CSJ - SL092-2019

35 República de Colombia Corie Supreina de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 2 , CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SLO92-2019 Radicación n.” 66543 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA ISABEL ROMERO CADENA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró en nombre propio y en representación de sus hijos menores GERALDIN, JHON

JAIRO y ANGIE LORENA OTÁLORA ROMERO contra la

sociedad EXPRESO PAZ DE RIO S. A. - EXPAZDERIO.

I ANTECEDENTES MARTHA ISABEL ROMERO CADENA llamó a juicio a la sociedad EXPRESO PAZ DE RIO S. A. EXPAZDERIO, con el fin de que se declarara la existencia de un vínculo laboral a término indefinido entre la demandada y Gerardo Otálora Cadena, cónyuge de la demandante, desde el 1% de noviembre SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 66543 de 2008 hasta el 31 de mayo de 2010, el cual terminó por enfermedad grave del trabajador; que falleció el 12 de agosto del mísmq año; que durante todo el tiempo de la relación laboral, EXPAZDERIO no le canceló suma alguna por

concepto de salarios, auxilio de transporte, horas extras, recargos nocturnos, tiempo extra por dominicales y festivos, días compensatorios, prima de servicios; que tampoco le fueron concedidas vacaciones por los periodos comprendidos del 1% de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009 y del 1% de noviembre de 2009 al 31 de mayo de 2010, ni se le canceló suma alguna por ese concepto al terminar la relación laboral y que durante todo el tiempo de la relación laboral, no le canceló a dicho causante la cesantía definitiva, ni los intereses de la misma (f. 173 a 175, cuaderno principal) Con fundamento en lo anterior, pidió que se condenara a EXPRESO PAZ DE RIO S. A. a reconocer y pagar en su favor, la sanción por no consignar a su esposo fallecido en un fondo, las cesantías previstas en el numeral 3”, articulo 99 de la Ley 50 de 1990; la sanción por el no pago de los intereses sobre las cesantías; que se reconociera el tiempo servido por el extinto, como válido para la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se le ordenara pagar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones y «consignarlos en el SEGURO SOCIAL -- SECCIONAL - CUNDINAMARCA con los intereses moratorios de ley por todo el tiempo de la relación laboral, lo cual arroja un total de 81 semanas y 4 días», se disponga el reconocimiento y pago de la sanciones establecidas en el

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Radicación n.” 66543 articulo 91 del Decreto 1295 de 1994, por la omisión de afiliar al fallecido al sistema general de seguridad social en riesgos profesionales por todo el periodo laborado y a la indemnización moratoria. En subsidio, se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, calculada según estudio actuarial en $1007000.000, por no haber cotizado al ISS el valor de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante el lapso comprendido entre el 1% de noviembre de 2008 al 31 de mayo de 2010 y se apliquen las facultades ultra y extra petita, más las costas del proceso y los intereses sobre los dineros debidos y no pagados oportunamente. Como fundamento de sus peticiones, refirió que: El 19 de noviembre de 2008 se celebró un contrato de vinculación automotora entre la empresa EXPRESO PAZ DE RÍO S.A. y Gerardo Otálora Cadena, en calidad de propietario de la buseta de placas SOE-589, para prestar el servicio de transporte intermunicipal de pasajeros por carretera, en las rutas, horarios y tarifas autorizadas a la empresa por las autoridades competentes; que en ese contrato quedó incluido, implícitamente, uno laboral entre las mismas partes: la empresa demandada y el señor Gerardo Otálora, pues la sociedad no le asignó conductor a la buseta y el actor lo hizo como titular, desde esa fecha hasta finales de mayo 2010, cuando empezó a sentirse enfermo de cáncer, que le

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) ( Radicación n,” 66543 produjo la muerte el 12 de agosto de 2010. El causante le prestó servicios de conductor a EXPAZDERIO, de manera personal y subordinada, en rutas intermunicipales de manera cumplida, en horarios extensos y condiciones que le generaban dolores de cintura, riñones y pierna; que a finales de mayo de 2010, sufrió un fuerte dolor que lo obligó a abandonar inmediatamente la conducción del vehículo e internarse en un hospital, donde falleció el 12 de agosto de 2010; que trabajó para la empresa de día y de noche, dominicales y festivos, sin tener descanso semanal, ni vacaciones. En el contrato de afiliación del vehiculo de propiedad del causante, se pactó que la empresa deducía mensualmente del producto bruto de los ingresos, gastos administrativos y operativos por la prestación del servicio de transporte; que recaudaria la totalidad del producido y rendiría cuenta detallada al propietario, entregándole el saldo resultante; que el propietario aceptaría la designación de los conductores titulares y ocasionales para el vehículo, cuyo sueldo se pagaba de las deducciones, pero en este caso la empresa deducía para ella casi el 290% del producido mensual del citado vehiculo y «entregaba un saldo irrisorio al titular del automotor sin reconocerle salario alguno». A titulo de ejemplo, citó unos extractos con el producido del vehículo, lo deducida por la empresa y el saldo que finalmente le entregaba, como lo muestra el siguiente cuadro:

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Radicación n.” 66543 Fecha Producido Deducido Entregado 31/12/2008 | $ 7.615.600 | $ 7.278.013 | $ 211.701 30/01/2009 $ 92.978.100 | $ 29.162.546 | $ 815.553 28/02/2019 $ 3.277.720 $ 2.902.390 | $ 375.329 31/03/2009 | $ 4.179.800 | $ 32.700.079 | $ 479721 30/04/2009 |$ 6.141.000 | $ 5.414.171 | $ 726.829 31/05/2009 | $ 4.942.000 | $ 4.472.097 | $ 469.903 30/06/2009 $ 6.153.160 | $ 5.728.821 | $ 424.339 31/07/2009 $ 6.122.000 | $ 5.3860.0649 | $ 1.159.682 31/08/2009 | $ 10.521.2900 | $ 029.597.641 | $ 993.559 31/01/2010 | $ 6.253.600 | $ 5.620.336 | $ 633.2604 28/02/2010 | $ 3.268.600 | $ 3.108.093 | $ 160.507 31/03/2010 $ 3.653.000 | $ 3.897.183 | $ 244.183 Además, EXPRESO PAZ DE RIO S. A., nunca afilió al causante al sistema general de seguridad social y, por tanto, es responsable de las prestaciones contempladas en el Decreto Ley 1295 de 1994, vigente para el momento en que

enfermó y falleció el conductor; que no le canceló salario alguno durante el tiempo que duró la relación laboral, ni consignó en un fondo las cesantías correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, así como tampoco las acreencias (f.? 169 a 173, ibídem). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como cierto el contrato de transporte entre las partes; que el señor Otálora Cadena era el conductor del vehiculo; el acuerdo sobre la forma de pago, pero alegó que tuvo modificaciones y el no pago de las prestaciones y acreencias que reclama. En lo referente a la enfermedad, no le consta porque el demandante no la informó a EXPRESO PAZ DE RÍO

S. A. De los demaás hechos, manifestó que no eran supuestos fácticos, no le constaban o no eran ciertos.

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5 Radicación n.” 66543 Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, inexistencia de contrato de trabajo y primacía del contrato de vinculación del vehículo de placas SOE-589, sobre cualquier otro aparente (f. 187 a 198, ibídem). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de julio de 2013 (f. 244 CD, 245 a 257 ibídem), resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a la demandada EXPRESO PAZ DE RÍO S.A. EXPAZDERIO S.A., de todas y cada una de las pretensiones

incoadas en la demanda por la señora MARTHA ISABEL ROMERO CADENA quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad GERALDINE, JHON JAIRO Y ANGIE LORENA OTALORA ROMERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probadas h¡las excepciones de Mmnexistencia del Contrato de Trabajo y Primacía del contrato de vinculación de vehículo.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho la suma de $589.500 (negrilla del texto original).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció del proceso y en fallo del 3 de octubre de 2003, confirmó la sentencia de primera instancia y se abstuvo de condenar en costas (f.? 273 CD y 274, ibídem).

En lo que interesa al recurso extraordinario de

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JE Radicación n.” 66543 casación, el Tribunal estableció el marco jurídico y jurisprudencial para la decisión, en los artículos 23 y 24 del CST sobre el contrato de trabajo; 25 sobre la concurrencia de contratos; 53 de la Constitución Política; Ley 15 de 1955 sobre los contratos de trabajo para conductores, las sentencias CSJ SL, 23 sep. 2009, rad. 36748 y CC C-579-99 y el concepto n. 236091 del 9 de agosto de 2011, proferido por el Ministerio de la Protección Social.

Luego, analizó la prueba testimonial (min 20:00) y manifestó que efectivamente se demostró la prestación personal del servicio por parte del demandante a la empresa demandada, como conductor del vehículo SOE-5809; que para la ejecución del mismo se utilizó el sistema 70/30 respecto del producido del automotor, esto es, que el propietario del mismo, señor Gerardo Otálora Cadena recibía el 70% y la empresa el 30% para deducciones por gastos, comisión del servicio y otros. Señaló, que probada como fue la prestación personal del servicio, nace la presunción de existencia de un contrato de trabajo, la cual puede ser desvirtuada. Estudió las pruebas documentales (min. 23:44), con las cuales determinó que el cónyuge causante de la demandante era el propietario del vehículo y que lo afilió a la demandada para la prestación del servicio de transporte por carretera; que, según esas pruebas, el propietario reconocería un porcentaje del ingreso bruto a la empresa y esta debería rendir cuentas detalladas, mensualmente, de sus ingresos y que, la sociedad se obligó a pagar, entre otros, los sueldos y las prestaciones sociales del conductor asignado.

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7 Radicación n.” 66543 Se refirió a los informes sobre el producido del bus (min. 24,40), en donde se pueden verificar los ingresos y débitos para el propietario; a la facturación por servicios prestados por el demandante, en varios de los cuales se certificó la distribución porcentual 7Ó/ 30 de los ingresos y que los mismos, solo respaldan el dicho de las partes, en cuanto a

que Otálora Cadena fue el conductor de su propio vehículo. Con el análisis de las anteriores pruebas (min. 25,45), concluyó que, a diferencia de lo establecido por el a guo, no fue desvirtuada la presunción de existencia de contrato de trabajo, porque que el causante suscribió, no solo el contrato comercial de vinculación con la empresa, sino, además, desarrolló una labor subordinada con ella, de lo que dedujo se configuró el fenómeno, previsto en el artículo 25 del CST, esto es, la concurrencia de dos contratos en el causante, a saber: por una parte, la celebración de un acuerdo comercial de prestación de servicio de transporte y, por la otra, un contrato de trabajo como conductor del vehiculo, en virtud de lo cual se estableció una relación subordinada con la sociedad. Indicó, que lo anterior se fundamenta en los artículos 34 y 36 de la Ley 336 de 1996, en virtud de los cuales nace para la compañía la obligación de contratar directamente a los conductores, sobre quienes debe velar para que se efectúen las afiliaciones al sistema de seguridad social, so pena de las sanciones correspondientes por u inobservancia; que estas disposiciones permitieron concluir no solo la estructuración del contrato de trabajo, sino el SCLAJPT-10 V.00 8 e Radicación n.” 66543 marco de responsabilidad de la contratante; que si bien el propietario de la buseta decidió ser su conductor, no relevaba a la firma de sus responsabilidades laborales. Enseguida citó el artículo 15 de la Ley 15 de 1959 (min. 28.25) y apuntó que en esa norma se estableció la solidaridad

compartida de empresas y propietarios de vehiculos en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, luego el causante también tenía responsabilidad en procurar para sí mismo esa apropiación, de lo que recibía como producido del automotor, a pesar de la celebración del contrato laboral con la sociedad. Dicho lo anterior, volvió a la prueba testimonial para recordar que la distribución de los ingresos por el vehículo de propiedad del fallecido era 70/30, como se dijo antes. Examinó los informes sobre el producido de dicho bien y estableció que se trataba de instrumentos sin firma, no obstante que en ellos se apreciaba la verificación de los ingresos al propietario y que si se tuviera en cuenta esa prueba, sería contraria a lo alegado por la parte actora, pues el dinero efectivo se le reintegraba al causante, situación que era aclarada por los testimonios, en cuanto dejó sentando que la distribución de los ingresos producidos por el automotor era 70/30 a favor del propietario, prueba que calificó idónea, convincente y coherente con el texto del contrato de vinculación comercial. Se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional CC T-213-sin mencionar año y concluyó que no había lugar a

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9 Radicación n. 66543 proferir las condenas pedidas. Luego, afirmó que correspondían al empleador los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y manifestó que si este no cumplió con su obligación, procede la sanción prevista en la ley. No obstante, en la demanda lo que se solicitó al respecto,

fue que se efectuaran los aportes al ISS para hacerlos válidos y acceder a la pensión de sobrevivientes, lo cual no era procedente, pues no se puede afiliar a una persona fallecida y de manera retroactiva, en tanto que el riesgo ya aconteció. Tampoco accedió a las condenas por la sanción emanada de la no afiliación a riesgos profesionales, porque no se demostró el origen profesional de la causa del deceso y, finalmente, afirmó que no se dieron los requisitos legales para acceder a la indemnización sustitutiva.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: [...] CASE totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del

H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el Tres (3) (sic) de octubre de dos mil trece (2013), en cuanto CONFIRMÓ el fallo de primera instancia por distintas razones que decidió absolver a la demandada EXPRESO PAZ DE RÍO S.A.

EXPAZDERIO S.A. y lo condenó en costas, a fin de que, en sede de instancia, REVOQUE la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda (f. 18,

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Radicación n.” 66543 cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, de los cuales fueron replicados los tres

primeros, se deciden a continuación de forma conjunta, porque, a pesar de encaminarse por viías diferentes, persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO La sentencia impugnada violó la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como violación de medio que conllevó a infringir los artículos 1%, 9”, 10, 13, 21, 23, 24, 25, 27, 32, 39, 55, 56, 57, 59, 64, 65, 127, 132, 134, 138 del C.S.T., artículos 1%3%, 5%, 15, 17, 18, 20, 22, 23, 46, 47, 48, 49, 73, 74 y 255 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 34 y 35 del Decreto 3135 de 19268, artículo 15 de la Ley 15 de 1959, 13 y 48 de la Constitución Política de Colombia, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 (negrillas del texto original).

Dijo que los yerros en que incurrió ad quem fueron: 1.- Dar por demostrado que los Informes de producido mensual (fts, 25-83) carecen de valor probatorio, por serinstrumentos sin firma de su creador y no estar habilitados para generar el convencimiento de la Sala, al tiempo que le da validez probatona a los mismos informes de producido mensual, al

asociarlos (sic) los conceptos allí contenidos sobre PRORRATA,

RETENCIÓN INDUSTRIA Y COMERCIO, GASTOS DE

ADMINISTRACIÓN, COMISIÓN EMPRESA, EREPOSICIÓN, SOSTENIMIENTO AUXILIO MUTUO, REINTEGRO, con los testimonios recogidos a los señores SAMUEL CASTAÑEDA VEJARANO, MARCO ANTONIO CORREDOR ESPINDOLA y JOSÉ SANTOS PUENTES BAREÑO que en sus dichos refieren sobre condiciones distintas a las contenidas en la cláusula 4 del contrato de vinculación del vehículo (fl. 205), que fueron los que lo condujeron a terminar diciendo que de allí se refleja una conclusión contraria a la que señala la activa. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la prueba documental como documentos sin firma de su creador (fls. 25-83) AUDIO

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Radicación n. 66543 Minuto 32:00-, “... se suple con la prueba testimonial que se aportó dentro del proceso y' los testigos a los que se refirió anteriormente la sala que son contestes en cuanto a ese punto, y mencionan de manera precisa lo siguiente: el señor Castañeda, quien es el revisor de la empresa, manifestó que se pactó con el señor Otálvaro que él retiraba el 70% de los tiquetes y el 30% restante se distribuía en la comisión de la empresa, también afirma que había un concepto que se llamaba reintegro y que correspondía a la plata que recibió en efectivo el causante en la

taquilla”, pasando por alto el contrato de vinculación de vehículo suscrito entre las partes que obra a folios 203 a 213, que nada refiere de los dichos de los testigos. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la declaración rendida por el señor JOSÉ SANTOS PUENTES quién como Gerente General suscribió el contrato de vinculación del vehículo (fls. 203-213), corresponde _a un falso testimonio, por cuanto contradice abiertamente el acuerdo expreso contenido allí, que en nada se asemeja a que el propietario causante hubiera acordado recibir dinero en efectivo de las ventas de TIQUETES que realizara TRANSPORTES EXPRESO PAZ DEL RIO S.A., o que se hubiera comprometido a pagar individualmente lo. de la SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL en SALUD, PENSIONES, »RIESGOS PROFESIONALES y los PARAFISCALES. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que del expediente NO se extrae documental de contrato nuevo entre las partes, que demuestre que se haya modificado parcial o totalmente el inicialmente suscrito sobre la vinculación del vehículo (Documental que la misma demandada aportó con su contestación, que obra a folios 203 a 213). 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las versiones rendidas por los testigos de la demandada señores SAMUEL CASTAÑEDA VEJARANO, MARCO ANTONIO CORREDOR ESPINDOLA y JOSÉ SANTOS PUENTES BAREÑO, relacionadas con que el concepto de REINTEGRO relacionado en los informes de producido mensual (AUDIO minuto 30:18 -fls. 25-83 = Pruebas

descartadas por la Sala del Tribunal por carecer de firma de la empresa EXPRESO Paz del Rio S.A.), corresponden a dineros que en efectivo la demandada le entregaba al propietario conductor de la venta de TIQUETES (AUDIO Minuto 31:28). 6.- Dar por demostrado -AUDIO: Minuto 25:15que las Planillas EPR, fl. 84-154, sobre facturación de servicio de transportes firmada por el causante y sellados por la empresa demandada, “.. solo respaldan el dicho de las partes en cuanto a que el causante fue el conductor del vehículo”, pasando por alto, que de allí se desprende la venta de tiquetes por parte del despachador de la Empresa TRANSPORTES EXPRESO PAZ DEL RIO S.A., sin que se demuestre recibo dinerario en el orden del 70% de la venta.

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Radicación n.” 66543 7.- Dar por demostrado -AUDIO: Minuto 26:46que el Artículo 34 y 36 de la Ley 336-96 describe sobre la obligación de la Empresa para contratar directamente a los conductores de los equipos y que cuenten con la afiliación al sistema de seguridad social, DEJANDO POR FUERA DE CONSECUENCIA DE CONDENA a la demandada, por la omisión cometida con el conductor propietario, al NO suscribir contrato, adicionando el hecho de NO afiliarlo a la Seguridad Social Integral, permitiéndole al propietario conducir el vehículo afilliado a TRANSPORTES EXPRESO PAZ DEL RIO S.A., sin tener ningún tipo de cubrimiento prestacional y de cobertura del riesgo. 8.- Dar por demostrado, sin estarlo, AUDIO Minuto 28:05que

“.. el propietario presente fue quien decidió ser el conductor”, lo cual no se presenta en documento alguno, de donde se evidencie que la Empresa de conformidad con la cláusula 6 del contrato de vinculación del vehículo (fl.206), se haya negado a “... f) aceptar que la empresa designe libremente los conductores titulares y los ocasionales que han de manejar el automotor, ...). 9.- Dar por demostrado - AUDIO Minuto 28:22 - que “...según el artículo 15 de la Ley 1959, esta disposición estableció que para efectos del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones serán las empresas y los propietarios de los vehículos responsables solidariamente, de lo que se le colige que el causante tenía también responsabilidad en procurar para sí mismo ...”, para concluir de forma equivocada que el propietario conductor para “...la destinación de los salarios, prestaciones, ...” los debía hacer de los “...aportes de los dineros que recibía como producido mensual del vehículo”, lo cual no se desprende del contrato de vinculación del vehículo que obra a folios 203 a 213. 10.- Dar por demostrudo, sin estarlo, - AUDIO Minuto 29:20que para la DISTRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES en las obligaciones laborales pura con el conductor, SE TOMAN COMO PRUEBA IDÓNEA, las áarclaraciones de Samuel Castañeda, Marco Antonio Corredor Espindola y José Santos Puentes, quienes mencionan conm:» fue la distribución del producido del vehículo indicando 70% para el propietario y 30% restante para la empresa, pasando por alto la PRUEBA VINCULANTE como es el contrato de vinculación del vehículo que

dispone en su CLÁUSULA 4a. -RENDIMIENTOS DEL CONTRATO

(f!. 205): “Por ser el transporte público una actividad de carácter comercial, reconocida com: industria y por la prestación de servicio de transporte al amparo de los derechos concedidos a la empresa por autoridades competentes y además cubrir los gastos administrativos u operativas de la empresa, originados de la operación del automotor, el propietario reconocerá y autorizará a favor de la empresa el 10% del producto bruto de pasajes durante el primer año; el 11% durante el 2 año, el 12% durante el 3% año para vehículos nuevos, para vehículos modelos antiguos será el 15% y el 30% producto bruto

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Radicación n.” 66543 de remesas y encomiendas transportadas mensualmente por el automotor, porcentaje que por derecho propio retendrá el departamento de contabilidad, de todo lo cual será expresamente consciente el propietario. 11.- No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con el ordinal h) de la cláusula 6 del contrato de vinculación del vehículo (fl. 206), como documento que contiene entre otros, el acuerdo y procedimiento para cubrir las obligaciones para con el conductor, la Empresa demandada NO acreditó haber cumplido con la obligación de que los dineros para cubrir salarios, prestaciones y de la seguridad social fueran “...descontados del producto bruto del vehículo en el momento de hacer la liquidación mensual de lo producido por el automotor. 12.- Dar por demostrado, sin estarlo -AUDIO Minuto 33:42-, refiriéndose a los testigos de la demandada señores SAMUEL

CASTAÑEDA VEJARANO, MARCO ANTONIO CORREDOR ESPINDOLA y JOSÉ SANTOS PUENTES BAREÑO ... que estas declaraciones provienen de personas que tuvieron contacto directo con el manejo del producido del vehículo, razón por la cual para la sala le genera convicción”, cuando el sitio de.venta de los tiquetes corresponden a ciudades y poblaciones distintas a las del sitio de operación de la administración, lo que descalifica que a estas personas les constara presencialmente de que el vendedor de tiquetes de la Empresa le entregara al conductor dinero en efectivo y menos en el orden del 70%, porque de lo contrario la misma Empresa conservaría y hubiera aportado prueba de certificación sobre dichos pagos debidamente recibidos por el propietario conductor. ' 13.- Dar por demostrado, sin estarlo - AUDIO Minuto 33:56 que las partes “...además de ello estas versiones resultan coherentes con lo que aparecen en el texto del contrato - PAUSA - pactaron en el contrato de vinculación con el vehículo, se pactó que se obligaba al propietario a pagar sueldos y prestaciones del conductor asignado según la cláusula sexta literal h” (resalté y subrayé), lo cual no se colige de su literal contenido, puesto que lo que allí se dice es “...que serán pagados por la empresa y descontados el producto bruto del vehículo en el momento de hacer la liguidación mensual de lo producido por el automotor” (Fl. 206 -Ver aparte final del Ordinal h) de la Cláusula 6”) (resalte subraye.) 14.- Dar por demostrado, sin estarlo -AUDIO Minuto 36:54que el propietario del vehículo “... en este caso optó por ser él mismo

quién iba a conducir, le correspondía a él mismo hacer las apropiaciones para procurar su propia remuneración”, lo cual NO se desprende de lo descrito en el ordinal f) de la cláusula 6a. del contrato de vinculación que textualmente precisa: ...f) aceptar que la empresa designe libremente los conductores titulares y los ocasionales que han de manejar el automotor, en caso de falta temporal del conductor titular”, dejando evidente el desatino del Tribunal en la lectura del texto, que especifica que es la Empresa

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70 Radicación n.” 66543 la que designa libremente los conductores. 15.- Dar por demostrado, sin estarlo -AUDIO Minuto 37:52-, refiréndose al propietario conductor que “...como en este proceso se demostró que el 70% del producido era recibido por el causante, era a este al que le correspondía asumir el gasto o las erogaciones destinadas al pago de salarios y prestaciones, pero como así no lo hizo, incluso hay testigos que dicen que él mismo afirmó, que el pagaría sus parafiscales, entonces no hay lugar a irrogar condena contra la empresa, como quiera que ella quedó solamente con el 30% correspondiente a los seguros y demás conceptos ya mencionados”, lo cual es sólo un DECIR, si se observa que la Empresa demandada NO aportó al proceso prueba documental en la que acredite sobre la entrega dineraria del 70% al conductor, ni tampoco que ella recibía el equivalente al 30% del producido bruto del automotor16.- Dar por demostrado -AUDIO Minuto 40:24 -que “...se

demuestra que la empleadora NO cumplió con la obligación de afiliar al trabajador Gerardo Otálora al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como tampoco se demostró que hubiera pagado las cotizaciones correspondientes, entonces correspondería imponer la sanción prevista en la Ley ...”, para terminar diciendo contrariamente que “... sin embargo dentro de la demanda no fue así solicitado, lo que se solicitó en la demanda fue que se efectuarán los aportes al ISS para efectos de hacerlos válidos para acceder a la prestación de sobrevivientes”, pasando por alto que el derecho no se puede perder por un error de su apoderado judicial en la redacción de la pretensión17.- No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 30 de abril de 2013, radicado 38587, a la empresa Expreso Paz del Río le corresponde pagar la pensión de sobrevivientes, por NO acreditarse la afiliación del conductor del vehículo de placas SOE589 con el número intermo 2322, al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el período comprendido del 1% de noviembre de 2008 y el 31 de mayo de 2010. 18.- Dar por demostrado, sin estarlo -AUDIO Minuto 42:03 - que ... tampoco procede la pretensión subsidiaria de indemnización sustitutiva, como quiera que en virtud de los artículos 37 de la ley 100 concordantes con el artículo 49 de esa misma normatividad, las personas que habiendo cumplido la edad, esta indemnización solamente se produce cuando las personas que habiendo cumplido la edad de vejez no hayan cotizado el número de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando,

tienen derecho a recibirlas. Como aquí no se trata de que faltan cotizaciones no procede la indemnización “ sustitutiva”, inobservando que el pedido no está dirigido contra la entidad aseguradora del riesgo, sino contra el empleador demandado, pero a título de sanción por el perjuicio causado que debe ser

SCLAJPT-10 V.0O

15 Radicación n. 66543 indemnizado (negrilla del texto original). Señala la censura, como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: 1.- Interrogatorio de parte practicado al representante legal de la demandada señor ANDREÉS AVELINO NIÑO SUÁREZ, en relación con las documentales: i) cláusulas 1, 4, 5, 6, 7 y ordinal e) de la cláusula 8a. del contrato de vinculación de vehículo no. 2322 (fl. 20), i) desprendibles de PLANILLAS de la Transporte Paz del Río S.A donde se relaciona la cantidad de TIQUETES vendidos en taquilla, su precio, así como el nombre del conductor señor GERARDO OTÁLORA (q.e.p.d.) (fls. 84-154). 2.- Testimoniales de SAMUEL CASTAÑEDA VEJARANO, MARCO ANTONIO CORREDOR ESPÍNDOLA, JOSÉ SANTOS PUENTES BAREÑO, en relación con las documentales cláusulas 4a., 7a. y Ordinal e) de la cláusula 8a. del contrato de vinculación de vehículo No. 2322 (fl. 20), desprendibles de PLANILLAS de la Transporte Paz del Rio S