CSJ - SL1005-2018

q República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1005-2018 Radicación n.” 46946 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE ACDACCAXDAC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009), en el proceso que instauró, contra SERVICIOS AÉREOS

ESPECIALIZADOS EN TRANSPORTES PETROLEROSSAEP S.A.

I ANTECEDENTES La CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE ACDACCAXDACllamó a juicio a la empresa SAEP S.A., para que se declarara que está obligada a emitir el bono

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Radicación n. 46946 pensional por los aviadores que relacionó así (f.? 3, cuaderno principal): Cédula Nombre Fecha Ingreso | Tiempo Total 13.195.420 | Osorio Morad 1-4-92 1 año, 11 Femando meses, 15 Javier días 19.222.870 | Burbano 16-9-81 4 meses Rivero Mauricio 70.500.480 | Álvarez Osorio 1-7-84 11 meses, 11 Hernán días 79.141.523 | Rincón 5-11-81 2 años, 26

Hemández días Gabriel Felipe 79.142.186 | López Acosta 20-6-80 2 años, 10 Jairo A meses, 12 días 79.142.186 | López Acosta 1-4-85 1 año, 4 Jairo A meses 79.243.136 | Tarazona 1-4-88 6 meses, 11 Enciso Oscar días 79.406.963 Abushihab 1-1-90 6 meses, 26 Arafat Edgar días 79.520.695 | Peña Guerrero 1-10-91 2 meses, 15 Jorge Andrés días 80.421.430 | Lozano 8-12-90 2 meses, 21 Hemández días Carlos Que en consecuencia, se le ordene la emisión del bono pensional a favor de CAXDAC, para reconocer el tiempo laborado antes del 1 de abril de 1994, por los mencionados trabajadores, junto con el valor actualizado y capitalizado del bono; que se condenara a dicha sociedad a otorgar caución real o bancaria por el monto que el Ministerio de la Protección Social señale, o a contratar con una compañía de seguros y, a satisfacción del mismo Ministerio, una garantía de cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones; que se declare que dicha sociedad está obligada a elaborar y presentar ante la

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1 96 Radicación n. 46946 Superintendencia de Puertos y Transportes, para su aprobación, los cálculos actuariales correspondientes a los años 2002 a 2004; que se declarara que está obligada a cancelar a CAXDAC el valor del 100% del cálculo actuarial

de las transferencias por los pilotos beneficiarios del régimen de transición, que estuvieron y están a su servicio, así como los intereses moratorios causados desde el momento en que debió haber dado cumplimiento oportuno a lo previsto en el artículo 7% del D.1283 de 1994, derogado por el artículo 3 de la Ley 860 de 2003, hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación (f. 8 a 9, cuaderno principal). Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que CAXDAC tiene el carácter de entidad administradora de pensiones de aviadores civiles del régimen solidario de prima media con prestación definida; que en sus bases de datos aparecen como afiliados, con tiempos laborados antes del 1% de abril de 1994, diez empleados de la empresa demandada; que esta, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el inciso 3 del artículo 13 del D.1282 de 1994, está obligada a emitir el bono pensional de cada uno de los afiliados, con el fin de reconocer el tiempo laborado antes del 1 de abril de 1994; que desde la expedición de la Ley 32 de 1961, reglamentada por el D. 60 de 1973, se estableció la forma en que las empresas se subrogarían en CAXDAC, respecto del riesgo de pensión de jubilación de que trataba el artículo 260 del CST; que la responsabilidad de esa empleadora solo cesa con la entrega íntegra a la caja, del valor del cálculo actuarial; que la demandada no ha dado cumplimiento a su obligación SCLAJPT-10 V.00 p Radicación n. 46946

de cancelar el 100% del cálculo actuarial aprobado por el Ministerio. Aduce, que el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, establece la obligación para las empleadoras de contratar un seguro de cumplimiento u otorgar caución real o bancaria, el cual, según la Resolución n. 2449 de 1970, debe otorgarse en plazo no inferior a tres meses antes de la fecha en que se vaya a producir el cierre de la empresa o su liquidación y que, ante la omisión de la demandada al respecto, debe ser expedida la garantía (£. 1 a 7, ibídem). Al contestar la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos y explicó que no existe obligación a su cargo de emitir bonos pensionales a favor de CAXDAC, pues ésta no puede acudir, ni siquiera por analogía, a reclamar la aplicación de disposiciones que regulan la metodología para el traslado de cálculos actuariales al Instituto de Seguros Sociales; que es el Ministerio del Trabajo, hoy de la Protección Social, el que fija las condiciones de la caución, la que solo es procedente ante su cierre definitivo o su liquidación; que los cálculos actuariales de 2002 a 2004, fueron presentados a la Superintendencia de Puertos y Transportes, conforme lo puede certificar esa entidad, estando aprobados a la fecha los correspondientes al año 2003; que ha pagado los intereses moratorios que la caja ha cobrado, motivo por el cual no está obligada a pagar dos veces por este mismo concepto. 4

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171 Radicación n. 46946 En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: «inexistencia de la obligación de prestar caución, de emitir bono pensional y de elaborar y presentar los cálculos actuariales de 2002 a 2004, pago, compensación y prescripción» (£.? 192 a 203, ibídem).

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de agosto de 2007: PRIMERO: CONDENAR A SERVICIOS AÉREOS ESPECIALIZADOS EN TRANSPORTES PETROLEROS «SAEP S.A.» a emitir los bonos pensionales que corresponde a los Srs. (sic) OSORIO MORAD

FERNANDO JAVIER, BURBANO RIVERO MAURICIO, ÁLVAREZ

OSORIO HERNAN, RINCÓN HERNÁNDEZ GABRIEL FELIPE,

LÓPEZ ACOSTA JARICO A., TARAZONA ENCISO OSCAR, ABUSHIHAB ARAFAT EDGAR, PEÑA GUERRERO JORGE ANDRÉS Y LOZANO HERNÁNDEZ CARLOS en los términos del Decreto 1282 de 1994, los cuales deberán ser liquidados acorde con los decretos 1887 de 1994 y 1474 de 1997 a favor de la demandante CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC” por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás peticiones incoadas en su contra.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por

la parte demandada. [...] (£. 343 a 354, ibídem); mediante providencia del 18 de octubre de 2007, aclaró que Como por error involuntario del Despacho, en la parte considerativa de la sentencia al referirse a lo estipulado por el art. 13 del Decreto 1282 de 1994, se indicó que los Aviadores Civiles eran beneficiarios del Régimen de Transición, cuando en realidad, la norma indica que son beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, el juzgado (sic) aclara la sentencia en cuanto al punto anterior, esto es, que a los aviadores Civiles se les aplica el Régimen de Pensiones especiales transitorias y no el de transición como quedó allí estipulado.

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Radicación n. 46946 En los demás aspectos de la parte considerativa y resolutiva de la Sentencia, no habrá variación alguna. [...] (f. 372 y 373, ibídem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2009, resolvió confirmar la sentencia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal argumentó, sobre el otorgamiento de la caución, que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, reglamentado por la Resolución n.” 2449 de 1970, específicamente en su artículo 5%, y por el D. 1572 de 1973, la supervisión, requisitos y características de aquella caución, fue delegada íntegramente en el Ministerio del

Trabajo, en razón de lo cual, al no constar en el expediente orden ministerial sobre la constitución de caución legal, y no acreditarse la condición de cierre definitivo o liquidación de la sociedad demandada, la decisión absolutoria de primera instancia debía ser confirmada. Respecto al cálculo actuarial, con fundamento en los artículos 6% del D. 1283 de 1994 y 3 de la Ley 860 de 2003, que derogó el artículo 7 del D. 1283, y en la Circular Externa 0002 del 4 de marzo de 2004, emitida por la Superintendencia de Puertos y Transporte, encontró demostrado que la sociedad demandada había radicado ante 6

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98 Radicación n. 46946 la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Puertos y Transporte, los cálculos actuariales, con corte al 31 de diciembre, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004, de los cuales, según certificación de ésta última, solo recibieron aprobación los del año 2003, por lo que concluyó, que la demandada había cumplido íntegramente con las disposiciones legales, escapando de su órbita de responsabilidad la falta de resolución por parte de la superintendencia, en la medida que la aprobación de aquellos cálculos pendientes, no le compete sino a esa entidad y, por tanto, las pretensiones de transferencia deberían ser desestimadas, en la medida que el hecho de la aprobación del cálculo actuarial, es incierto. Concluyó, que, [...] se equivoca el a quo en cuanto a la interpretación que da al

artículo 3" de la ley 860 de 2003, pues aun cuando allí se prevé un plazo para realizar pagos hasta el año 2023, no es menos cierto que dicho precepto estipula que los pagos se calcularán anualmente y se pagarán en doce cuotas mes vencido, dentro de los primeros diez días del mes siguiente, de tal manera que permita atender las mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal. De forma que (sic) si en gracia de discusión se contara con la aprobación de los cálculos actuariales pendientes, indudablemente razón le asistiría al recurrente para exigir su pago en los términos arriba previstos (f. 410 a 422, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, [...] case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó los puntos segundo y tercero del fallo de primera instancia, para que en su lugar y en sede de instancia, revoque los numerales segundo y tercero de la sentencia de primer grado y en su lugar condene a la demandada a otorgar caución real o bancaria por el monto que el Ministerio de la Protección Social señale o a contratar con una compañía de seguros y a satisfacción de dicho Ministerio, el cumplimiento de las obligaciones pensionales actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones, que se declare que está obligada a elaborar y presentar ante la Superintendencia

de Puertos y Transporte los cálculos actuariales correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004, y en consecuencia se le condene a presentarlos ante la mencionada autoridad administrativa; que se reconozca que está obligada a cancelar el 100% del valor del cálculo actuarial de los aviadores civiles que son o fueron beneficiarios del régimen de transición y obviamente se le condene a pagar a la demandante las transferencias correspondientes a esos años y los consecuentes intereses de mora, y provea sobre costas como corresponda (f.? 13, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados; el segundo y el tercero serán resueltos conjuntamente por la Corte, pues, aunque están dirigidos por vías de ataque diferentes, persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, en armonía con el artículo 6 del D. 1572 de 1973.

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414 Radicación n. 46946 Transgresión que en su decir se produjo como consecuencia de supeditar la obligación contenida en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, a la existencia de una orden por parte del Ministerio del Trabajo, por cuanto lo que en realidad dispuso tal norma, fue que la garantía debía estar a satisfacción de este; esto es, que el monto y demás condiciones, fueran las necesarias para asegurar el

cumplimiento de esas obligaciones pensionales. Asevera, que las empresas de aviación tienen la obligación de subrogarse totalmente en CAXDAC del riesgo de la pensión de jubilación, que establecía el anterior artículo 267 del CST y que, en caso de no hacerlo conforme a la ley, serán ellas las obligadas a responder por esa prestación legal; que las obligaciones que tienen las empleadoras de la aviación con CAXDAC son de tipo pensional; que del contenido del artículo 6% del D. 1572 de 1973, tampoco resulta ajustado a derecho concluir que la existencia de la obligación de constituir cauciones, esté supeditada a la orden del Ministerio, pues tal circunstancia no está prevista en la norma. Aduce, que La invocación del artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y las obligaciones que por bonos pensionales y cálculos actuariales persigue CAXDAC, pues todas ellas son de naturaleza pensional y están a cargo de las empresas de aviación, constituyen un riesgo respecto de su eventual posterior cumplimiento y por ende, afecta a las empresas al tener bajo su responsabilidad la integración del 100% del cálculo actuarial, así como la emisión de los bonos pensionales para reconocer los tiempos laborados antes del 1 de abril de 1994; por manera que precisamente en casos como éste

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Radicación n. 46946 es donde se reclama jurídicamente la utilidad y aplicación del artículo 13 de la Ley 171 de 1961. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional recordó como una de muchas formas de protección de los trabajadores y pensionados, la figura contenida en el artículo 13 de la ley 171 de 1961

(Sentencia C-865 de 2004) (f. 14 a 17, cuaderno de casación). VII CONSIDERACIONES En la sentencia cuestionada a través del recurso extraordinario, el Tribunal estimó, que, en virtud de la delegación legal al Ministerio del Trabajo, contenida en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, este había proferido la Resolución n. 2449 de 1970, cuyo artículo 5%, en materia de cauciones, estableció que las mismas deberían ser otorgadas dentro de un plazo no inferior a tres meses, antes de la fecha en que se vaya a producir el cierre definitivo de la empresa o su liquidación. Reflexionó, que con la expedición del D. 1572 de 1973, la supervisión, requisitos y características de la caución habían sido delegadas íntegramente en tal ministerio, motivo por el cual, si no consta orden de esta autoridad sobre la constitución de caución alguna, y no se acredita la condición de cierre definitivo o liquidación, debía confirmarse la decisión absolutoria del a quo. La censura, respecto al anterior razonamiento, denuncia la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 171 de 1961, pues, resalta, ésta no supeditó el otorgamiento de cauciones a la existencia de una orden ministerial como SCLAPT-10 v.09 10 Radicación n. 46946 la aludida, puesto que la obligación de esa autoridad administrativa se limita a avalar el monto y verificar que estén presentes las demás condiciones, que permitan el cumplimiento de su finalidad. En aras de la claridad, el texto de la disposición en torno

a la que gira el debate de legalidad del segundo fallo de instancia, es el siguiente: Artículo 13. _ Toda empresa privada cuyo capital no sea inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00) deberá contratar con una compañía de seguros, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afecta en materia de pensiones, u otorgar caución real o bancaria por el monto, en las condiciones y dentro del plazo que el Ministerio le señale, para responder de tales obligaciones. La norma fue modificada por el D. 1611 de 1962, publicado en el Diario Oficial n. 30.849, del 13 de julio de 1962, por medio del cual se reglamentó la Ley 171 de 1961, en el siguiente sentido: ARTICULO 34. Toda empresa privada, cuyo capital no sea inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), está obligada a contratar con una compañía de seguros, a satisfacción del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones, o a otorgar caución real o bancaria por el monto que se le señale para responder de tales obligaciones. El Ministerio del Trabajo, por medio de resolución especial, señalará el procedimiento para el otorgamiento de las cauciones a que se refiere este artículo. En cumplimiento de esta directriz de rango legal, fue expedida, entre otras, la Resolución n.? 2449 de 1970, en donde el Ministerio en comento, estableció los requisitos que deben acompañar la solicitud de aprobación de la constitución de la garantía (art. 3); la obligación de

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Radicación n. 46946 presentar el contrato de seguro ante la oficina del Ministerio de Trabajo para su evaluación (art. 4); el plazo máximo de presentación de las cauciones (art. 5%), y el plazo especial fijado para las sociedades que, al momento en que fue expedida la resolución, se encontraban en proceso de liquidación (art.6%). También regula la posibilidad de sustituir la caución original y la obligación de reajustar las garantías, para amparar las nuevas pensiones que se vayan causando; finalmente, en cuanto al monto de la caución que deben prestar las empresas legalmente obligadas, se dispone que será determinada en cada caso por el empleador, teniendo en cuenta el valor total de las obligaciones a asegurar, monto que a su vez sería aprobado o improbado por el Ministerio, previo estudio de la oficina jurídica, para el cual, a su turno, deberá ser tenido en cuenta el concepto de la oficina de planeación (f. 79 a 80, ibídem). Con posterioridad, fue expedido el D. 1572 de 1973, que en su artículo 6% dispuso que, por orden del referido Ministerio, deberían las empresas obligadas, constituir las garantías contempladas en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, en los siguientes términos: ARTÍCULO 6. Los patronos o empresas legalmente obligados a pagar las pensiones de jubilación deberán en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, calcular y contabilizar las reservas destinadas a cubrir dichas obligaciones, teniendo en cuenta los mismos factores señalados en el artículo 40

del presente Decreto, y constituirán por orden del Ministerio, la garantía de que trata el artículo 13 de la mencionada ley. Para tal efecto las empresas contarán con un plazo máximo de diez (10) años a partir de la vigencia de este Decreto, para formar efectivamente contra su estado de pérdidas y ganancias el fondo necesario para el reconocimiento de sus riesgos actuales o 12 SCLAJPT-10 V.00 £l Radicación n. 46946 eventuales por pensiones de jubilación a su cargo. No obstante, cuando el Tribunal adopta su decisión con fundamento en esta norma, desconoce que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de octubre de 1974, en proceso con radicación mn. 1571, sin ningún condicionamiento, expulsó del mundo jurídico dicha disposición, al resolver: «Son nulos los Artículos SEXTO (60.), SEPTIMO (70.) y NOVENO (90.) del Decreto Reglamentario No. 1572 de 1973, por el cual el Gobierno Nacional (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) reglamentó el Decreto No. 2677 de 1971, y el Artículo 13 de la Ley 171 de 1961» , motivo por el cual, conforme lo apunta la censura, no existía en tales disposiciones el imperativo de obtener una orden ministerial para constituir la garantía prevista en la Ley 171 de 1961. Según las previsiones legales antes mencionadas, las empresas deben elevar ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, la solicitud de aprobación de la constitución de garantía, con el lleno de requisitos previstos en el artículo 3 reglamentario; si constituyen un seguro, éste

debe ser presentado a ese Ministerio para su evaluación. De la misma forma, será el empleador el que determine, en cada caso, el monto de la caución, teniendo en cuenta el valor total de las obligaciones a asegurar, presentándolo al mismo ente ministerial, quien, con el concepto de la oficina de planeación, previo el estudio de la oficina jurídica, aprobará o improbará el monto. El plazo máximo con que cuentan las empresas para otorgar las cauciones en comento, se establece en no menos de tres meses antes de la fecha en que

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Radicación n. 46946 se produzca el cierre definitivo o su liquidación. Así se dispone en el artículo 5 de la Resolución n. 2449 de 1970, mientras el artículo 6 de la misma normatividad, concedió 30 días siguientes a la fecha de expedición de la resolución respectiva, para constituir las mencionadas garantías, cuando se esté en el caso de sociedades que se encontraran, para aquella calenda, en proceso de liquidación. En tal escenario, corrobora la Sala el yerro contenido en la sentencia que se impugna, pues tal exigencia tampoco deriva de la normatividad a la que se acudió para resolver la segunda instancia. A este respecto, cumple recordar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL45507-2014 cuando, en un proceso adelantado por la misma caja demandante, se pronunció alrededor del alcance del artículo 13 de la Ley 171 de 1961 en el siguiente sentido: De manera opuesta a lo sostenido por la censura, la claridad del tenor literal de la norma no pemite siquiera formular

razonablemente variaciones en su (sic) exégesis distintas a las que resultan de su lectura y que el ad quem estableciere, esto es, que el deber de garantizar las obligaciones de la empresa, actuales o eventuales, de carácter pensional estará sometido a “las condiciones y dentro del plazo que el Ministerio le señale, para responder de tales obligaciones.” Por lo anterior, es decir por la claridad del texto normativo y el genuino alcance que en tal razón le asigna el superior, no resulta válido, como lo intenta el recurrente, atribuir una supuesta confusión entre “la existencia de la obligación de constituir la póliza o la caución real o bancaria, con las características que debe reunir una u otra para que la póliza o la caución cumplan el cometido legal de garantizar el pago de esas obligaciones” Ahora, en el presente caso, está por fuera de discusión 14

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19 Radicación n. 46946 la facultad regulatoria otorgada al Ministerio, prevista en el citado artículo 13 ibídem, aspecto que, conforme se advierte de la anterior transcripción, fue el tema alrededor del cual gravitó la decisión de la Corte en pretérita ocasión. Empero, cumple también recordar que de lo que se ocupa en esta oportunidad la Sala, como quedó expuesto, es de dilucidar si le asistía razón al Tribunal cuando cimentó su proveído en el aserto de que en ejercicio de la mencionada facultad regulatoria, el artículo 6 del Decreto 1572 de 1973, preveía la orden del Ministerio de Trabajo para constituir caución; exigencia que, no solo fue anulada por el Consejo de

Estado, sino que, conforme lo anunció acertadamente la censura, no aparece tampoco en ninguna normatividad vigente al momento de resolver el conflicto. Sin embargo, no obstante que al tenor de lo visto, le asiste razón a la acusación en varias de las críticas que hace al segundo fallo ordinario, ello no precipita su quiebre, pues conforme lo advirtió el Tribunal, el plazo máximo establecido en aquellas disposiciones para constituir las garantías en él reguladas, tampoco se encontraba vencido, en la medida que no obra en el infolio constancia de que la demandada estuviera en proceso de liquidación, para que a continuación surgiera la obligación de otorgarlas en plazo no inferior a 3 meses, antes de su cierre definitivo, tal y como lo contempla el artículo 5% comentado, así: ART.5 Las cauciones consideradas en los artículos precedentes, se otorgarán dentro de un plazo no inferior a tres meses, anterior a la fecha en que se vaya a producir el cierre definitivo de la

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Radicación n. 46946 empresa, o su liquidación (f. 79, cuaderno principal) Las reglas de la hermenéutica jurídica imponen un examen de las disposiciones legales, desde una perspectiva en que produzcan algún efecto práctico, pues, de lo contrario, no es dable hacerles derivar las consecuencias que consagren, siendo necesario auscultar la norma en función armónica con las demás disposiciones que integran el conjunto legal del que hace parte. Así, la interpretación sistemática del art. 5%, con lo dispuesto en los artículos 3% y 4 de la misma Resolución

2449, permite a la Sala sostener que, aun cuando a este mecanismo de protección para pensionados o para jubilados, puede acudir el empleador en cualquier tiempo y solicitar al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, la evaluación del contrato de seguro o, subsidiariamente, obtener su aprobación para constituir la caución real o bancaria que garantice «[...] el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afecten en materia de pensiones de jubilación» (art. 1 y 2 de la resolución en estudio), no resulta exigible en cualquier tiempo, como parece entenderlo la acusación, pues el incumplimiento de la obligación de otorgar esta clase de garantía emerge solo una vez haya vencido el plazo contemplado en el precitado art. 5”, momento a partir del cual puede exigirse su constitución. De otro lado, los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, de manera específica regularon, como mecanismo adicional de protección, la conmutación pensional, aplicable cuando 16

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Le, Radicación n. 46946 una empresa nacional o extranjera con pensiones de jubilación pendientes, entre en proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento, que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores (art. 2%, D. 2677 de 1971), por lo que tampoco se estaría ante un evento de desprotección de los pensionados por problemas en la capacidad económica de la empresa demandada, para atender las especiales obligaciones pensionales, como se sugiere en el cargo.

Por tanto, aun cuando el recurso quiebra uno de los fundamentos de la decisión, la presunción de legalidad y acierto de los restantes se mantiene, en la medida que no se atacó, ni desvirtuó, la conclusión del sentenciador de segunda instancia, cuando extrañó la falta de prueba de la condición de cierre definitivo o liquidación de la sociedad demandada, como requisito de prosperidad para condenar a la constitución de garantías (£. 416, cuaderno principal). En consecuencia, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y el 6 del D. 1572 de 1973.

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Radicación n. 46946 La censura atribuye esta trasgresión normativa a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho, que rotula de manifiestos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no tenía obligación distinta a elaborar y presentar los cálculos actuariales ante la respectiva entidad gubernamental.

2. No dar por demostrado, estándolo, que correspondía a la demandada no solamente la elaboración y presentación de los cálculos actuariales, sino la obtención de su aprobación mediante la expedición del acto administrativo correspondiente.

Explica que estos desatinos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de la Comunicación n. 03-559 del 7 de mayo de 2007 y de la Circular Externa n.” 002 de 2004, folios 329 a 330 y 332, respectivamente,

ambas proferidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte. En la sustentación del cargo, insiste en que el razonamiento del juzgador de alzada, para absolver a la demandada de la obligación de presentar y obtener la aprobación de los cálculos actuariales, es equivocado, al asumir que es suficiente la simple presentación de los cálculos ante la entidad competente para su aprobación, cuando, además de ello, debe adelantar la actuación administrativa ante la superintendencia correspondiente, tendiente a obtener su aprobación; que una visión contraria conduciría a que el trámite quedara inconcluso, pues al no satisfacer los reparos de orden legal o técnico que se formulan por la entidad gubernamental, finalmente el cálculo quedaría sin la debida e indispensable aprobación, a través de la expedición del acto administrativo pertinente, motivo 18 SCLAIPT-10 V.00 eu Radicación n. 46946 por el cual la determinación del valor de la obligación, y su posterior cobro de las obligaciones pensionales derivadas del cálculo, sería imposible. Agrega, que si el Tribunal hubiera valorado cabalmente la aludida comunicación, así como la Circular Externa n. 002 de 2004, hubiera encontrado no solo que no se cumplió la aprobación de ciertos cálculos sometidos a consideración de la superintendencia referida, sino que esa obligación es de carácter complejo por la naturaleza misma del proceso administrativo de aprobación, indispensable para que generen los efectos obligacionales frente al sistema de pensiones que administra CAXDAC (f. 17 a 20, cuaderno de

casación).

IX. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 6 del D. 1283 de 1994, en armonía con el artículo 3 de la Ley 860 de

2003. Argumenta, que Conforme a la finalidad de la preceptiva citada, la obligación de la empresa que elaboró el cálculo y lo radicó en la Superintendencia es de carácter complejo; no termina con esas únicas actuaciones, pues en su revisión y en todo caso antes de su aprobación, se pueden formular por la Superintendencia glosas u observaciones