CSJ - SL087-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL087-2023 Radicación n.° 93289 Acta 02 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de octubre de 2020, en el proceso que instauró en su contra LUIS FERNANDO

LEÓN MANCILLA y de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación» de la

COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE

S.A. PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN - MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 93289 Luis Fernando León Mancilla demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la NaciónMinisterio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que, se i) declarara, que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) condenara a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que corresponda al tiempo que laboró en ella y iii) a la entidad pensional a tener en cuenta este tiempo para liquidar la pensión de vejez. Solicitó, que se condenara a Asesores S.A.S. «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a expedir la resolución que ordena el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, así como al PAR Panflota, o en subsidio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, a pagar a Colpensiones el título pensional que le corresponde por el tiempo servido y a esta última, tenerlo en cuenta para «[...] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».

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Radicación n.° 93289 Requirió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los intereses moratorios. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota

Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador. Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) asumiera dicha obligación, sin embargo, la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna. Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990»; así mismo dijo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó

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Radicación n.° 93289 que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas y que a través de sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la

Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota, suministrar los recursos para el pago de las pensiones. Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y extinción jurídica de la empresa y que ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[...] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [...] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales». Dijo, que el juez de la liquidación en providencia n.° 400-016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S. A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que, entre otras, emitiera «[...] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».

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Radicación n.° 93289 Precisó que los ex trabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC

T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la Federación Nacional de Cafeteros pagaron su valor a Colpensiones. Afirmó que tenía 62 años a la fecha de la presentación de la demanda, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 30 de enero de 1973 hasta el 14 de septiembre de 1982, como timonel a bordo de sus buques; que el salario mensual promedio en el último año fue de US 462,96; que era afiliado de la organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias. Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones y que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó en la mencionmada empresa, así mismo que la administradora no reclamó el bono pensional o el cálculo actuarial y realizó la reclamación administrativa ante las demandadas. En la contestación de la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que

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Radicación n.° 93289 tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los referidos con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A.

En su defensa propuso la excepción de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza suya. La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, prescripción e inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros. Presentó como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, improcedencia de los intereses moratorios, buena fe y prescripción. Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al

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Radicación n.° 93289 Panflota». En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe; oposición a la condena en costas y los presuntos

perjuicios. En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones la indebida vinculación, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda por las pretensiones de la demanda, prescripción y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de junio de 2018, resolvió: Primero: Condénese a la demandadas fiduciaria La Previsora S.A., como administradora y vocera del patrimonio autónomo

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Radicación n.° 93289 Panflota, Asesores en Derecho, quien actúa en calidad mandataria con representación a cargo del patrimonio autónomo Panflota, de conformidad con el contrato de mandato No. 9264001-2014, suscrito entre la Fiduciaria La Previsora y esta, de manera subsidiaria, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, la suma que dicho ente considere a satisfacción con la que pretenda cubrir las cotizaciones del período comprendido entre el 30 de enero de 1973 y el 13 de septiembre

de 1982, a favor del señor Luis Fernando León Mancilla, […].

Segundo: Abstenerse el despacho del estudio de la pensión de vejez reclamada por el señor Luis Fernando León Mancilla, con cargo a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones., de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Absolver a las demandadas Fiduciaria La Previsora S.A., Asesores en Derecho S.A.S., y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, de las demás pretensiones formuladas en su contra por parte del señor Luis Fernando León Mancilla, atendiendo los argumentos realizados en la parte motiva de la presente decisión.

Cuarto: Absolver a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Públicode todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor Luis Fernando León Mancilla, conforme a lo expuesto precedentemente.

Quinto: Declarase probada la excepción denominada falta de legitimación en causa respecto a la demandada la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo precedentemente expuesto.

Sexto Declarase no probadas la excepción denominada prescripción propuestas por las partes demandadas, en los términos expuestos en la motivación.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de octubre de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por todos los sujetos

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procesales, excepto el Ministerio de Hacienda y Colpensiones, modificó la sentencia del juzgado así: PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL PRIMERO de la sentencia apelada, el cual quedará así: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS, mandataria con representación con cargo al patrimonio autónomo PANFLOTA, expida el respectivo acto administrativo ordenando a FIDUPREVISORA S.A., vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, el pago del cálculo actuarial, mediante título pensional que para el efecto elabore Colpensiones, por concepto de aportes a pensión del demandante durante el periodo comprendido entre el 30 de enero de 1973 y el 14 de septiembre de 1982, teniendo en cuenta para ello el salarios devengados durante la vigencia de la relación laboral con la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A, para cada anualidad, siendo el del último año la suma US 455.218,33 dólares, para lo cual deberá utilizar la tasa de cambio de cada año, y en consecuencia, condenar a FIDUPREVISORA S.A. vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, a pagar con los recursos del mismo el cálculo objeto de condena, y en caso de no contar con ello, ORDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, gire con destino al PAR, los recursos para que éste cumpla con las obligaciones a su cargo; conforme las razones expuestas en

la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el proveído impugnado.

El Tribunal, determinó que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, era viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; que, si bien el artículo 252 del Código de Comercio prohíbe las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho. Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del mencionado fondo, no truncaba la aspiración pensional,

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Radicación n.° 93289 pues los empleadores, o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS. Añadió que el criterio que dirimía el conflicto había sido resuelto en la decisión CSJ SL 16 julio 2014, radicación 41745, en la cual, esta Corporación, después de hacer un análisis sobre las diferentes posturas frente a la responsabilidad o no del empleador en el pago de los aportes cuando no existía cobertura del ISS, concluyó que ellos no podían ser obviados ni afectar al trabajador en su derecho a acceder a la pensión. De esta manera, la empresa debía responder por el pago de los períodos en los que la prestación estuvo a su cargo de manera directa, antes que se produjera la subrogación por parte del mencionado instituto. Agregó que la forma en que se debía hacer tal pago, de

acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, debía ser por la totalidad del aporte y no en el porcentaje que le correspondía al empleador. Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agotaran, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber.

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Radicación n.° 93289 Frente a Asesores en Derecho S.A.S., modificó la sentencia dada su calidad de mandataria del PAR Panflota y señaló que debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver teniendo en cuenta los términos en que fue sustentado y según los límites del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que, 1.- La Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en

sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primer grado respecto a unos de los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, al pago del cálculo actuarial a favor del demandante. En sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que esta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante por los lapsos antes aludido, y con referencia a las tablas de categorías y aportes vigentes para esa

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Radicación n.° 93289 entidad durante el precitado periodo; empleador que, para el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S.A.. En subsidio de esto, lo hará siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 T-194 de 2017 y en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena

a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto al modificar el fallo de primera instancia precisa que los salarios serán “(…) para cada anualidad, siendo el del último año la suma de US 455.218,33 dólares, para lo cual deberá utilizar la tasa de cambio representativa de cada año (…)”; esto al ordenar el “(…) pago del cálculo actuarial mediante título pensional que para el efecto elabore COLPENSIONES por concepto de aportes a pensión del demandante durante el periodo comprendido entre el 30 de enero de 1973 y el 14 de septiembre de 1982, teniendo en cuenta para ello los salarios devengados por este durante la vigencia de la relación laboral con la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A .(…)”. En sede de instancia, la Corte, modificará el fallo de primer grado en el sentido que Colpensiones

elaborará el cálculo actuarial teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante, mes a mes, durante el periodo del 30 de enero de 1973 al 14 de septiembre de 1982, y con referencia a las tablas de categorías y aportes vigentes para ISS durante el precitado lapso; y en subsidio de esto, con referencia al último salario mensual devengado por el demandante y ubicado en las precitadas tablas de categorías y aportes de ISS para septiembre de 1982. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes

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Radicación n.° 93289 temáticas y entre ellos se soportan los alcances de la impugnación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 1º y 4º del Decreto 1887 de 1994, 17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con el 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil y 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues de ellos no se

concluye que existiera la obligación de aprovisionamiento de aportes para los empleadores sino para los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encontraran a su servicio. Discute que se hubiera deducido la «[…] supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y manifiesta que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «[…] estaba y está predicado es con relación con los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».

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Radicación n.° 93289 Manifiesta que en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 años de servicios, mientras tanto, solo se podía hablar de expectativas, sin derecho alguno, sin que el precepto 72 de la Ley 90 de 1946, permitiera fundar la exégesis de un aprovisionamiento. Alude a la disposición 76 y asegura que este artículo tampoco permite la interpretación que se dio, pues allí se encuentra la obligación de «[…] aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se encontraban laborando con tal empleador. Dice que, si el demandante prestó sus servicios desde el 30 enero de 1973 al 14 de septiembre de 1982, para ese entonces no estaba pensado ni estructurado, un aprovisionamiento, ni puede pasarse por alto que, los

trabajadores no veían frustrada su expectativa pensional, porque después de haber prestado cierto tiempo de servicios se encontraban amparados por lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Esgrime que «[…] la interpretación que se tacha como errónea con referencia, hasta aquí, de los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y 260 del CST, desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», pues el cálculo actuarial, está previsto para aquellos eventos de omisión del empleador en la afiliación, y en casos en los que

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Radicación n.° 93289 tuvieran a su cargo la prestación, situaciones que no ocurrieron en el presente caso. Manifiesta que dicha interpretación, desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, pues establecen el cálculo actuarial, concretamente, para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema. Anota que a la interpretación errónea, contribuyó el no haberse tenido en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, que ordena que cuando la ley sea clara, no se puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu; y el 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, que ordenan que su finalidad es lograr la justicia en las relaciones laborales. Dice que esta Sala reconoce un vacío legislativo, pero ello no se presenta, toda vez, que el artículo 76 de la Ley 90

de 1946, enseña que el mandato allí contenido, el de aportar las cuotas proporcionales, opera en relación con el empleador que vaya a afiliar a su trabajador, que esté a su servicio y se le haya llamado a inscripción.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por errónea interpretación del artículos 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de

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Radicación n.° 93289 la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse a la situación prevista en tales numerales, en concordancia con el 6º de la Constitución Nacional, 31 del Código Civil, 72 de Ley 90 de 1946 y 1º del Decreto 1887 de 1994. Sustenta que la acusación obedece al primer alcance subsidiario y critica que se hubiera impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, a pesar de que no existió omisión por parte de la empleadora, sino falta de cobertura del ISS, por lo que lo correspondiente era el pago de las cotizaciones, indexadas o con intereses de mora. Enuncia que se impugnan las normas en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto les confirió un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6º de la Constitución Política, ni con los principios de legalidad y equidad. Concluye señalando que, si la Corte no comparte los planteamientos anteriores, debe tener en cuenta lo descrito por la Corte Constitucional en sentencias CC T-435 de 2014,

CC T-543 de 2015 y CC T-194 de 2017 y el «Auto 15A del 2018 de su Sala Plena» que respaldan sus razonamientos.

VIII. CARGO TERCERO Lo formula así: […] el Tribunal violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por

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Radicación n.° 93289 el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida de artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional. Para sustentar el cargo resalta que, lo que se controvierte del fallo dictado es la decisión de «[…] confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en cuanto a que debe asumir el pago del total del valor del cálculo actuarial

que resulte de la liquidación de los aportes para pensión del demandante y no pagados»; lo que considera desacertado porque a su juicio se ha debido «limitar […] al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones». Resalta que no desconoce que, en efecto, el aludido es el criterio actual de la Corte, pero solicita que se modifique en los términos que se propone en el alcance de la impugnación. Indica que, el Tribunal tuvo como sustento el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corporación, quien a su juicio le otorgó un alcance equivocado puesto que, si bien dicha norma le impone a los empleadores el pago de los aportes a pensión, lo cierto es que

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Radicación n.° 93289 desde que se previó que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, se determinó que se edificaría tanto con los recursos de ellos como de los trabajadores-afiliados, lo que se corresponde con el principio de integridad previsto en el artículo 2º de la normativa que dispone que, «Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley». En ese contexto, si es posible acudir al principio de la seguridad social para imponer al empleador el pago del cálculo actuarial por el período que el ISS no tuvo cobertura, también resulta viable invocarlo para ordenarle al trabajador

que cumpla con el pago de sus aportes, pues de lo contrario, se deja de lado la distribución del valor del aporte. Señala que, no desconoce que el ordenamiento jurídico también le impone la obligación al empleador de descontarle al trabajador el porcentaje correspondiente al aporte y, que cuando omite tal deducción, o no lo afilia al sistema, estando obligado a ello asume, en el primer caso, el pago de la cotización correspondiente, y en el segundo, queda su a cargo el reconocimiento de la respectiva prestación. Sin embargo, considera que, en el presente asunto, no se puede aplicar de forma textual el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que adicionó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que tiene «visos» de sanción, pues impone el pago total del cálculo actuarial que teniendo la obligación afiliar la incumple, lo que no sucedió en este caso.

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Radicación n.° 93289 Anota que, la equivocada interpretación fue consecuencia de no tener en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, el 6º de la Constitución Nacional y expresa que es desacertada la línea de pensamiento de la Sala relativa a que, «[…] los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgos pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional», pues para que la pensión de jubilación estuviera a cargo del empleador era necesario que el demandante hubiera trabajado 20 años, lo que no ocurrió, y

por tanto, no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo. En igual sentido, tampoco es de recibo el argumento relativo a que «[…] la administradora de pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto». Afirma que, resulta totalmente viable imponer el pago del 75% del cálculo actuarial pues, por ejemplo, en los casos en que se ordena el reconocimiento de la pensión por aportes «[…] se tiene en cuenta no solamente a