la entidad desde el 21 de noviembre de 1996, ostentó la naturaleza de sociedad anónima, por lo que a partir de dicha data, el demandante tuvo la calidad de «trabajador particulam; que este fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que no es el responsable del Radicación n.” 55840 reconocimiento de la prerrogativa pretendida; que aquel se trasladó el 12 de abril del 2000, al régimen de ahorro individual con solidaridad, y que las cotizaciones al sistema de seguridad social se efectuaron de manera correcta (fs.177-192). Como excepciones de fondo propuso: cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del trece (13) de junio de dos mil once (2011), resolvió condenar el Banco Popular a reconocer al accionante la pensión de jubilación, a partir del 31 de marzo de 2009, en cuantía de $2.743.511,26, con los incrementos de ley, aclarando que a partir de que el Instituto de Seguros Sociales, le conceda la pensión de vejez, la entidad solo estará obligada a cancelar el mayor valor de tal prerrogativa si lo hubiere; así mismo autorizó la realización de los respectivos descuentos para salud sobre la prestación otorgada, impuso las costas y la absolvió de los demás pedimentos incoados en su contra (fl. 265).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolverse el recurso de apelación propuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n. 55840

Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de septiembre de dos mil once (2011), confirmó el pronunciamiento de primer grado, y no impuso costas para esa instancia (f1.324-326). El tribunal señaló en primer lugar, que el demandante conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que a la fecha en que entró en vigencia dicha normativa, el actor contaba con más de 15 años de servicios y trasladó al régimen de prima

media con prestación definida las cotizaciones efectuadas a Porvenir; en ese sentido, indicó que a la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada (4 diciembre de 1996), el accionante contaba con más de 20 años de servicios a la misma, motivo por el cual resultaba viable el análisis de la pensión pretendida bajo los paramentos de la Ley 33 de 1985, situación en relación con la cual el ad quem adujo, que teniendo en cuenta que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, durante toda la relación contractual, el banco solo estaría obligado a pagar la pensión de jubilación hasta tanto el referido instituto reconociera la de vejez, caso en el cual la entidad convocada al proceso sólo debería reconocer el mayor valor entre ambas prestaciones en caso de que existiere. De esa manera, refirió que en el plenario se encontraba acreditado que el demandante laboró en favor de la convocada al proceso entre el 19 de enero de 1976 hasta 28 de febrero de 2001, es decir 25 años, 1 mes y 9 días (f1.41) y que arribó a los 55 años de edad el 31 de marzo de 2009, Radicación n. 55840 pues nació en igual día y mes del año 1954 (fl 16); insistió en que al ser beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su prerrogativa pensional debiía regirse por la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y la tasa de remplazo, pero en lo relativo al ingreso

base de liquidación, señaló que el mismo se regulaba por lo dispuesto en la primera de las normas citadas, por lo que teniendo en cuenta que como le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha ley, se debía determinar por su artículo 21, esto es «con base en el promedio de lo devengado en las semanas cotizadas durante los últimos diez años laborados en el Banco Popular y actualizado hasta el 31 de marzo de 2009, tal como lo dispuso el a quo, fecha en que se causa la pensión, por ser esta la fecha de cumplimiento de la edad»; aclaró igualmente, que la actualización ordenada en primera instancia, resultaba procedente por cuanto «la indexación de la primera mesada pensional (...), es aplicable a todas las pensiones siempre que sean reconocidas en vigencia de la Constitución de 1991 (...). Por su parte, frente a la formula usada por el juzgado para efectuar la respectiva actualización monetaria, señaló que la misma era la correcta, conforme a los dispuesto por esta Sala de la Corte, en providencia CSJ SL 13 dic. 2007, rad. 30602, motivo por el cual, mantuvo lo considerado por dicho juzgador en su providencia, y precisó que «las mesadas pensionales atrasadas fueron debidamente indexadas con el empleo de la fórmula que está aquí señalada en esta sentencia que les acabo de señalar sin que sea procedente tal y como lo dijo el a quo una doble Radicación n. 55840 indexación situación que toma el sentido del fallo al respecto de manera confirmatoria». En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta

para el reconocimiento del derecho, señaló el juez de segundo grado, que conforme lo ha establecido esta Corporación, los mismos corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales además advirtió «han debido efectuarse los respectivos descuentos para pensión». Por otro lado, el tribunal consideró que los intereses moratorios deprecados por el accionante no resultaban procedentes, en la medida en que «la pensión reconocida al demandante es de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993 (...)», planteamiento que apoyó en fallo CSJ SL del 31 may. 2006, rad. 20453; y en lo que tiene que ver con los descuentos para salud, adujo que los mismos se encontraban a cargo del pensionado en su totalidad, conforme el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por lo que los mismos fueron autorizados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el Banco convocado al proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver por cuestiones de método, en primer lugar, habida cuenta de que pretende enervar el derecho otorgado.

Q 1 Radicación n.” 55840

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente se case totalmente la sentencia atacada, para.que en sede de instancia, revoque el fallo del «a quo, y en su lugar, absuelva al banco de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En subsidio, solicita casar parcialmente el fallo acusado, y en sede de instancia: Modifique el fallo del a-aquo y, en su lugar de conformidad con las

consideraciones de su decisión, modifique la sentencia de primera instancia precisando que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del promedio de los aportes cotizados durante el último año de servicios ($1.178.988,00 que fue la base de cotización del 1 de marzo de 2000 a 31 de enero de 2001 y $ 1.587.473 durante el mes de febrero de 2001). Para tal fin formula un cargo, que fue objeto de réplica y que se resolverá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Endilga al proveído acusado, ser violatorio de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: ... los artículos 39 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 19 literal C), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 19 del Decreto 3041 de 1966 los artículos 59 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 29 del Decreto Ley 433 de 1971; 69, 79 y 134 del Decreto 1650 de 1977 ; 1 y 13 de la Ley 33 de 1.985 ; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artícul1o9 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 39 y 49 del Código Sustantivo del Trabajo y el Radicación n. 55840

artículo 19 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 19 del Decreto 758 de 1990. Para desarrollar la acusación, memora lo dicho por el juez colegiado en torno a la conservación del régimen de transición por parte del promotor del litigio y respecto de la ley aplicable para el reconocimiento de la pensión. Seguidamente, alega que el tribunal no podía concluir que el cambio de composición accionaria de la entidad demandada estando el demandante laborando en su favor y afiliado el ISS, no afectaba la naturaleza de su vinculación, pues considera que son esas circunstancias las que « hacen inaplicables a esta controversias la disposiciones legales en las que está fundamentada la condena como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; cita y transcribe la sentencia CSJ SL 14 mar. 2001, sin número de radicación, para señalar que las normas antes referidas solo serían llamadas a producir efectos, en caso de que el empleado hubiese finalizado su relación laboral en calidad de trabajador oficial. En ese sentido, insiste que teniendo en cuenta que el actor se retiró de la entidad el 28 de febrero de 2002, ostentando la condición de trabajador particular y que como el cambio de composición accionaria de la misma se dio el 21 de noviembre de 1996, no podía el tribunal otorgar la pensión reconocida bajo los derroteros de la Ley 33 de 1985; alega que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal a aplicar, por lo que al ser la convocada al

litigió una entidad privada para el momento en que se Radicación n. 55840 cumplieron los requisitos para adquirir el derecho «el régimen legal aplicable es el privado y no el correspondiente a los empleados oficiales», ello teniendo en cuenta, que el demandante no acreditó la edad exigida por la ley mientras el banco tuvo el carácter de entidad oficial. Agrega, que si lo argumentado en precedencia no es suficiente para casar la sentencia, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario el áctor, la normatividad aplicable a efectos del reconocimiento del derecho pensional, es la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el titular del mismo, que para el caso bajo estudio, es la de los trabajadores particulares, debido a que el demandante estuvo asegurado al ISS, siendo esta la entidad encargada asumir totalmente la pensión pretendida; además, conforme a lo previsto en los artículo 76 de la Ley 90 de 1945, en concordancia con el 3% del Decreto Ley 433 de 1971, por lo que explica: . Uuna persona que inició la prestación de sus servicios al Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y continuó haciéndolo del 21 de noviembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 2001, es decir cuando la entidad ya tenía la naturaleza de sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Reinaldo Navarro Alba, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946,

el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de '1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de1977. En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores Radicación n. 55840 que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes"(Art. 1 literal c). Y según el artículo 1% del Acuerdo 049 de 1990. Arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Reinaldo Navarro Alba, quien ostentaba para esa fecha la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado). En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS

(como quiera que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha hasta la cual el Banco popular tuvo la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continuó teniendo desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 28 de febrero de 2001, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos. Indica, que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, lo que sustenta en providencia de la Corte Constitucional del 25 de jun. 2009, sin número de radicación, por lo que insiste que es a dicha entidad a la que le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez se acrediten los presupuestos previstos en sus reglamentos. Refiere, que el tribunal incurrió en la vulneración denunciada, al no percatarse que el artículo 2% del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso que «los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a 10 Radicación n.” 55840 los trabajadores particulares», Tazón por la cual considera que el juez colegiado le dio un entendimiento equivocado a las

normas enunciadas en la proposición jurídicas del cargo. Por otro lado, en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación, aduce que a pesar de que el ad quem confirmó el fallo del juzgado, lo terminó modificando en la medida que para efectos de liquidar la pensión reconocida, determinó que el IBL debía calcularse teniendo en cuenta los últimos diez años de cotizaciones, mientras que el juez de prima instancia estableció que el espacio temporal para computar dicho concepto correspondía a lo devengado en el último año de servicios, «razón por la cual le arrojó equivocadamente un salario base de liquidación de $3.537.531,00 cuyo 75% equivale a la suma de $2.573.511,26», por lo que arguye que: ... al tomar el salario base de que trata la Ley 33 de 1985, se encuentra que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del promedio de los aportes cotizados durante el último año de servicios ($1.178.88,00 que fue la base de cotización del 1% de marzo de 2000 a 31 de enero de 2001 y $1.587.437 durante el mes de febrero de 2001),razón por la cual la sentencia de primera instancia no podía ser confirmada como equivocadamente quedó consignado en la parte resolutiva del fallo inpugnado. VIL LA RÉPLICA Indica que el juzgado, no señaló que la pensión reconocida debía liquidarse con el promedio de todos los conceptos devengados en el último año de servicios, como lo afirma la entidad demandada y recurrente en casación, pues asegura que lo dicho por el despacho, y que fue confirmado

por el tribunal, fue que el IBL del derecho otorgado se 11 041 Radicación n. 55840 calcularía, conforme a los derroteros del articulo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que arguye se evidencia a folios 2606 y 267 del expediente. Ahora, en lo relativo a la ley llamada a regular la pensión concedida, refiere que esta Sala de la Corte ha reiterado que: ...en tratándose de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales, que cumplieron más de 20 años de servicio ostentando tal calidad, lo que ocurre en autos les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los térmminos de la Ley 33 de 1985, y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19%69, cuando arriban a la edad de 55 años de edad, sin importar su naturaleza de pública o prada; sólo que, si estuvieron afiliados a la Seguridad Social, la prestación estará a cargo de la Entidad respectiva, hasta cuando el empleador sea subrogado en el pago de ésta, caso en el cual, sólo cancelará el mayor valor si lo hubiere.... VIIL. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, no es objeto de controversia: i) que el demandante laboró en favor de la convocada al proceso entre el 19 de enero de 1976 hasta 28 de febrero de 2001, es decir 25 años, 1 mes y 9 días; ii) que para la data en que se efectuó el cambio de naturaleza juridica de la entidad accionada (4 diciembre de 1996), el actor contaba con más de 20 años de servicios a la misma y;

iti) que arribó a los 55 años de edad el 31 de marzo de 2009, pues nació en igual día y mes del año 1954. La inconformidad de la recurrente en casación, radica en que: 1) la entidad demandada, por razón de su privatización, Radicación n.? 55840 no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prerrogativa pretendida, ocurrió cuando el banco ostentaba naturaleza privada, por lo que el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, teniendo el accionante solo una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y 1i) que quien promueve el proceso, por haber sido afiliado al ISS, y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensional, y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, la L. 90/1946, el A. 224/ 1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/ 1990 del mismo año. En ese orden debe advertirse, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales,

independientemente a que la edad para pensionarse la hubiesen acreditado con pvposterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto. Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 3579%6, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, Radicación n. 55840 reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, SL 4039 de 2018. En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha precisado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley antes de la privatización de la entidad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876). En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años (19 de enero de 19764 de diciembre de 1996), es dable concluir, como en efecto lo hizo el tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de1985, con independencia de su afiliación al ISS durante

todo su vínculo contractual. Por otro lado, el hecho de que el demandante cotizara al ISS, para el cubrimiento de los riesgos de IVM, no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Vale destacar que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa 14 Radicación n.” 55840 entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el alegato de la entidad recurrente, en el sentido de que el actor, pese de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que mno fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. En consecuencia, para esta Corporación, el juez de segunda instancia no incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada en el ataque, al confirmar la determinación adoptada por el juzgado de condenar al

reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, bajo los paramentos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora, en lo relativo al alcance subsidiario de la impugnación, mediante el cual se pretende que el ingreso base de liquidación del derecho otorgado se determinara teniendo en cuenta el «75% del promedio de los aportes cotizados durante el último año de servicios», en tanto considera el recurrente, que el tribunal en lugar de modificar el fallo proferido por el juzgado lo cambió, debido a que el juez de 7? Radicación n.” 55840 primera instancia, señaló que dicho concepto se establecía teniendo en cuenta lo devengado en el último años de servicios y no en los últimos 10, debe señalarse que dicha inconformidad tiene sustentó en aspectos puramente fácticos, por lo que dada la vía escogida para el ataque no resulta viable su estudio. Sin embargo, lo dicho en precedencia no impide a la Sala señalar, que no erró el tribunal al indicar que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida debia calcularse teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es con «el promedio de lo devengado en las semanas cotizadas durante los últimos diez años laborados», pues tiene establecido esta Corporación, que a los beneficiarios del régimen de transición aquienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión a la entrada en vigencia de la precitada normativa, el IBL se determina como lo estableció el tribunal, luego entonces el cargo no prospera.

IX. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

L

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto «confirmó la absolución dispuesta por el fallador de primera grado en punto a la indexación de Radicación n.” 55840 las mesadas pendientes de cancelar, y en cuanto confirmó la autorización de descuento para salud »y, en sede de instancia: ... REVOQUE la del a quo en cuanto absolvió a la demandada de la indexación de cada una de las mesadas pensionales dejadas de cancelar oportunamente y en cuento autorizó efectuar lo descuentos para salud; para en su lugar acceda a la indexación de cada una de las mesadas dejadas de pagar oportunamente y niegue la solicitud de la demandada respecto a la autorización de efectuar los descuentos para salud.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica, procediendo la Corte a resolver por cuestiones de método, el tercero y posteriormente de manera conjunta los dos primeros, pues a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación de la ley diferentes, ostentan similares normas en la proposición jurídica, buscan un mismo objetivo, y se valen de argumentos comunes y complementarios.

XI. CARGO TERCERO Refiere que la providencia atacada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación

indebida de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, todos ellos en relación con los artículos 3 del Decreto 510, 5, 77 y 9 de la Ley 797 de 2003, 1” de la ley 33 de 1985 y 36 de la ley 100 de 1993». Señala como error fáctico, que el tribunal no dio por demostrado estándolo «siendo ello tan evidente, que el señor REINALDO NAVARRO ALBA, en calidad de cotizante y desde el 27 de noviembre de 2001 y hasta la fecha, está afiliado al sistema general de Radicación n. 55840 seguridad social en salud», lo que explica se debió a la errónea apreciación de la demanda (fl. 2 a 13) y del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia (fI. 268), así como por la falta de valoración de la certificación de fecha 7 de septiembre de 2009, expedida por la Directora Nacional de Operaciones de Cafesalud E.P.S. (f1. 37). Para desarrollar el cargo, esgrime que lo que se discute es que el tribunal haya confirmado lo decidido por el juzgado, en cuanto a la autorización de descuento para el pago de cotizaciones en salud del retroactivo pensional, lo que considera no era procedente, teniendo en cuenta que el actor desde el 27 de noviembre de 2001, en calidad de trabajador independiente, cotizó al sistema de seguridad social en salud, conforme se expuso en la demanda y se evidenciaba en el documento visible a folio 37, en el que se indica que el

accionante «se encuentra afiliado y cotizando a CAFESALUD EPS., desde el 27 de noviembre de 2001». En igual sentido, manifiesta que en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia, se expresó que: En cuanto al no descuento de las cotizaciones por salud, de acuerdo con la sentencia dela Corte Constitucional, acogida por la Corte Suprema de Justicia, quedó establecido que cuando el trabajador está cotizando por salud no hay lugar a descuentos de cotizaciones retroactivamente, como el Banco lo pretende y como fue decidido por el Juzgado, Cuando el trabajador está cotizando por salud no hay lugar a descuento de cotizaciones (resaltado del texto). Con sustento en lo anterior, alega que si el tribunal 18 Radicación n. 55840 hubiese valorado correctamente las pruebas referidas, habría «revoca|do] la decisión de primer grado en punto a los descuentos ordenados por el a quo».

XII. LA RÉPLICA Aduce que la decisión del tribunal es acertada, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 42 de Decreto 692 de 1994 y el parágrafo 2 del precepto 3% del Decreto 510 de 2003, que reglamentó la Ley 797 de 2003; copia un fragmento del proveido CSJ 6 may. 2009, rad.34601, sobre la procedencia del descuento por salud a cargo del pensionado, del cual señala se evidencia que «al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, ordenó de igual manera el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la

entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes», destaca que de proceder el juez en forma contraria, «al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de las entidades del sistema, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensional