CSJ - SL089-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL089-2022 Radicación n.° 84589 Acta 2 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GILDARDO ANTONIO MUÑOZ GUZMÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelantó contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Gildardo Antonio Muñoz Guzmán promovió demanda en contra de Colpensiones para que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 28 de diciembre de 2011, con fundamento en la «totalidad de la Ley 33 de 1985 y aplicando correctamente todo lo devengado en

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Radicación n.° 84589 el último año de servicio». Por ende, solicitó el pago de las diferencias generadas, el retroactivo adeudado, las mesadas adicionales de junio y diciembre desde el «28 de diciembre de 2008», los aumentos legales anuales, la indexación de la primera mesada pensional, los intereses moratorios, «la actualización monetaria mes a mes de las sumas adeudadas» y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones manifestó que laboró al servicio del Municipio de Medellín desde el 25 de mayo de 1988 hasta el «27 de diciembre de 2012», en calidad de

trabajador oficial adscrito a la Secretaría de Obras Públicas, y que se retiró definitivamente del servicio para disfrutar de la pensión de jubilación otorgada por el ISS. Precisó que mediante Resolución 19754 del 29 de julio de 2011 le fue otorgada la prestación pensional y allí se reconoció que era beneficiario del régimen de transición. Aclaró que por el tiempo laborado antes de «1993» se generó un bono pensional tipo B, y a partir del 30 de junio de 1995 tenía lugar el pago de aportes ante el ISS. Advirtió que, después de aceptar la aplicación de la Ley 33 de 1985, el ISS decidió liquidar la pensión de manera desacertada, con base en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dijo que no solicitó la pensión de vejez, sino la de jubilación, pues no contaba con los 60 años de edad para obtener la primera. Adujo que la prestación ha debido calcularse con base en el régimen de transición y teniendo en cuenta «todo lo devengado por el

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Radicación n.° 84589 trabajador en el último año de servicios» como lo regula la Ley 33 de 1985, norma aplicable por favorabilidad, dado que laboró durante más de 20 años. Indicó que el último salario promedio devengado correspondió a la suma de $1.581.574 e insistió en que ha debido aplicarse la referida Ley 33 «en su integridad». Manifestó que además del salario percibió otros factores como el subsidio de transporte, prima de transporte y manutención, prima «extra», suplemento alimenticio, prima

de navidad, de aguinaldo, de vida cara, de vacaciones y de navidad, así como horas extras y festivos, en virtud de los cuales se establece un promedio devengado de $2.720.499 que al aplicarle el 75% permite obtener una mesada de $2.040.374 y no de $1.277.611 como lo determinó el ISS; aunado a que la administradora demandada no debió aplicar el 75% sobre el «promedio de lo que le hacía falta al demandante para pensionarse». Adujo que el retroactivo adeudado se causó desde el 28 de diciembre de 2011 y no desde el 16 de julio de 2012 como lo ordenó el ISS. Refirió que según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se debía promediar «el total de lo devengado durante toda la vida laboral», por lo que el cálculo realizado por la entidad demandada con base en el artículo 36 ibidem, resultaba equivocado. Dijo que también era desacertado liquidar la prestación con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, y no «de conformidad con otras normas que posteriormente fueron aceptadas».

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Radicación n.° 84589 Señaló que, confundir el monto de la pensión con la base salarial es un error jurídico, puesto que «la base reguladora y el porcentaje» son el procedimiento o causa para fijar el monto. Agregó que el 31 de julio de 2012 presentó la respectiva reclamación administrativa ante el ISS, pero al momento de presentar la demanda no se había obtenido respuesta. La Administradora Colombiana de Pensiones

Colpensiones contestó la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó el último salario devengado por el actor, de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que no existía obligación de reliquidar la pensión «con una tasa de reemplazo sobre un IBL que el mismo apoderado del demandante está procurando; esto es, lo desconoce, tal y como lo desconoció el ISS». Formuló las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, imposibilidad de condena en costas e inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia dictada el 9 de julio de 2015 declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidación de la pensión del actor, imposibilidad de

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Radicación n.° 84589 condena en costas e inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios; en consecuencia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, mediante decisión proferida el 19 de febrero de 2019, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas al apelante.

Estableció como problema jurídico, determinar si resultaba procedente la reliquidación de la pensión con el

promedio de lo devengado en el último año de servicios, así como el pago de intereses de mora. Resaltó que estaba acreditado que mediante Resolución 19754 de 2011, el ISS liquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición, en virtud del cual le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985. Por ende, se tomó una tasa de reemplazo del 75% y el IBL se obtuvo del «promedio de los últimos 10 años». Bajo estos parámetros se estableció un ingreso base de $1.703.481 que al aplicarle el 75% arrojó una mesada inicial de $1.277.611. Esta cuantía fue reajustada mediante Resolución 12542 de 2012, por lo que la mesada ascendió a $1.293.490.

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Radicación n.° 84589 Aclaró que antes de 2018 existían diversos criterios jurisprudenciales en torno a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición y a la definición de si el concepto «monto» señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refería únicamente a la tasa de reemplazo o también incluía la base salarial. Sin embargo, a partir de 2018 el Consejo de Estado rectificó su postura y concluyó, al igual que ya lo habían hecho la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, que dicho término solamente aludía al porcentaje o tasa de reemplazo y no al ingreso base de liquidación. Por tanto, el colegiado destacó que actualmente existe

unificación de criterios en las altas Cortes, en cuanto al punto materia de debate en el proceso, lo que impedía acceder a la pretensión del demandante en cuanto a la reliquidación de su pensión con base en el salario promedio devengado en el último año de servicios, pues resultaba contraria a la jurisprudencia vigente sobre la determinación del IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. Aseguró que, aunque de manera confusa, el accionante también solicitó el reajuste de su prestación con base en el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral como lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, precisó que el artículo 21 ibidem establece la regla general en cuanto a la definición del IBL, y señala que corresponde al

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Radicación n.° 84589 promedio de lo cotizado en los últimos 10 años o en toda la vida, siempre que se cuente con al menos 1250 semanas, la cual se aplica a quienes les hacía falta más de 10 años para causar la pensión al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993. Dijo que el inciso tercero del artículo 36 de la referida ley estableció una excepción al parámetro general, y previó que para aquellas personas a quienes les faltare menos de 10 años para obtener la pensión al 1 de abril de 1994, el IBL de la pensión podía calcularse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que les faltaba o toda la vida si es más favorable. Adujo que, en este caso, el actor reunió un total de 1145

semanas en toda la vida, tal como se indicó en la Resolución 12542 de 2012 y la pensión se causó el 28 de mayo de 2008. Por tanto, la norma aplicable al demandante no era el inciso tercero del artículo 36 ya mencionado, pues para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho pensional. De manera que la norma que regulaba la determinación del IBL era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y como quiera que el accionante no reúne 1250 semanas, la única opción aplicable era la de tomar el promedio de las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años. De otra parte, resaltó que, aunque el apelante adujo que existían inconsistencias en la historia laboral no precisó ni describió en qué radicaban, y lo cierto era que, al revisar este

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Radicación n.° 84589 documento no se advertía ningún error, por lo que se entendía que en verdad el demandante solamente cotizó 1145 semanas. Aclaró que no podía considerarse como inconsistencia el hecho de que en la historia laboral no se registren periodos laborados con antelación a 1995, pues corresponden a tiempos públicos no cotizados, razón por la cual no figuraban en este reporte emitido por el ISS. Destacó que en la alzada se cuestionó que no se hubiese tenido en cuenta el bono pensional por el tiempo de servicio público no cotizado, pues de haberlo hecho, se habría podido aplicar una tasa de reemplazo del 90%. Ante ello, el colegiado

explicó que en virtud de la transición era posible acudir al régimen pensional anterior que fuera aplicable, no al más favorable, y en este caso, aquel régimen es el contenido en la Ley 33 de 1985 en razón, precisamente, a que el actor laboraba en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. De ahí que no existía fundamento alguno para considerar que también resultara aplicable el Decreto 758 de 1990. Argumentó que en la Ley 33 de 1985 no se previó una tasa de reemplazo variable, como sí se hizo en el Decreto 758 de 1990 o en la Ley 100 de 1993. Así, en el régimen aplicable al demandante se previó únicamente una tasa del 75%, de ahí que, al margen de la cantidad de semanas cotizadas, este sería el porcentaje aplicable para calcular la prestación del actor. Cosa distinta es que pretendiera renunciar al beneficio de la transición y acogerse al régimen actual de la Ley 100 de

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Radicación n.° 84589 1993, con miras a obtener una mayor tasa de reemplazo según la cantidad de semanas cotizadas; sin embargo, de la demanda inicial no se desprendía que esa hubiese sido la aspiración del demandante, por el contrario, su reclamo estaba dirigido a que se respetara el régimen de transición y la Ley 33 de 1985. Razonó que, contrario a lo considerado por el juez de primer grado y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los intereses moratorios sí resultaban aplicables a todo tipo de pensiones, incluidas las causadas en virtud del

régimen de transición, pues ello garantiza el derecho a la igualdad. Además, sería contrario a esta garantía que respecto de algunas pensiones la entidad sí deba cumplir el plazo de 4 meses para resolver el derecho pensional, y en otras, como la prevista en la Ley 33 de 1985 no tenga tal obligación. Sin embargo, aclaró que debía confirmar la decisión absolutoria al respecto, pero por razones distintas, dado que no era posible determinar la tardanza de la demandada en el reconocimiento pensional. Ello, toda vez que la pensión de un servidor público se hace exigible desde el momento del retiro del servicio, que en este caso ocurrió el 28 de diciembre de 2011, sin que se tuviera noticia del momento o fecha exacta en que se comunicó dicho retiro a la entidad accionada, lo que impedía establecer si se incurrió en mora en la inclusión en nómina del pensionado demandante, dispuesta mediante Resolución 12542 del 6 de julio de 2012.

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Radicación n.° 84589 Finalmente indicó que no se pronunciaría frente a la indexación de la primera mesada pensional, dado que el juez de primer grado profirió una decisión absolutoria al respecto y «el apoderado en su recurso estuvo de acuerdo con tal determinación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case íntegramente la sentencia impugnada, que fuera dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín, al resolver el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante». Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 13, 29, 48, 53 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de

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Radicación n.° 84589 1987, 16 de la Ley 446 de 1998; 1, 11, 13, 17, 22, 31, 36, 46, 73, 159, 279 de la Ley 100 de 1993; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Decreto Reglamentario 1160 de 1989; artículo 4 del Decreto Reglamentario 1888 de 1994; 4 de la Ley 4 de 1966; 50 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; 73 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 1158 de 1994; Ley 6 de 1945; Decreto 3135 de 1968 y «pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-540-2008, C-258-2013 y SU230-2015». Indica que el colegiado incurrió en los siguientes «errores de derecho»:

1. No hacer mención como sustento de la decisión a todos los aspectos normativos enlistados en las normas que se aplican a los servidores públicos del Estado, entre ellos la ley 33 de 1985, la ley 62 de 1985, la ley 6 de 1945, el Decreto 1160 de 1947

artículos 6° y ss., Parágrafo 1° y 2° …, quienes (sic) conservan completa vigencia y que no han sido derogados, concordando además con el Decreto 1848 de 1969, por aplicación del régimen más favorable al demandante en lo que respecta a la pensión reconocida por el ISS, como lo ha señalado la Resolución No. 019754 del 29 de Julio de 2011.

2. Darle un sentido aparentemente legal a la ley 33 de 1985 que no existe o a cualquier otra norma especial aplicable a servidores públicos, cuando bien es sabido que no se puede aplicar una ley por apartes, o sea que se aplica una u otra norma, pero en general no como lo argumento el tribunal erradamente referente a tasa de remplazo, IBL, vejez, monto etc.

3. Dar por demostrado, sin estarlo que el ISS reconoció al actor la pensión de vejez cuando en el caso del demandante operaba el reconocimiento de una pensión de jubilación especial, regulada por una ley en el sentido estricto ya que fue expedida por el Congreso de la República de Colombia y como tal no se podía demostrar con los fundamentos del tribunal que el ISS estuvo ajustado a tales normas.

4. No dar por demostrado estándolo, que, para la liquidación de la pensión del recurrente, se debían tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin

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Radicación n.° 84589 desconocer ninguno de ellos, por disposición Legal y jurisprudencial, habida cuenta que ha sido esa misma corporación que ha enseñado que todo lo que perciba el servidor

público se debe considerar como salario para efectos de la pensión de jubilación.

5. No dar por demostrado estándolo, que la Resolución 019754 del 29 de Julio de 2011 que reconoce la prestación al demandante, no se ajustó a los parámetros de la ley 33 de 1985, y se trató de una simple información porque al tomar la decisión, finalmente se acogió el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 a fin de reconocer la prestación basado en los aportes de los últimos 10 años, pero igualmente deficitariamente liquidada la prestación.

6. Dar por demostrado sin estarlo, que supuestamente "al demandante le faltaba más de 10 años para cumplir la edad para pensionarse" aceptando con su tesis lo afirmado por el ISS en la resolución que reconoció al demandante la prestación, quien considero que la ley 33 de 1985, era la norma aplicable para efectos de la pensión de vejez cuando esto no es cierto frente al termino "vejez”, dado que está probada hasta la saciedad que la prestación finalmente fue reconocida teniendo en cuenta otra norma completamente diferente.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que supuestamente al demandante le asistía derecho a la pensión de vejez, cuando el Registro Civil de Nacimiento del actor demostraba que tenía cincuenta y cinco (55) años de edad, y que no contaba con sesenta (60) años de edad, para tener derecho a que el ISS le reconociera pensión de vejez.

8. No dar por demostrado, estándolo que la historia laboral solo contempla los aportes que el demandante efectuó desde el 1 de

julio de 1995 hasta la última fecha de la cotización que lo fue el 27 de diciembre de 2011.

9. No dar por demostrado, estándolo que el demandante al ser un servidor público realizó aportes desde el 30 de junio de 1995 al 27 de diciembre de 2011 por 857.51 semanas y como laboró al servicio del municipio de Medellín, desde el 25 de mayo de 1988 al 30 de junio de 1995 realizo aportes que se configuraron como bono pensional Tipo B, por 261.57 semanas lo que muestra que los aportes por toda su vida laboral fueron 1.119.08 semanas.

10. No dar por demostrado, estándolo, a sabiendas que hay una errada sumatoria de las semanas aportadas, en el RESUMEN DE HISTORIA LABORAL se mencionan unas semanas, porque faltan agregar a ese resumen unos meses que están legalmente reportados en el detalle y bien es sabido que el ISS siempre liquidaba la pensión con base en los aportes reportados en el resumen y no en los del DETALLE DE PAGOS efectuados, en

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Radicación n.° 84589 donde se hace mención a un numero de aportes totalmente distinto y también que varias de las semanas se tienen en cuenta como varios aportes por debajo de los aportes mensuales como lo muestra a folios 1.12 final que se menciona 3.71, 4.14 cuando la realidad es que esos meses exactamente se suman como 4.29 semanas el mes.

11. Dar por demostrado, sin estarlo, que los aportes que se mostraban en la historia laboral estaban correctamente y no

había ninguna inconsistencia, lo que conllevo a dar pleno respaldo en lo relacionado con la deficiente liquidación de la pensión del demandante, respaldando la afirmación del demandado en el entendido de que al demandante se le reconoció una pensión de vejez.

12. Dar por demostrado sin estarlo, que es un desacierto considerar que al demandante, para el 30 de junio de 1995 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, hipótesis que no es así, puesto que al contar con la edad (más de 55 años) de un lado estaba inmerso en el régimen de transición y de otro se le debían aplicar las normas anteriores a la ley 100 de 1993, no obstante que el actor reunió los requisitos en el año 2009 cuando el TSM dijo que fue el año 2008.

13. No dar por demostrado estándolo, que no había fundamento probatorio legal para decidir libremente la litis, con fundamento en la Historia laboral aportada por el ISS, dado que el ente demandado, internamente y en forma fraudulenta de un lado no relaciona el número real de semanas aportadas y de otra parte, RELACIONA LOS PAGOS EFECTUADOS, pero no relaciona el total de las semanas por ese periodo que Pago, pues simplemente las anuncia como “0”.

14. Aceptar y dar pleno respaldo al ISS en lo relacionado con la deficiente sumatoria realizada por el ISS del total de semanas realmente aportadas por el demandante, desacierto que mengua por completo el derecho a la pensión de vejez que le asiste al demandante y lo que demuestra que la sala actuó de forma imparcial, frente a las pretensiones del demandante como parte

más débil dentro del proceso.

15. No dar por demostrado, estándolo, que con el actuar del Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral, se violenta flagrantemente en contra del recurrente el derecho a la igualdad, contemplado en el artículo trece de la Constitución Nacional, ya que como se puede ver mientras en su mayoría las diferentes salas de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, lo mismo que el Consejo de Estado han definido que respecto a la reliquidación de la pensión fundamentada en la ley 33 de 1985, se debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, inclusive, las primas de servicios, navidad y vacaciones...... (sic)

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16. No dar por demostrado, estándolo, que con el actuar del

Tribunal, se DESCONOCE POR COMPLETO LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA CORTE CONSTITUCIONAL como antecedente jurisprudencial sentado en las sentencias del 4 de agosto de 2010, del 31 de marzo de 2011 del Consejo de Estado, la sentencia C-539 de 2011, C-335 de 2008, sentencia del año 2012 en los asuntos sometidos a su conocimiento entre otras. En las que para liquidar las pensiones de las personas en régimen de transición a quienes se les aplica la ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario, inclusive, las primas de servicios, navidad y vacaciones.

17. Desconocer que con los desaciertos endilgados a la sentencia impugnada el Tribunal Superior de Medellín en cabeza del

Magistrado Ponente violó abiertamente la Constitución Nacional en relación con el derecho a la igualdad y el debido proceso y desconocimiento total de toda la normatividad aplicable a los servidores públicos y el sistema de seguridad social. Refiere que el colegiado no apreció «en su sentido legal», las siguientes pruebas:

1. Historia Laboral en la que figuran aportes hasta julio de 2011 pese a que el actor trabajó hasta diciembre de ese año.

2. Resolución 19754 de 2011, en la que se registró un número de semanas cotizadas menor al real. 3. «Aceptación que hizo Colpensiones en la contestación de la demanda».

4. Registro civil de nacimiento del demandante.

5. Certificado de salario devengado expedido por el Municipio de

Medellín.

6. Certificado de salarios y factores salariales devengados en el último año.

7. Aceptación de la renuncia del actor.

Señala que el Tribunal dejó de aplicar «la norma sustancial relacionada en la proposición jurídica, dando un alcance literal distinto al exigido en el derecho social», e

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Radicación n.° 84589 interpretó de manera errónea los apartes enlistados en la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, 71 de 1988, Ley 62 de 1985 y el Decreto 758 de 1990. Además, asegura que es absurdo señalar que al actor le faltaban más de 10 años para cumplir la edad para pensionarse, cuando el ISS indicó que el demandante contaba con 55 años y por ello le otorgó la pensión. Aclara que no es cierto que los servidores públicos

hagan parte del régimen de prima media con prestación definida, pues el ISS tan solo es un administrador de las pensiones y además, los afiliados al sistema deben acreditar 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas para obtener la prestación, mientras que el trabajador oficial solo debe cumplir 55 años de edad y 20 de servicios y su pensión de jubilación se debe liquidar con base en todos los factores salariales devengados en el último año y un porcentaje del 75%. Indica que la Ley 33 de 1985 que regula su prestación no hace referencia a IBL, aportes, tasa de reemplazo o cotizaciones. Refiere que según el inciso final del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, los factores que deben incluirse en el cálculo de su pensión son los certificados por el empleador, así: Salario mensual $1.581.574 Subsidio transporte $ 654.138 Prima de transporte y manutención $ 43.414 Prima extra $1.581.574 Suplemento alimenticio $ 459.900 Tiempo extra $5.275.415 Prima de vida cara $ 496.713

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Radicación n.° 84589 Prima de vacaciones $1.581.574 Aguinaldo $1.299.294 Prima de navidad $2.296.086 Total devengado $32.013.512 Promedio $2.501.126 Mesada 75% $1.875.844,05 Afirma que, aunque en el acto administrativo se indicó que la pensión se reconocía en los términos de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que se hizo una mezcla de normas legales con el ánimo de desinformar y «engañar al beneficiario de la

prestación», mostrándole una aparente legalidad en el reconocimiento pensional. Asegura que en dicho documento se aludió a la edad, tiempo de servicio y monto, pero se adicionó ilegalmente la expresión «tasa de reemplazo». Argumenta que la prestación del demandante está regulada por la Ley 33 de 1985, sin que fuese posible desconocer o agregarle expresiones como «tasa de reemplazo o IBL», por el contrario, para la liquidación respectiva se debe tener en cuenta el texto completo de esta disposición legal. Indica que la pensión a la que tiene derecho es la de jubilación y no la de vejez, pues para obtener esta última se requiere contar con 60 años de edad, los cuales no había cumplido para el año 2011 cuando le fue otorgada la prestación. Menciona que según «sentencia de 1995», la Corte Constitucional aclaró que la condición más beneficiosa se encuentra garantizada con la aplicación del principio de favorabilidad, en virtud del cual debe optarse por la norma

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Radicación n.° 84589 que resulte más benéfica para el afiliado y aplicarla en su integridad. Precisa que en relación con el concepto «monto» previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden darse dos interpretaciones, una, señalar que se refiere únicamente a la tasa de reemplazo prevista en el régimen anterior, y otra, que allí se incluye tanto la tasa de reemplazo como el ingreso base de liquidación que se encontraba establecido en la norma anterior. Este último entendimiento ha sido adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en reiterada

jurisprudencia. De otra parte, señala que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, de ahí que todo el tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de ser contabilizado para efectos pensionales. Agrega que el Tribunal «modificó ilegalmente lo dicho por el ISS» sin tener en cuenta que lo pretendido en este proceso es la reliquidación de la pensión conforme a las normas que regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás disposiciones que regulaban el régimen pensional en el sector público, y agrega que debe aplicarse la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores devengados en el último año. Resalta que como pretensión subsidiaria se solicitó que se otorgara la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993 «en armonía con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990», por ser el más favorable dado que durante toda su vida laboral

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Radicación n.° 84589 reunió 1119,08 semanas así: 261,57 representadas en un bono pensional por el tiempo laborado entre mayo de 1988 y junio de 1995, y 857,51 cotizadas al ISS por el periodo de junio de 1995 y diciembre de 2011. Y agrega: Ahora, si se hace el análisis de forma correcta de la historia laboral tampoco le asiste derecho a la prestación, por varias razones, de un lado, la historia laboral solo muestra aportes por 857,51 semanas, según esta hipótesis, no veo con claridad de

dónde sale la información del ISS, del Juzgado y del Tribunal de que el actor cuenta con 1115 semanas. Considera que, en virtud de los errores de hecho endilgados, el colegiado incurrió en la «afectación de normas medio», toda vez que desconoció los principios de necesidad, unidad y comunidad de la prueba, «interés público en la función de la prueba e imparcialidad en la dirección del proceso y del material probatorio». De no haber incurrido en las equivocaciones manifiestas denunciadas, «por no apreciar algunas pruebas y apreciar defectuosamente otras», el Tribunal habría accedido a condenar a la reliquidación de la pensión con base en el 75% de todos los factores devengados en el último año. Luego de recordar el texto de los artículos 1, 2, 11, 36, 150 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969 y 7 del Decreto 1068 de 1995, aduce que, las normas especiales que rigen el reconocimiento de su prestación permiten aplicar el 75% del promedio obtenido en el último año, que corresponde al inmediatamente anterior a la consolidación del status pensional. Por ende, su prestación debe ser

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Radicación n.° 84589 liquidada con base en todos los factores devengados a ese momento. Afirma que la entidad demandada se enriquece sin justa causa al beneficiarse de los aportes de los afiliados y no tener en cuenta todos los periodos para la determinación de la

causación del derecho pensional. Ello implica que el juzgador deba declarar la mala fe de Colpensiones y compulsar copias de «la providencia que se dicte en esta instancia» a la Fiscalía General de la Nación para que la investigue por el delito de prevaricato por acción y por omisión, así como a la Superintendencia Financiera y a la Procuraduría General de la Nación para que sancione a los abogados y representante legal de la entidad demandada. Resalta el «respeto a la indexación» de la pensión, que no pretende incrementar la prestación sino evitar una disminución en el patrimonio del trabajador por el simple transcurso del tiempo y la depreciación o devaluación monetaria. Además, no tiene