CSJ - SL1004-2020

República de Colombia Celta Soma S Justicia . Sala de Camelan Lineal GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1004-2020 Radicación n.° 61167 Acta 08 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso COLMEDICA EPS contra la sentencia proferida el 28 septiembre de 2012, por la Sala Civil Familia Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario laboral que le adelantan INGRID GALLO OSPINA, MARIA ALEYDA, NUBIOLA y ALBA LIBIA OSPINA ARIAS a la recurrente, a la CLÍNICA CENTRAL

DEL QUINDÍO S.A., y al INSTITUTO ESPECIALIZADO DE

SALUD MENTAL "IMES LTDA."

I. ANTECEDENTES Las mencionadas accionantes, en calidad de hija y hermanas de la señora Luz Dary Ospina Arias, respectivamente, instauraron proceso ordinario laboral Radicación n.° 61167 contra los enjuiciados, en procura de que se declare que son solidariamente responsables por la muerte de la citada señora, ocurrida el 11 de marzo de 2007; que como consecuencia de lo anterior, se les condene al pago de daños morales, a la vida de relación y material (lucro cesante).

Como fundamento de tales pedimentos, manifestaron que la señera Luz Dary Ospina Arias sufría de depresiones por las infidelidades de su esposo; que acudió a urgencias de la Clínica Central del Quindío S.A., siendo remitida a su

vez a la Clínica El Prado, en donde fue atendida por el Dr. Bonilla, quien le recetó unos medicamentos que la mantenían 'mareada y temblorosa»; que posteriormente tuvo un control y le bajaron la dosis, pero ello le implicó un decaimiento depresivo. Sostienen, que a los dos días de haberse efectuado el cambio del medicamento, su hija la llevó a la Clínica Central del Quindío, en donde se negaron a darle la atención, razón por lo que fue llevada a la Clínica El Prado, siendo internada; que 3 días después, su hija Ingrid se presentó nuevamente a este centro hospitalario, manifestándosele que su madre se había caído en el baño y que era la segunda vez que eso ocurría debido al medicamento, pero que este se le seguía suministrando por cuanto el médico no había dispuesto otra cosa. Afirmaron, que cinco días después, le informaron al señor Octavio Gallo, cónyuge de la paciente, que esta había 2 Radicación n.° 61167 sido remitida a la Clínica Central del Quindío; que su hija Ingrid se dirigió allí y que en cuidados intensivos le manifestaron que la «paciente había llegado sin signos vitales a la Clínica Central, que la habían estabilizado, pero había tenido una recaída, que la reanimación duró 20 o 30 minutos y que luego murió»; que contrario a lo ahí aseverado, en la Clínica El Prado, le informaron que la paciente había salido de allí en buen estado de salud. Indicaron, que la paciente antes de ser pasada a cuidados intensivos !fue encontrada tirada en el baño de la Clínica

Central del Quindío sin signos vitales»; que inicialmente les manifestaron que la posible causa de muerte fue !fractura de hioides»; sin embargo, sostiene que eso no es un motivo de deceso inmediato, y que además la paciente presentó un golpe en la frente; que a pesar de la gravedad de su situación de salud, permaneció más de 25 minutos en urgencias de la Clínica Central, sin atención especializada. Asentaron, que en la conciliación realizada con las llamadas a juicio, el representante legal de (dines Ltda. -Clínica El Prado-A, manifestó que la señora Luz Dary, tuvo un episodio súbito consistente en dificultad respiratoria, y por ello fue trasladada a la Clínica Central del Quindío; que el proceso por homicidio culposo está siendo conocido por la Fiscalía Séptima delegada ante los Jueces Penales del Circuito, entidad que certificó como causa de la muerte «estrangulamiento»; con fundamento en lo cual arguyen que las accionadas son responsables por faltar a la obligación de seguridad, pues dada la condición de salud de la paciente, Radicación n.° 61167 requería especial vigilancia, y con mayor razón en virtud del motivo del deceso. La EPS Colmedica, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las súplicas, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como excepciones de mérito, propuso las de inexistencia de responsabilidad y/o obligación alguna a cargo de Colmedica EPS; inexistente relación de causalidad entre el daño o perjuicio alegado por la parte actora y la

actuación de Colmedica; aplicación de protocolos; inexistencia del supuesto perjuicio, enriquecimiento sin causa. En su defensa, manifestó que no está llamada a responder por las pretensiones de la parte actora, puesto que conforme a la normatividad que rige para la EPS, no existe responsabilidad alguna a su cargo en relación con los hechos y pretensiones de la demanda; que como entidad promotora de salud, celebró contrató de prestación de servicios con la Clínica Central del Quindío S.A. y el Instituto Especializado en Salud Mental Ltda., con el fin de garantizar el acceso a los afiliados y grupo familiar, quienes estaban plenamente certificados, habilitados y acreditados para brindarle la asistencia requerida en esa área. Agregó, que dichas instituciones prestaron a la paciente, de manera oportuna, diligente y ajustada a los protocolos de la "lex artis", la atención que en su momento requirió, por lo que su conducta estuvo exenta de culpa, sin 4 Radicación n.° 61167 que pueda atribuírseles ningún tipo de responsabilidad civil o profesional, pues el fallecimiento de la señora Ospina Arias, no se deriva de la atención que se le brindó, y que en todo caso, no compromete la responsabilidad de esa entidad Por su parte, la Clínica Central del Quindío S.A, en la contestación al escrito inaugural se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos en los que se fundan las reclamaciones, aceptó el relacionado con la diligencia de conciliación; a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo, que la paciente Luz Dary

Ospina ingresó a esa institución en paro respiratorio, se iniciaron maniobras de reanimación, pasándola a UCI; que se indagaron los antecedentes de dicho paro, se hizo examen completo y rápido a la paciente, anotando signos vitales, dándose un manejo de urgencias adecuado y atención integral asistida por médicos especialistas, agotándose adecuadamente, y conforme la técnica propia de tal acto médico; que en el monitor se observó actividad eléctrica sin pulso, reiniciándose la maniobra de reanimación cardiopulmonar, suministrando adrenalina y antropina; que después de un constante esfuerzo, se declaró su deceso Agrega, que el paro cardiorespiratorio es un síndrome clínico caracterizado por «apnea (falta de respiración, falta de pulso y pérdida de conocimiento originado por cese súbito de aporte de oxígeno al corazón y al cerebro», que puede obedecer a múltiples Radicación n.° 61167 causas como: asfixias, ataque cardiaco, hipotermia, shock, traumatismo craneoencefálico, entre otros; que esa urgencia, de pobre pronóstico de recuperación fue atendida acorde con las previsiones contempladas en la literatura científica. Sostuvo, que la responsabilidad exige para el demandante, la prueba de los elementos de hecho, culpa, nexo causal y daño; que contrariamente a lo aludido en el escrito genitor, se prestó un servicio diligente, oportuno y adecuado, por lo que no es predicable una impericia de la

lex artis, y ante la ausencia de los requisitos antes mencionados, exonera de responsabilidad a la accionada. Como excepciones perentorias, propuso las de «cumplimiento de obligaciones de la entidad prestadora del servicio, y propias del acto médico en si, diligencia y cuidado - ausencia de culpa»; «inexistencia del elemento subjetivo de la responsabilidad - ausencia de culpa o título de imputación»; preexistencias y antecedentes (caso fortuito) ausencia de relación causal»; buena fe El Instituto Especializado en Salud Mental Ltda., en su contestación, se opuso a todas las reclamaciones. En cuanto a los supuestos fácticos, en los que se respaldan las pretensiones, dijo que es cierto que la paciente sufría de depresiones, que la familia fue informada de su remisión a la Clínica del Quindío, de donde salió con signos vitales; de igual forma aceptó el hecho de la conciliación que se efectuó; a los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. 6 43 Radicación n.° 61167 En su favor alegó, que no es cierto lo afirmado en el escrito inicial; que esa entidad cumplió con la obligación de seguridad a su cargo, y que la muerte de la paciente no se produjo como consecuencia de la inobservancia de esa medida, sino por circunstancias desconocidas para ese instituto. Propuso como excepciones de fondo, las de caso fortuito o fuerza mayor; ausencia de culpa o negligencia, y de responsabilidad de ese instituto. Mediante proveído del 16 de diciembre de 2008, el juzgado aceptó el llamamiento en garantía que hiciera la

Clínica Central del Quindío, a la Compañía Suramericana de Seguros S.A., quien una vez notificada, dio respuesta oponiéndose a las reclamaciones. Frente a los supuestos de hecho que amparan las peticiones, dijo que no le constaban. En su defensa, adujo que conforme a la respuesta a la demanda emitida por la Clínica Central el Quindío S.A., que reproduce en fragmentos, es suficiente para entender que las intervenciones médicas cuestionadas por la parte actora, no obedecieron a deficiente prestación en el servicio ni al incumplimiento de la obligación de seguridad aludida por los actores. Como excepciones de mérito, propuso las de ausencia de culpa y caso fortuito o fuerza mayor; «no es realmente cierta que la causa de la muerte de la paciente LUZ DARY OSPINA ARIAS hubiese sido por estrangulamiento»; ausencia de responsabilidad de la Clínica Central del Quindío S.A. 7 Radicación n.° 61167 En cuanto a los hechos del llamamiento en garantía, aceptó la existencia del contrato de seguros fechado del 11 de marzo de 2007, suscrito entre la Clínica Central del Quindío S.A. y la Compañía Agrícola de Seguros S.A., hoy Compañía Suramericana de Seguros S.A., como cesionaria de activos y contratos de aquella.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Primera Laboral del Circuito de Armenia, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del cinco (5) de abril de 2011, absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra por los demandantes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló, y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través del fallo del 28 de septiembre de 2012, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar dispuso: PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de abril de 2011, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, objeto de apelación, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en su lugar

1. DECLARAR responsables de la muerte de la señora LUZ DARY

OSPINA ARIAS a la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO Y a

COLMEDICA E.P.S . S.A.

2. CONDENAR a la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO Y a COLMEDICA E.P.S. S.A., a pagar solidariamente, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, por concepto de perjuicios morales los siguientes valores:

8 Radicación n.° 61167 • Para INGRID GALLO OSPINA la suma de den (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para MARÍA ELE YDA OSPINA ARIAS la suma de veinticinco (25)s alario (sic) mínimos legales mensuales vigentes. • Para NUBIOLA OSPINA ARIAS la suma de veinticinco (25) salario (sic) mínimos legales mensuales vigentes; y • Para MBA LIBIA OSPINA ARIAS la suma de veinticinco (25)s alario (sic) mínimos legales mensuales vigentes.

3. CONDENAR a la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS

S.A., llamada en garantía, a pagar a la Clínica Central del Quindío, limitando el monto de los perjuicios morales a la suma de $20.663.000.00, que es el límite por evento, descontado el deducible.

4. ABSOLVER a la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINTA:, y a COLMEDICA E.P.S. S.A. de las demás pretensiones de la demanda.

5. ABSOLVER de todas las pretensiones de la demanda al

INSTITUTO ESPECIALIZADO EN SALUD MENTAL LTDA.

6. DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por pasiva y por la llamada en garantía.

7. CONDENAR a la CLÍNICA CENTRAL DEL QUIN= y a COLMEDICA E.P.S. S.A. a pagar las costas de primera instancia a favor de la parte demandante; y a la parte actora a pagar las costas de primera instancia a favor del INSTITUTO ESPECIALIZADO EN SALUD MENTAL LTDA. Tásense en su oportunidad.

En lo que interesa al recurso, el juez colegiado comenzó por referirse a la teoría de la falla en el servicio, para lo cual copió apartes de la sentencia CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 31566, indicando luego, que las organizaciones que prestan el servicio de salud, deben tener en cuenta los lineamientos expuestos en los artículos 153 y 188 de la Ley 100/93, el cual debe ser eficaz y oportuno, utilizando profesionales idóneos para proveer dichas actividades, procurando el bienestar fisico y mental del usuario, y que 9 Radicación n.° 61167

en caso contrario, se crea el deber de la institución de resarcir los perjuicios que con ese proceder defectuoso causa a los afiliados, trayendo a colación la providencia del CSJ SL, 22 ene. 2008, rad. 30621. Sostuvo, que conforme a ese criterio doctrinal, se colige que esta clase de responsabilidad se configura «en los casos en que un profesional adscrito a una E.P.S. o a una LP .S. ha provocado menoscabos en determinada persona al haber incurrido en imprecisiones, deficiencias o equivocaciones en su diagnóstico o en el tratamiento emprendido, ya sea porque actuó con descuido o impericia al prescribir medicamentos o al realizar los procedimientos para remediar la afección, ocasionando su agravación o exponiendo al paciente a riesgos que no correspondían a su patología».; de tal manera que quien pretende atribuir responsabilidad a quienes ejercen la actividad médica, deben probar la culpa del agente, como también la relación causal entre esta y el daño cuyo resarcimiento se pretende, transcribiendo segmento de la sentencia publicada en gaceta judicial o(G.J.

T. XLIX. Pág. 120)».

Afirmó que lo anterior, no significa que la demostración de la culpa médica pese exclusivamente sobre el demandante, ya que es dable aplicar en este puntual tema el postulado de la carga dinámica de la prueba, en virtud de la cual, la probanza de la actividad acuciosa en el diagnóstico y el tratamiento no ha de ser aportada por el usuario, sino por quien ha debido emplearla (Inc, 3o. del Art. 1604 C.C.), «pues al paciente se le ofrece una opinión docta

para su alivio, y si a partir de ella no deviene su mejoría, razonable es inferir un error por parte del profesional encargado, culpa que puede 10 Radicación n.° 61167 ser desvirtuada con explicaciones que sólo las puede dar el profesional» de la medicina que realizó el procedimiento»; que para comprobar la relación de causalidad puede acudirse a la regla denominada "res ipsa loquitur", la que permite que a través de indicios se concluya que un puntual hecho originó un deterioro, para lo cual se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: (i) debe ser un acaecimiento que habitualmente no ocurre sin responsabilidad del ejecutor; (ii) ha de haber sido provocado por ese sujeto o por un artefacto que estuviera bajo su control; y, (iii) no ha de existir contribución voluntaria del perjudicado». Con fundamento en lo anterior, procede al análisis de los elementos de juicio arrimados al proceso, refiriéndose a los folios 252, 176 a 206, correspondiente al resumen de historia clínica de la víctima, el cual reproduce en apartes; al informe pericial de necropsia del Instituto de Medicina Legal (fs. 392 a 396), y el informe rendido por el Jefe de la Oficina Jurídica del Hospital Departamental Universitario del Quindío. Seguidamente, analizó los testimonios de Edilberto Bonilla Buitrago, Misael Martínez Acuña, Juan Pablo Aristizabal, Alba Marina Castañeda Castrillón y Gladys Patricia Gómez Arias, argumentando que de todo el caudal probatorio se colige que «la paciente ingresó el 6 de marzo de 2007

a la Clínica El Prado por presentar estado depresivo y episodio severo de ansiedad, el 11 de marzo de 2007, a las 7:15 a.m., la paciente presenta de manera súbita mareo con cianosis y dificultad respiratoria, por lo que es trasladada a la Clínica Central, en donde es recibida por el Dr. Misael Martínez Ocaria, se procede a entubar previa preoxigenación y se ordena valoración por UCI, siendo atendida por el médico de turno intubada y con goteo PITO, paciente en muy malas 11 Radicación n.° 61167 condiciones generales, se inicia resucitación cardiopulmonar sin obtener respuesta por parte de la paciente, se insiste durante 30 minutos y fallece. La causa de la muerte "estrangulamiento", según lo determina medicina legal al hacer la necropsia». Puntualiza, que acorde con lo anterior, se encuentra probado con el acervo probatorio obrante en el proceso «el daño -La muerte de LUZ DARY OSPINA ARIAS-, hecho que por demás ha sido admitido por la parte demandada, pues lo que siempre estuvo en discusión es la culpa médica y la relación de causalidad entre la atención médica y el daño». En ese orden, procede al estudio de la culpa médica, respecto de lo cual asevera que la paciente salió con vida de la Clínica El Prado, presentando dificultad respiratoria, y es trasladada a la Clínica Central del Quindío, en donde es recibida por el Dr. Misael Martínez Ocafia, quien al rendir declaración, afirmó que no encontró evidencia de algún trauma en el cuello y que no se advirtió fractura del hueso

Hioides; asegura que la causante ingresó sin signos vitales, por lo que procedió a realizar maniobra de reanimación cardiopulmonar, aplicándole todos los medicamentos necesario para ello, más el soporte ventilatorio con tubo, obteniendo signos vitales con tensión arterial y frecuencia cardiaca. Con base en lo anterior, el juez de alzada, dedujo que la señora Ospina «ingresó con vida a la Clínica Central, sin señales de estrangulamiento, y posterior a las maniobras de reanimación cardiopulmonar aplicados por los médicos de urgencias y de la UdI fallece por "estrangulamiento", según lo determina medicina legal, pues 12 Radicación n.° 61167 la autopsia revela "signos consistentes con asfixia mecánica por estrangulamiento, con fractura del esqueleto laringeo, petequias en serosas y cianosis. No se encuentra otra causa de muerte, no hay signos de enfermedad significativa ni otros traumas"».

Luego agrega: No existe prueba en el proceso sobre la forma como el personal médico realizó las maniobras de reanimación cardiopulmonar, pues ninguno de los testigos precisa la forma en que se evacuaron los procedimientos, es más la testigo ALBA MARINA CASTAÑEDA CASTRILLÓN, terapeuta respiratorio, expresamente manifestó no acordarse exactamente como fue la maniobra de entubación de la paciente. Y era a la Clínica Central, en virtud de la carga dinámica de la prueba, a quien le correspondía demostrar que el personal médico al realizar dichos procedimientos tuvo el cuidado y la diligencia requerida en este

caso, conforme a los protocolos regulares que aconsejan la buena práctica, y, como no lo hizo, corre con el riesgo de su negligencia, debiéndose por tanto, considerar que está debidamente probada la culpa de los médicos como agentes de la Clínica accionada, que permiten atribuirle responsabilidad tanto a la CLÍNICA

CENTRAL DEL QUINDIO S.A. como a COLMEDICA E.P.S. S.A.

Frente a la relación de causalidad, reitera que de las anotaciones realizadas por los médicos o enfermeras en la histórica clínica del accionante, se puede sustraer que la paciente ingresó a la Clínica del Quindío con vida, de donde se desprende que hasta ese momento el esqueleto laringe° no se había fracturado, pero que luego de la entubación y las maniobras de resucitación, la paciente fallece precisamente por estrangulamiento, concluyendo así, que del examen del material probatorio allegado al expediente, y «aplicando la regla denominada "res ipsa loquitur", se colige sin duda alguna que fue la atención médica -reanimación cardiopulmonar-, la que generó la fracturación del esqueleto laringe°, hueso hioides, el que como -lo señala el informe del Hospital Universitario San Juan de Dios, es una estructura dificil de fracturar, es decir, que fue un acaecimiento que habitualmente no ocurre en los procedimientos de reanimación; que 13 Radicación n.° 61167 fue provocado por el médico o por los artefactos que estuvieron bajo su control; y, no se acreditó que hubiere existido contribución voluntaria de

la paciente», lo que acredita la culpa médica, el daño y la existencia del nexo causal entre el comportamiento alegado - la atención médicay las consecuencias enunciadasmuerte por estrangulamiento - encontrándose presentes los presupuestos de este tipo de responsabilidad. Con fundamento en lo anterior, procede al análisis de los perjuicios materiales - lucro cesante, respecto de los cuales sostuvo, que el proceso quedó huérfano de pruebas para la cuantificación de esa reclamación; de igual forma, con base en las pruebas recaudadas, tasa los daños morales y a la vida de relación. En cuanto al llamamiento en garantía que realizó la Clínica Central del Quindío a la Compañía Suramericana de Seguros S.A., señaló que el siniestro ocurrió dentro de los límites temporales de vigencia de la póliza, como lo aceptó la aseguradora, por lo tanto, con base en los montos que esta cubre, condenó a la Compañía de seguros a reintegrar a la mencionada institución de salud, $20.663.000.

W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colmedica EPS S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

14 Radicación nn..°° 61167 Persigue que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, «en lugar de lo que dispuso en el contenido del fallo atacado y casado, de segunda instancia, se profiera decisión reiterando de nuevo la decisión que emitió el Juez a quo, de forma que se fulminen o revoquen completamente las condenas que se dictaron e

incorporaron en la providencia impugnada, dictada en segunda instancia, especialmente contra mi procurada». Con tal propósito, invocó tres cargos por la causal primera de casación laboral, frente a los que hubo réplica.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria de la Ley sustancial, por falta de aplicación o desconocimiento de las normas contenidas en los Artículos 2341, 2144, 2155, 2174, 2184 inciso final, 2069 y 63 del C.C. Como quiera que la teoría en la que se soportó el fallo acusado pretermitió la observancia de las normas jurídicas contenidas en dichos preceptos, en cuanto las ignoró[ „ fr. «En efecto, la sentencia infringe directamente la Ley por el desconocimiento en que cae respecto de las reglas legales positivas contenidas en dichos artículos del Código Civil, en cuanto llega a una decisión errada que ignora esa normativa y por ende riñe con ley de carácter sustancial [...fr.

Para demostrar el ataque, comienza reproduciendo cada una de las normas que conforman la proposición jurídica, indicando seguidamente, que en la sentencia ignoró por completo estos preceptos, «ya que la construcción del silogismo para arrimar a la conclusión que definió lo sentenciado, partió de premisas, que si bien estaban erradas, se enraizaban además en normas o doctrinas ajenas a aquellos preceptos»; que esa violación directa del derecho material, por falta de aplicación, fue lo que se consumó cuando se sostuvo en el fallo que era a los 15 Radicación n.° 61167

demandados a quienes correspondía desvirtuar la culpa, por la supuesta comisión de la falta que la parte activa le atribuía al servicio médico asistencial que brindaron a la paciente Ospina Arias, reproduciendo fragmentos del fallo. Puntualiza, que la conjugación de esas premisas, ambas erradas e inconexas entre sí, se encuentra la posterior conclusión, equivocada, a la que llega el ad quem, quien coligió que «como no se probó por la pasiva que la paciente contribuyó al resultado final, entonces, es responsable la demandada, con lo cual el falló presumió la culpa de la pasiva, descargó la carga probatoria correspondiente a la activa y, lo peor, es que con dicho sofisma presentado a manera de silogismo, a partir de premisos erradas, dejó de aplicar las normas sustanciales citadas», con las que habría llegado a una conclusión opuesta. Transcribe otros párrafos del fallo atacado, reiterando nuevamente que en este se inaplicaron las disposiciones acusadas, por cuanto simplemente presumió la culpa de la enjuiciada, y tácitamente le da un tratamiento propia de una obligación de resultado, cuando bien es sabido que los deberes de los galenos son de medio, desconociendo que quien pretenda endilgar responsabilidad médica, normativamente, debe demostrar la culpa, la que no es susceptible de suponer, dado que el médico está provisto de un blindaje estipulado en el inciso final del artículo 2184 del CC, también ignorado en el providencia atacada. Adujo, que el juzgador de alzada consideró que si los demandados por un supuesto error médico, es decir, por un

16 Radicación n.° 61167 hecho culposo, no demuestran diligencia y cuidado, solo le queda al juez la posibilidad de señalarlo culpable, lo que se quiebra si se hubiesen aplicado las disposiciones enunciadas en el cargo; que se le está imponiendo a la pasiva el prejuicio de someterla a una acción en la que se le cataloga como responsable, sin contemplar que su compromisos convencionales o de prestación de servicios, eran meramente de medio. Se refiere a la sentencia del 29 de octubre de 1930 (G. J., t. XXXVIII, P. 243), sosteniendo que si el juez plural hubiera aplicado el artículo 2144 del Código Civil, habría concluido que a este tipo de personas calificadas les es aplicable, en el desarrollo de su profesión, las reglas del mandato, incluido el régimen de responsabilidad. A lo anterior agrega, que el mismo Tribunal, en el último párrafo de la Página 15 de la sentencia, contradiciéndose con la argumentación que finalmente utilizó, señaló un postulado que es cierto, pero que él mismo, subsiguientemente desconoció, cuando dijo: «"quien pretende atribuir responsabilidad a quienes ejercen la actividad médica, deben probar la culpa del agente, el darlo y la relación causal entre ésta y el darlo cuyo resarcimiento se pretende"»; que en ese punto hizo conexión con algunas de las citas de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, del cual se destaca la referencia a la providencia "(G.J. T. XLIX. Pág. 120), pero que pese a la claridad de ese pronunciamiento

judicial, el ad quem, a renglón seguido hizo el viraje en el que se consumó la infracción directa de la ley sustancial, 17 Radicación n.° 61167 además de que marcó el yerro al que en últimas llegó en su decisión.

VII. SEGUNDO CARGO Le atribuye a la decisión de segundo grado, el haber incurrido en transgresión de la ley, «por aplicación indebida de la ley material, ya que el Ad quem erró en la selección que correspondía y aplicó indebidamente la norma del Art. 1064 (sic) del C.C. inciso tercero, ya que no era el precepto que correspondía, dadas las circunstancias lácticas de la controversia Arguyó, que el juez de segundo grado con base en la citada disposición «aplicada erradamente», se atuvo a su texto, pese a que evidentemente es imposible echar correctamente mano de ella en este caso, como quiera que no estamos en un asunto en el que se esté discutiendo un supuesto incumplimiento de obligaciones de resultado, que hubieren sido estipuladas en un contrato, sino que estamos en un caso en el que sólo es predicable el artículo 2144 CC, en concordancia con el 2188 ibídem, y los demás aludidos en el cargo antecedente.

Reproduce los artículos 1604 del CC, sosteniendo seguidamente que el juzgador de alzada, al hacer la motivación del fallo, sostuvo que como la pasiva no presentó prueba sobre diligencia y cuidado, supuestamente no habría desvirtuado entonces la culpa, que según la providencia le cabe, no porque se hubiera verificado esta por la parte actora, sino por la pretermisión de la

18 341 Radicación n.° 61167 enjuiciada, de la acreditación «de los hechos que desvirtuarían la culpa, que obviamente se estaba presumiendo en su contra, lo cual supone, que el fallador se limitó a adoptar el tercer inciso del artículo 1604 del C.C.», como fundamento para afirmar que la accionada le incumbía el peso de la demostración de la diligencia y cuidado, conclusión que sostiene es jurídicamente errada, precepto que no debió usar, trayendo a colación lo sostenido por el tratadista Doctor Javier Tamayo Jaramillo, en su obra «Tratado de Responsabilidad Civil», frente a dicha normativa, en cuanto que ella «"está prescribiendo es que no son ni el acreedor ni el juez, ni terceras personas, los que deben demostrar la diligencia y cuidado. La prueba está en cabeza del deudor, pero ello no significa que absolutamente en todos los casos. él deba probar la diligencia g cuidado», (Negrillas y subrayados del texto). Reitera, que la prueba de la diligencia y cuidado que prescribe el aludido precepto, es «inaplicable o inexigible a aquellas convenciones o relaciones jurídicas en las que las obligaciones que se han contraído son de medios y no de resultados [...]»; que para exonerarse en estos eventos, sólo es menester que el paciente que lo demande no pueda comprobar que dicho profesional incurrió en una conducta culposa, por omisión, por imprudencia, por impericia, por descuido, etc.

VIII. LA RÉPLICA La llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A., indicó que está en total acuerdo con los

argumentos expuestos en los dos cargos, pues como allí se 19 Radicación n.° 61167 sostiene, evidentemente el fallo de segunda instancia violó la ley sustancial al inaplicar preceptos normativos que no podía pasar por alto para res