CSJ - SL100-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL100-2023 Radicación n.° 92169 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HIMELDA GARZÓN SANDOVAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se acepta el impedimento formulado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de la presente causa.

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I. ANTECEDENTES Himelda Garzón Sandoval llamó a juicio a la Sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que se declarara con la primera de las mencionadas la nulidad o ineficacia del traslado a dicha entidad, realizada el 13 de julio de 2001 y como consecuencia, se ordenara a la segunda de las referidas la tenga como afiliada al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD - en virtud del reingreso automático.

Apoyó sus peticiones, básicamente en que el 13 de julio de 2001 se trasladó al fondo privado Porvenir S. A., quien no

cumplió con el deber se suministrar la información veraz, oportuna y suficiente respecto del traslado, ni los beneficios ni consecuencias de ese acto; que nació el 15 de noviembre de 1951 y cumplió 55 años en el 2006; que para el 1° de abril de 1994 contaba con 35 años de edad; que entre el 1° de septiembre de 1993 y el 30 de septiembre de 2017, tenía 1119 semanas; que tiene una hija con una discapacidad especial desde su nacimiento; que el 15 de enero de 2018 solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado, siendo negada en esa misma fecha mediante Comunicado n.° BZ 2018404451-0114018 (f.° 2 a 10, del cuaderno expediente digital del cuaderno del juzgado). Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó, conforme a los documentos allegados la

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Radicación n.° 92169 data del natalicio de la demandante, el haber cumplido 55 años el 15 de noviembre de 2006, la solicitud de nulidad de traslado y su respuesta, sobre los demás hechos indicó que no le constaba. En su defensa propuso como excepciones de mérito las del error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; prescripción; cobro de lo no debido; presunción de legalidad de los actos administrativos; buena fe, la innominada o genérica, y la no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad sociedad del orden público (f.° 46 a 56, ib.). Por su parte, Porvenir S. A., igualmente se resistió a las

peticiones de la actora. Admitió su traslado a dicho fondo en la fecha indicada, la calenda de su nacimiento, y la data en que cumplió los 55 de edad, respecto a las restantes afirmaciones adujo que no le constaba y que no eran ciertas. A su favor formuló como meritorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; «prescripción de obligaciones de tracto sucesivo»; y la de enriquecimiento sin causa (f.° 72 a 78, ib.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2019, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las

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Radicación n.° 92169 pretensiones incoadas en su contra por la actora y la gravó en costas (f.° 113 a 114 con respecto al acta, del expediente digital del cuaderno del juzgado y audio de la carpeta digital).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, dispuso: PRIMERO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y

sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse

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Radicación n.° 92169 integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de

afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sostenimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus

funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos ««entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de julio 2001 1996, fecha del traslado a Porvenir S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA:

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PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por no haber probado el perjuicio alguno a cargo de PORVENIR, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales; y en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin la intervención de COLPENSIONES; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó está entidad, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la demandante

HIMELDA GARZÓN SANDOLVAL. (f.° 137 a 157, del expediente digital del cuaderno del Tribunal y audio de la carpeta digital). El Tribunal hizo referencia al acto jurídico de afiliación y sus objetivos, trajo a colación lo expuesto en las sentencias CC C086-2002 y CC C083-2019, de esta última, trascribió la parte pertinente; asimismo; aludió a las diferencias entre los regímenes pensionales existentes, y adujo que, desde el nacimiento de ambos subsistemas, se ha establecido que no existe posibilidad alguna, de «[…] dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional», porque aquellos ofrecen beneficios diferentes, sin que se pueda calificar como mejores o superiores; que por ese motivo coexisten, aunque son excluyentes, compitiendo entre sí por la captación de afiliados e ilustró lo consignado en las providencias CC C9562001 y la CC C082-2002. Exaltó el tema de las limitaciones del traslado de régimen pensional, a efecto se apoyó en la Ley 797 de 2003, que determina la posibilidad de traslado para quienes estén a 10 años o menos de cumplir la edad, y recordó las

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Radicación n.° 92169 consideraciones consignadas al respecto en la sentencia CC C1024-2004, en la que se estudió sobre la exequibilidad de dicha norma. Dedujo que, la afiliación es un acto de adhesión, unilateral; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional, para ese momento, no es posible; que los afiliados no ostentan un derecho a obtener

la pensión en cuantía determinada y que, «[…] las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional». Sobre la ineficacia del traslado rememoró que la jurisprudencia ha dicho que el incumplimiento del deber de información, imposibilita la libertad de elección de régimen; que según se explicó en la sentencia CSJ SL1452-2019, esa obligación ha sido modificada, volviéndose cada vez más puntual y rigurosa; que ello se explica en que, «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos […]» y, otra muy diferente, después de veinte años, cuando el afiliado ya ha cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital, porque para este instante, las variables que no eran determinables, ya lo son y, por ende, permiten determinar el monto de la pensión. Indicó, después de memorar el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que no era posible acudir al segundo de los compendios, porque para la época

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Radicación n.° 92169 de su expedición no existían las AFP, lo que significa que no podría regular el deber de información pensional, de la forma en que lo había considerado la Corte, describiendo en perspectiva de ese precepto, que esa ilustración debía ser con referencias claras y precisas sobre las ventajas de cada

régimen, porque ni si quiera existía el sistema de seguridad social, en la forma que está concebido. Explicó que la ineficacia del referido artículo 271 es una sanción; y procedía, previa declaración de la vulneración del derecho de libre elección, por parte de la autoridad administrativa facultada para ello y que, en razón a la inescindibilidad de la norma, no era posible fraccionarla. Recordó lo establecido en los artículos 1, 2 y 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra la responsabilidad de los perjuicios que se causen a los afiliados con ocasión a cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP y advirtió que estas disposiciones no permiten trasladar esos perjuicios a Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS ni es el responsable del deber de información y sobre el régimen sancionatorio trascribió apartes de la sentencia CC C4122015. Trajo a colación lo consagrado en los artículos 4° y 288 de la Ley 100 de 1993, y lo dicho en la sentencia CSJ SL16892019, para indicar que la eficacia de la afiliación a un régimen pensional, encuentra solución integral en la Ley 100 de 1993, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos

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Radicación n.° 92169 diferentes para su definición. Adujo, sobre la aplicación del artículo 1764 CC que nada tienen que ver con los asuntos regulados por la Ley 100 de 1993, pues los efectos de ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican asuntos

mercantiles, porque así lo dispone la norma. Refirió, que: Los supuestos de hecho de jurisprudencia nada tienen que ver, con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo código de comercio remite a tal ordenamiento. A diferencia de lo que ocurre con el artículo 897 del Código de Comercio, que deja vacío el efecto de la ineficacia, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora: El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacerse una nueva. Hizo alusión a los dos regímenes establecidos en la Ley 100 de 1993, acopio el artículo 287, se refirió nuevamente al Decreto 720 de 1994 y destacó que Colpensiones no puede asumir la consecuencia de las omisiones de las AFP, pues no solo es un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que es su competencia en materia de administrar pensiones sus afiliados. Refirió a la sentencia CC C083-2019 y reiteró que los perjuicios ocasionados por la AFP por razones de sus acciones u omisiones en el momento de la afiliación los debe asumir la respectiva administradora de conformidad con las normas vigentes al momento y dispuestas por el estatuto de

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Radicación n.° 92169 seguridad social, de las que adujo ninguna genera la obligación de recibir a la demandante cuya afiliación resulta ineficaz, por cuenta de hechos absolutamente ajenos a Colpensiones. Indicó, que de las pruebas que se practicaron dieron sustento fáctico a lo dicho en precedencia, en la medida que demuestra la fecha de afiliación de la actora, la ausencia de perjuicios a cargo de Provenir S. A. y que Colpensiones no participó en el acto de traslado, conforme da cuenta el formulario de afiliación a la AFP a partir del 13 de julio de 2001, el interrogatorio de parte absuelto por la accionante que da cuenta que para esa fecha se trasladó, que se encontraba trabajando en la Ferretería la Española, que el gerente los citó para recibir una información del fondo privado acerca del tema de traslado, en la que les indicaron las ventajas del fondo y les recomendaron trasladarse, que optó por trasladarse en tanto obtendría una mejor pensión con mayor rentabilidad, y que podría pensionarse en cualquier tiempo; y que es abogada especialista en derecho laboral. Expuso que, por lo anterior, Colpensiones no participó en el acto de afiliación al RAIS, que solo hasta el 2018 se interesó por su situación pensional; que su solicitud no se realizó dentro de los plazos previstos y que acceder al traslado desfiguraría el sentido de contribución, de solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Himelda Garzón Sandoval, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo que negó las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por la similitud del objetivo perseguido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 11, literal b del artículo 13, art. 33, 60 y 272 de la misma Ley 100 de 1993, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que condujeron a la interpretación errónea del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 10° del Decreto 720 de 1994.

Precisa, que el Tribunal incurrió en la infracción directa del literal b), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que a su vez remite al artículo 271 ibidem. Dice, que la declaración contenida en el numeral sexto de la decisión fustigada es una clara manifestación de cómo se repudió el precedente

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Radicación n.° 92169 judicial, omitiendo el deber de aplicar dichas normas, que entrega al afiliado la facultad de escoger libremente el régimen pensional al cual desea pertenecer so pena que su

desconocimiento conlleve a la aplicación del citado artículo 271, que contempla las sanciones y la consecuencia que la afiliación quede sin efecto ante la falta de información a que estaba obligado el fondo. Refiere, que dicha norma como los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994 datan del mismo nacimiento del sistema de seguridad social y por tanto no puede el juzgador efectuar elucubraciones respecto de su aplicación al caso que nos ocupa so pretexto de invocar normas posteriores que solo complementan o adicionan esa obligación y responsabilidad de los fondos de brindar la información completa, veraz y oportuna a los afiliados que quisieran realizar el traslado. Rememora, lo dicho en la decisión criticada en punto a que: Bajo las anteriores consideraciones las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encuentran solución integral en las normas de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución. Y, dice que a pesar de la claridad que ofrece esa disertación, el ad quem luego de una interpretación errónea del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, precisa lo siguiente: La sentencia citada analiza el contenido del deber de información en cada una de las etapas dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de

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Radicación n.° 92169 comparar valores de la mesada pensional, lo cual tiene una razón lógica: Una cosa es suministrar una información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de

desarrollo legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993, y otra muy diferente, suministrar información después de veinte años cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión de vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en el año de 1994 (en el caso de la demandante, año de 2001), se convierte en variables determinables tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta. […] […] en el caso de la demandante corresponden a las vigentes en el año de 2001 en que realizó su afiliación al RAIS (folio 15), siendo las aplicables las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, que dan marco al deber de información en lo que ha denominado la primera etapa. Destaca, que tales razonamientos del Tribunal son contradictorios, más aún cuando en otros de sus partes indica: En lo que tiene que ver la aplicación del estatuto orgánico del sistema financiero -Decreto 663 de 1993como fuente del deber de información, resulta al menos forzada su aplicación, porque para entonces no existía las AFP como lo evidencia la fecha de su expedición y como lo confirma su artículo 1º por lo que no puede

esperarse encontrar un contenido material del deber de información en asuntos pensionales o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esa primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida de régimen de transición, porque no existían las administradoras ni la Ley 100 de 1993. Precisa, de lo dicho por el juez plural, si el dilema se resuelve aplicando o no las citadas normas y reitera la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en

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Radicación n.° 92169 el raciocinio del ad quem, al determinar la ausencia de presupuestos procesales en este asunto para su aplicación y recuerda que la libre escogencia del régimen fue vulnerada al no brindarle la información veraz, suficiente y oportuna para que pudiera tener una decisión informada respecto del régimen y rememora sobre el tema lo dicho en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3871-2021 y en la CSJ STL11928-2020, reproduciendo de estas tres últimas las partes pertinentes. Ultima, que el juez de alzada al negarse aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trajo una argumentación que no se aviene al caso, al afirmar que Colpensiones es ajena a la decisión del traslado y que no participa en el acto contractual dejando de lado que el responsable de la falta de información es el fondo privado quien motivó el traslado de

la demandante sin haberle entregado la información necesaria para establecer las posibles implicaciones de su decisión (recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 11, 33, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la

Constitución Política.

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Radicación n.° 92169 Expresa, que el ad quem incurre en la aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 792 de 2003, al considerar en su decisión, que […] el legislador decidió que estabilizar el número afiliados en un tiempo prudente previo al de la fecha de causación de la pensión se hacía indispensable para la sostenibilidad financiera, y en consecuencia limitó la posibilidad de traslado de régimen a quien este a diez años o menos de cumplir la edad para acceder a la pensión. […] Una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la ley 100 de 1993 y otra muy diferente suministrar información después de veinte años, cuando en otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no

eran determinables en el año de 1994 (en el caso de la demandante, año de 2001) se convierte en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas» Recuerda, en qué consiste la violación de la ley bajo el sub motivo de la aplicación indebida de la misma y dice que fue lo que ocurrió en este asunto, en tanto, que para resolver la ineficacia del traslado que aconteció en el año de 2001, aplicó la Ley 797 de 2003, que fue expedida con posterioridad, que fue la que impuso la limitante al derecho general del traslado a quienes le faltaren menos de 10 años o más para cumplir la edad de la pensión de vejez, luego bajo este argumento no podía negar la ineficacia pretendida (recurso de casación, expediente digital de la Corte).

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VIII. CARGO TERCERO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y artículo 10 del Decreto 720 de

1994. Indica, que la trasgresión de las citadas normas se debió a los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. faltó al deber de información frente a la señora Himelda Garzón

Sandoval sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora.

2. No dar por demostrado, estándolo que la AFP Porvenir S. A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no ponerle en conocimiento las características del Régimen de

Prima Media con Prestación Definida.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Porvenir S. A.

4. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación acredita que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que con las pruebas se establece la fecha de afiliación del demandante, proceso en el cual Colpensiones no intervino.

Señala como pruebas no apreciadas i) la demanda y ii) las contestaciones a la misma y como estimadas con error el interrogatorio de parte absuelto por la demandante.

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Radicación n.° 92169 Refiere, que se apreció con error dicho interrogatorio de parte, pues la circunstancia de que contara con ciertos conocimientos en el área laboral, no comporta confesión, toda vez que la ley de seguridad social no distingue tratamiento preferencial o distinto por las calidades de los afiliados, ni tampoco por haber manifestado que la ilustraron sobre las ventajas del régimen, pues lo cierto es que no le

brindaron para la época del traslado la información sobre las desventajas del mismo y las consecuencias negativas que conlleva tal acto. Destaca, que la decisión fustigada es contraria a la realidad procesal y probatoria, toda vez que termina negando la ineficacia del traslado sin un análisis adecuado de las pruebas y en contravía al precedente judicial de la Corte, pues es evidente que no se le entregó la información debida al momento de efectuarse el traslado de régimen, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba. Precisa, que el Tribunal desconoció el precedente judicial frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que estos no acreditan el deber de información que se exigen a los fondos privados para sus futuros afiliados y resalta la sentencia CSJ SL4360-2019, de la que reprodujo la parte pertinente y recordó también lo expuesto en la sentencia CSJ SL1688-2019 (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA

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Radicación n.° 92169 Colpensiones, frente a los tres cargos planteados, en forma conjunta, refiere que tal como lo expuso el Tribunal la demandante optó trasladarse al RAIS en julio de 2001 en forma libre y espontánea, conforme dan cuenta los diferentes documentos allegados al proceso. Advierte, que para esa misma data contaba con un número de cotizaciones ínfimo, por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse en el RPMPD. Puntualiza, que de acuerdo con los argumentos

esbozados por el ad quem la carga de la prueba estaba en cabeza de la demandante en acreditar que no había recibido la asesoría en cuanto a las desventajas del traslado, encontrando que el material probatorio aportado no era suficiente para declarar la nulidad del traslado. Exalta, que el Tribunal no incurrió en ningún error, toda vez que para la data del traslado la información que debía otorgar el fondo era mínima y no existía ninguna obligación de efectuar ninguna proyección de mesada pensional. Agrega, que tampoco se le causó un perjuicio a la accionante habida consideración de que no era beneficiaria del régimen de transición. Precisa, que, en aplicación a la teoría de la carga dinámica de la prueba, la recurrente pretende que aquella se invierta quedando a cargo del fondo privado la obligación de desvirtuar los supuestos de hecho alegados por la actora acerca de la información suministrada al momento del traslado.

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Radicación n.° 92169 Recuerda, el contenido del artículo 1604 del CC, así como el principio de la sostenibilidad financiera y dice que, si se revoca el fallo del a quo, este se quebrantaría. Refiere, que a cualquier afiliado le es exigible conocer el límite legal para efectuar el traslado de régimen de pensiones, contemplado en la Ley 797 de 2003. Ultima, que lo que persigue la actora es aprovechar los subsidios que contribuyen a la financiación del RPM, y que la alegada violación directa de la ley debe analizarse en toda su integridad, pues no se puede aplicar una norma favorable

y desconocer los mandatos legales, los principios de la Constitución Política y la s