CSJ - SL090-2019

República de Colonmbia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Caberal Sala de Gescongestión N. ? CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente

SLO9Y0-2019

Radicación n.” 63884 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBÉN DE JESÚS TABORDA PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauro al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

I ANTECEDENTES ALBEN DE JESÚS TABORDA PARRA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, con el fin de que se le condenara al SELAJPT:10 4 00 Radicación n. 63884 reconocimiento de la pensión de vejez especial contemplada en el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, desde el 27 de octubre de 2008, fecha en que reclamo su pago, intereses moratorios, y las costas (f. 3 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra afiliado al ISS y ha cotizado un total de 1445 semanas; que tiene un hijo discapacitado de 5 años de

edad, con pérdida de capacidad laboral del 58.50 %, según dictaminó la Junta de Calificación de Invalidez; que tiene el cuidado permanente de su hijo; que reclamó el reconocimiento de la prestación especial por vejez y le fue denegada mediante Resolución 009926 de 2010 (f 5, ibidem). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la condición de afiliado y la negativa de la pensión, dijo que el niño estaba a cargo de la madre, esposa del demandante, los demás dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de falta de causa para demandar, buena fe del seguro social, improcedencia de intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas (f. 43 a 46, 1ibidem). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de julio de 2011

SCLAJPT-10 Y.0o ya

4 Radicación n. 63884 (£ 78 a 82, ibídem) absolvió a la demandada de todos los pedimentos del libelo, ordenó la consulta e impuso costas al demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, mediante el fallo que se controvierte, confirmó la decisión de primer grado (f.? 107 a 115, tbídem).

Dijo, que la apelación se centraba en establecer que el

demandante cumplía con los requisitos del parágrafo cuarto del artículo 9% de la Ley 797 de 2003 y que el Juzgado erró al agregar a la norma referida requisitos adicionales no contemplados por ella. Transcribió el texto de la ley y apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-227-2004, CC T-247-2012 y CC C-184-2003, con lo que precisó el alcance de la mencionada preceptiva. Revisó las declaraciones de Luz Mery Quiroz López, Silvia Elena Delgado Posso, María Isabela López de Quiroz y Doris Quiroz López, de los que concluyó que el cuidado del menor se encuentra repartido entre los dos padres; adujo que la pensión especial se estableció para beneficiar a la madre o padre trabajador, por encontrarse al cuidado de un menor con discapacidad, pero no cuando se encontraba al cuidado de ambos padres, pues en tal caso, todas las SCLAJPT-10 Y.OD Radicación n. 63884 parejas, en cuyo hogar hubiera un menor discapacitado, tendrian derecho a anticipar la pensión de vejez y tal no fue el fin de la ley. Finalmente, dijo que «en este caso no se trata de un padre cabeza de hogar, no tiene tal calidad, pues la madre comparte las obligaciones del cuidado del menor y de la parte económica con su esposo, por lo que es evidente que el padre no tiene la responsabilidad solitaria para sostener el hogar».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera y acceda a las súplicas del libelo genitor (f. 5, cuaderno de la

Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la via directa, por interpretación errónea del inciso 2%, parágrafo 4% del SECAJPT-19 Y.0C A Radicación n. 63884 artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el articulo 183, literal i, ibídem, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; artículo 27 del CC y los artículos 1%, 2”, 6”, 13, 42, 43, 44, 47, 53 y 228 de la CN (f. 6 a 11, cuaderno de la

Corte). En la demostración del cargo, afirma que no discute los hechos relacionados con el número de semanas cotizadas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que alcanza las 1445 semanas y la existencia del hijo en condición de discapacidad, por tener una pérdida de capacidad laboral de 58.50 % originada por el sindrome de Down; asegura que el debate se centra en la interpretación de la norma denunciada, en tanto se debe definir si el solicitante de la pensión especial debe ser el único que vele por el cuidado del hijo discapacitado, como lo consideró el

Tribunal. Señala que el sentenciador de segundo grado encontró que el cuidado de hijo discapacitado y su manutención se encontraba en manos de ambos progenitores, por lo que el espiritu del parágrafo 4% del articulo 9% de la Ley 979 de 2003, estimó que la disposición se refiere a que el hijo esté al cuidado y dependa de la madre o el padre trabajador, pero no de ambos, pues en tal caso bastara la presencia de los dos padres que tuvieran un menor discapacitado para anticipar la pensión de vejez y tal no fue el fin con que se concibió la norma. SCLANPT 10 y.£O Radicación n.” 63884 Considera, que la norma no contempla que el padre o la madre deba carecer de cónyuge o compañero permanente o de cualquier otro familiar que colabore con el cuidado de las necesidades y rehabilitación de su hijo desvalido, sino que, el sentido lógico, racional y humano de ella es que el padre trabajador debe tener a su cargo una parte importante y transcendente del cuidado del hijo discapacitado, sin que la participación de otro miembro de la familia determine que el reclamante no tenga la condición de padre o madre trabajador. Esto, porque [...] es mayor el esfuerzo de cualquier de los padres obligado no solo a trabajar, sino que también a desplazarse a sitios distantes del lugar de trabajo y permanecer fuera de su casa la mayor parte del día, respecto del cual también pesa la obligación de prestar su concurso decisivo y definitivo en la atención del hijo desvaldo. Razonamiento que adquiere en la actualidad una mayor significación dada le (sic) disminución de miembros del

núcleo familiar y de las dificultades de la vida moderna que agobran por la falta de tiempo libre, que implica la carencia de una ayuda adicional de otros miembros de la familia.

VII. RÉPLICA Asegura, que el Tribunal no vulneró el principio de consonancia, en tanto es necesario probar la existencia de una relación laboral para verificar si las supuestas semanas en mora debian tenerse en cuenta para completar requisitos de pensión. Respalda, igualmente la decisión de segundo grado, en tanto el demandante, pese a ser beneficiario del régimen de transición, no tiene 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad minima ni 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral

(f.- 772a81, cuaderno de la Corte). SCLAJPT-10 Y.DO a) Radicación n.” 63884

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por censor, son hechos sin discusión 1) el número de cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que alcanza las 1445 semanas; úí) la existencia del hijo en condición de discapacidad, por tener una pérdida de capacidad laboral de 58.5% originada por el siíndrome de Down; iii) que el demandante comparte con su esposa las obligaciones económicas y de cuidado del ImEnor, La censura considera que este último punto es una conclusión que proviene de la interpretación errónea del parágrafo 4% del articulo 9 de la Ley 797 de 2003, pues a su entender, no es una exigencia de la norma en mención que el hijo discapacitado esté al cuidado y dependa de uno

solo de los padres. Asi, el problema jurídico se centra en determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante ALBEN TABORDA PARRA no tiene derecho a la pensión especial de vejez, puesto que si bien acreditó el número de semanas de cotización y que su hijo padece una pérdida de capacidad del 58.5%, reparte sus actividades laborales y cargas económicas con su esposa. Esta Corporación, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de la citada norma y, acerca del tema planteado por el recurrente con relación al requisito de estar encargado el padre, del cuidado del hijo invalido, y ha concluido que no basta el sólo cumplimiento cabal del requisito de dependencia económica. Asi lo explicó SELAIPT-10 Y 09 7 Radicación n.” 63884 en sentencia CSJ SL17898-2016 reiterada en CSJ SL17902018, en la cual expuso: El texto de la norma acusada es del siguiente tenor: La madre trabajadora cuyo hijo (menor de 18 años) padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre_que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exiqido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor mválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones

establecidas en este artículo. Se ha de precisar que ese beneficio especial que inicialmente fue concebido en favor de las madres con hijos afectados por una situación de invalidez física o mental que dependieran económicamente de ella, se hizo extensivo a los padres en similitud de circunstancias, en virtud de sentencia de la Corte Constitucional CC C-989 de 2006. De conformidad con el precepto consagratorio del derecho, para su causación se han de cumplir las siguientes condiciones: 1) que la madre, o el padre, haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 3) que la persona discapacitada sea dependiente de su madre o de su padre, según fuere el caso. A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1) que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y 2) que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral. La fimalidad de la prestación especial en comento, es proveer al padre o madre trabajador (a) — (en los términos de la sentencia CSJ SL 6 nov. 2013, rad. 40517) - con hijos afectados por una sttuación de invaldez, física o mental, que dependan de ellos, el ingreso que les permita retirarse anticipadamente de la fuerza laboral, a fin de que puedan dedicar su actividad a la atención y

SCAJE-10 y.00

5 Radicación n.” 63884 cuidado de estas personas colocadas en situación de debilidad manifiesta, para facilitar su rehabilitación y desarrollo dentro del marco de una vida digna. En sentencia de instancia CSJ SL, 12 nov. 2004, rad. 40517, dijo la Corte: (la pensión especial en comento) crea la posibilidad de que el responsable familiarmente (madre o padre trabajadoría) tenga la oportunidad de brindar los cuidados al incapacitado, en el hogar, y pueda llevar a cabo esta actividad sin perjuicio de una remuneración que beneficie no solo al hijo que no puede valerse por sí mismo y recibe su sustento por cuenta de su cuidador, sino al progenitor que proporciona los servicios de cuidado. Para que, de esta manera, la madre, o el padre, pueda conciliar su necesidad de trabajar para obtener su sustento y el de su Rio, con la responsabilidad de cuidado a favor del dependiente discapacitado en el hogar. De la lectura atenta de la norma se infiere, que la motivación del legislador para eximir al padre o a la madre del requisito de la edad para efectos del disfrute de la pensión de vejez, es que se pueda dedicar al descendiente afectado por una situación de invalidez quien requiere de la atención y cuidado por parte del progenitor del que deriva su sustento, en un grado que no le permite a éste el ejercicio de una actividad laboral distinta, lo que justifica la intervención de la seguridad social para asegurar el ingreso indispensable para la subsistencia familiar. De allí que el precepto estipule que el beneficio se suspende si el padre o la madre trabajador (a) se reincorpora a la fuerza

laboral, lo cual es un síntoma de que el descendiente ya no reclama de él o ella, esa atención prioritana, o cuando ya no exista la condición de invalidez, es decir, desaparece la situación que justifica la presencia de la prestación de la seguridad social. En ese orden de ideas, resulta medular en la configuración del derecho pensional especial, el grado o intensidad del requerimiento de cuidado personal del hijo afectado por el estado de incapacidad, respecto del progenitor que hace incompatible el cumplimiento de esa obligación con el desarrollo de una actividad económica remunerada, lo cual debe ser acreditado en cada caso y analizado por el juez. Es de la esencia del precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida. Eso no admite discusión alguna, pues en los eventos en que el padre o madre del hijo afectado por un estado de minusvalía estén prwados del cuidado y tenencia personal por inhabilidad física o moral, por decisión judicial, o por cualquier otra razón, no tendriían vocación para acceder a esa prestación especial, por no SCLAJPT-10 v.0G 9 Radicación n.. 63884 tener jurídica o materialmente la posibilidad así quisieran, de dedicarse al cuidado personal del hijo, aunque ellos cumplieran el requisito de la dependencia económica por haber honrado sus obligaciones alimentarias o pecuniarias de todo orden, La referida sentencia señala que la «la pensión especial propende porque uno de ellos (padres) pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso

económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre, según el caso», eso, en los eventos de que en el hogar haya presencia de padre y madre, de modo que deberá estudiarse, en cada caso, si por las circunstancias especiales del hijo inválido, tales como las necesidades de cuidado personal, así como de los padres, sus condiciones fisicas, económicas y mentales (CSJ SL5171-2018), se hace necesario que el progenitor que cumple con el rol de cuidador y de quien depende económicamente el discapacitado es acreedor de la pensión especial de vejez. En el presente caso, no existe discusión sobre que ambos padres comparten las obligaciones de cuidado de su hijo, al igual que el sostenimiento del hogar, pues fue una conciusión a la que arribó el ad quem y que al dirigirse el cargo por la vía directa está fuera de toda controversia. De ahi que el fallador de segundo grado conciuyera que no se encuentran las circunstancias fácticas en el marco normativo. Sin embargo, el tema de la calidad de padre o madre cabeza de hogar o de familia fue discernido también en la sentencia CSJ SL17898-2016 y reiterado en la CSJ SLS5171-2018, en los siguientes términos: SCLAIPT-10 Y.O 1O Radicación n.” 63884 Y es precisamente, en ese sentido que la dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial, constituye uno de los condicionamientos para acceder a la misma. Sin embargo, para la Sala, contraro a lo entendido por Tribunal, tal exigencia no puede ser equiparada al concepto de

«madre cabeza de familia» que, conforme al punto 1.3 del artículo 1 del Decreto 190 de 2003, corresponde a: «Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente wy de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada» (resalta la Sala). Lo anterior, por cuanto de la lectura desprevenida de esa última disposición, es dable concluir que deben converger dos situaciones para que las madres puedan ser catalogadas como «cabeza de familia». La primera, que sus hijos (menores 0o inválidos) dependan económicamente de ella y, la segunda, que tal subordinación financiera sea «exclusiva» 0, lo que es igual, que sea la única proveedora de ingresos monetarios para el sostenimiento de sus descendientes. Sin embargo, esa exigencia no se incluyó en la norma que establece la pensión especial pretendida en este asunto, pues en ninguno de sus apartes se refirió en sentido estricto a la calidad de madre cabeza de familia ni tampoco incluyó el requisito de «exclusividad» a que se hizo referencia. Así pues, de acuerdo con el texto nomativo y su espiritu teleológico al que se hizo alusión, para la Corte la interpretación de la norma en punto al requisito de dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial de vejez, debe observarse en los términos que se consagra la obligación de la manutención de los hijos -menores o incapacitadosque, como se sabe, se encuentra a cargo de

ambos padres. En efecto, el numeral 7 del artículo 42 de la Constitución Política, establece que «La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean 1menores o impedidos» (resaltado no es original). De ahí que por su consagración constitucional, el derecho de alimentos -entendido como: todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesano para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes, así como la obligación de propo_rcionar a la madre los gastos de embarazo y parto'-, constituya por excelencia un derecho fundamental de toda persona, por tanto, la ley y la junsprudencia deben propender por ubicar esta figura en claros escenaros de prevalencia. Artículo 24 de la Ley 1098 de 2006 SELAJPT-18 V.QO i Radicación n." 63884 Ahora, en los términos del artículo 413 del Código Civil, los alimentos pueden ser congruos o necesarios y comprenden la obligación de ambos padres, de proporcionarlos a sus hijos hasta el advenimiento de la mayoría de edad, es decir, hasta los dieciocho (18) años según lo establece la Ley 27 de 1977. Esta limitante de la mayoría de edad, claramente resulta intrascendente, en el caso de que los hijos sean inválidos como en el sub lite, pues en tal caso, la obligación permanecerá indemne hasta tanto persista esa condición. Y es que la obligación alimentarna de los padres respecto de los hijos, se ubica en forma primigenia dentro de los deberes que se

generan en el seno de una familia, y pese a que se trata de un tema preciso y específico del campo civil, varias disposiciones nacionales se ocupan del tema. Para no ir más lejos, en materia de seguridad social, en tratándose de las pensiones de sobreviwientes, cuando los beneficiarios son hijos menores de edad, esta Sala ha sostenido que se presume la dependencia económica respecto del causante, posición que también ha sido avalada por la Corte Constitucional. Entonces, la falta de la condición de madre cabeza de familia, no puede engirse como un elemento constitutivo de marginación para acceder a la prestación reclamada, cuando, por lo visto, los hijos menores e inválidos, por ley dependen económicamente de sus dos progenitores, y precisamente, la pensión especial propende porque uno de ellos pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso. Por eso, resulta claro que ese derecho también está ligado a otras garantías fundamentales como el mínimo vital, alimentos y seguridad social. En esencia, no puede avalarse una interpretación restrictiva del precepto que consagra la prestación pensional que se reclama, en los términos que lo realizó el Tribunal, pues hacerlo, sería tanto como condicionar su procedencia a la extinción de un deber Jurídico del otro progenitor, esto es, de su obligación de brindar alimentos a su hijo inválido. Ast las cosas, la exégesis que le imprime la Sala al mencionado requisito de dependencia económica para acceder a la pensión especial consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9, inciso 2 de

la Ley 797 de 2003, coincide con el interés proteccionista del legislador frente a este grupo de extrema vulnerabilidad, merecedor de una especial consideración, así como con la necesidad de avanzar en la concesión de algunos beneficios conforme el principio de progresividad que caracteriza el Sistema de Seguridad Social Integral.

SELAJPT-10 Y .00

1 Radicación n." 63884 De modo que incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, pues no se requiere que se demuestre la calidad de padre cabeza de familia, tal requisito no se encuentra estipulado en la ley, pues ella solo exige, como atrás se señaló: 1) Que la madre, o el padre, haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos, el minimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; condición que en el sub lite se cumple, dado que el señor Taborda completó 1445 semanas. 2) Que el hijo sufra una invalidez fisica o mental, debidamente calificada; que fue fijada en un 58.5% de origen común por padecer síndrome de down. 3) Que la persona discapacitada sea dependiente de su madre o de su padre, según fuere el caso, la que no puede ser absoluta y exclusiva en cabeza de uno de los padres, pues mal haría en quitarse a uno de los padres la responsabilidad alimentaria que le es propia, más aún cuando el mundo moderno ha impuesto a hombres y mujeres roles trabajadores y se hace necesario el aporte económico de ambos. De tal suerte que, conforme a la sentencia arriba transcrita, es necesario que el potencial beneficiario de la

pensión tenga a su cargo «el cuidado personal del descendiente, que debe ejercer en mayor o menor medida», pero no la calidad de padre o madre cabeza de hogar.

SCLAJPT-10 Y.OD 13

Radicacióon n.” 63884 En consecuencia, se casará la sentencia, sin costas en casación por haber prosperado el recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La impugnación de señor ALBEN DE JESÚS TABORDA PARRA se encamina a que se revoque la decisión absolutoria del a quo y, en su lugar, se acceda al reconocimiento de la pensión, a partir de la fecha de su solicitud.

Se encuentra probado en autos que el número de cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, fue de 1449.43 semanas (f. 63 a 70, cuaderno principal); la existencia del hijo en condición de discapacidad, por tener una pérdida de capacidad laboral de 58.5% originada por el sindrome de Down (f. 7 a l0, ibídem) y que reclamó el reconocimiento de la prestación el 27 de octubre de 2008, como se indica en la Resolución n.? 009926 del 28 de mayo de 2010 (f. 39 a 40, 1bídem). Como se expuso al resolver el recurso extraordinario de casación, el señor Taborda, en su doble condición de cuidador de su hijo inválido y fuente de ingresos para el sostenimiento del hogar, aunque comparta dichas obligaciones con la madre del menor, completó los requisitos para la obtención de la pensión especial de vejez que reclama, por lo que se accederá a ella.

SCLAIPT-10 v.O7 l4

Radicación n. 63884 Ahora bien, en cuanto a la fecha de su otorgamiento, como quiera que ella se anticipa, es decir, no pende de un requisito de edad, sino de los requisitos especiales tantas veces anotados, es oportuno recordar, que esta Corporación, en la sentencia CSJ SL281-2018, definió que la causación de la pensión especial de vejez se encuentra sujeta al momento en que se satisface la totalidad de requisitos para acceder a la prestación, asi lo puntualizó la Sala: La lectura desprevenida del parágrafo en mención, con las precisiones hechas por la Corte Constitucional en las sentencias C-227 de 2004, C-989 de 2006 y C-758 de 2014, permite colegir que los requisitos para acceder a esa pensión especial son la existencia de un hijo inválido y dependiente del padre o de la madre, y que este o esta hayan cotizado el mínimo de semanas exigidos en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. En lo que respecta con el requisito de la invalidez del hijo, juega un papel importante la fecha de su estructuración, pues si con este momento coincide que el padre o la madre, según el caso, tengan cotizado el número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, surge con carácter incontrastable el derecho a dicha prestación. El trbunal se equivoca cuando marca como frontera para acreditar los requisitos la fecha de la solicitud, en tanto, a su juicio, son las semanas cotizadas en esa fecha las que deben tenerse en cuenta para efectos de acceder a la pensión de vejez.

Es decir, el tribunal le da más importancia a la fecha de la solicitud de la prestación como uno de los elementos de causación del derecho pensional, que a la fecha en que los requisitos exigidos realmente se han configurado. Con esa idea, confunde la fecha de causación del derecho con la fecha en que se eleva la reclamación de este, y olvida que, causado un derecho _pensional legal, de carácter qeneral y sin condicionamiento alguno, surge para sus beneficiarios el disfrute del mismo sin que ninguna ley posterior permita su enervación, por cuanto ya puede calificarse como un derecho adquirndo. La fecha de la reclamación podrá tener otros efectos jurídicos, pero nunca la perdida de ese (Subraya la Sala). En el sub fite, de acuerdo con el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez obrante a folios 7 al 10 del

SCELAJPT. 16 V.DO

15 Radicación n.” 63884 cuaderno principal, la estructuración de la invalidez se dio el 2 de febrero de 2005, misma data de su nacimiento (f. 6, ibidem). Por ende, se tiene que, a la luz del pronunciamiento jurisprudencial memorado, la pensión especial de vejez en el sub examine se consolidó al momento en que el actor presentó su solicitud pensional, es decir, para la fecha en que manifestó su intención de acceder a la prestación, el 28 de octubre de 2008, época en que el actor superaba ampliamente la densidad de semanas cotizadas. En los términos del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, el número de

semanas necesario para adquirir el derecho a la pensión de vejez para el año 2008, era de 1125, como el demandante tenía 1.449.43 semanas, la tasa de reemplazo que le corresponde es del 73.5 % del ingreso base de liquidación. Ahora bien, el IBL del trabajador puede extraerse tanto de los 10 últimos años de aportes, como de las cotizaciones realizadas en toda la vida, toda vez que, como pregona el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, si «el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo» y, en este caso, el afiliado aportó por un tiempo superior. Realizadas las operaciones aritméticas, se obtiene lo siguiente, para los últimos diez años: SCLAJET-10 v.OD Radicación n.” 63884 PENSIÓN Índice de Precios ai Consumidor (IFC) (Base: Diciembre 2008=100

AÑO —| MES pias | SALARO |INDCERNAL| n INDEXADO PROMEDIO: Abri E $ 855 566 uzZg7| -as6s $ 1600756 $ 14406 80188

Mayo — 3 5766 541 — a sa $ 1417125 $242775 66564 Juno ¡ 30 5 807 045 2 67 51.03 $ 1468 807 $ 44064 2073 Julo — — $ 685207 U er 5127 $ 1248375 $ 38 699 629 57

TAgoste a $ 689 207 2El 51.25 sizarg70 | S 38687 D/07" | ISeptenrbre 30 $ 689 207 9281 - 5144 $ 124036 $ 37330 841 61 J - “Dctubre 31 $ 685 206 HE 5182 | $1239935 FENO Novembre 30 sRA86B4 | BES 5i7 $ 1.1564 966 $ 34 448 387 51 1995 ED nc ee rr o bre — E El N s s6 6a s0 82 73 16 4 || =ñ 7 5 532 31 48 $ $ 1 1. .1 13 49 6 3 068 47 5 $ 3 35 53 52 21 7 0 50 98 32 78 7 —| Febrero 30 $ 682213 2 87 54 24 $ 1189777 $ 3523179560 í [Marzo a $ 766 401 ME 5175 5 1290 959 34029874106

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