CSJ - SL1007-2018

qo República de Colombia Corte Suprema de Justicia —— Salade Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1007-2018 Radicación n. 54705 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA DEL MILAGRO OROZCO DE RIBÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró contra ¡la FUNDACIÓN

UNIVERSITARIA SAN MARTÍN.

I ANTECEDENTES DORA DEL MILAGRO OROZCO DE RIBÓN llamó a juicio a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 1 de abril de 1986 y el 27 de mayo de 2009, fecha en que finalizó por despido indirecto. En consecuencia, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n. 54705 solicitó se condenara a la demandada al pago de las cesantías, los intereses de estas y la sanción por su no pago, las primas de servicios, las vacaciones y la indemnización por despido. Además, reclama el pago de los perjuicios morales y materiales, la sanción moratoria del artículo 65 del CST, los

aportes al subsistema de seguridad social dejados de pagar, junto con los intereses de mora, la pensión sanción con el correspondiente retroactivo pensional, la indexación de los salarios de los años «2002, 2004, 2005, 2006, 2007 y 200», más todo lo que resulte probado en el proceso en virtud de las facultades ultra y extra petita, junto con las costas procesales. (f. 31 a 32, cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la universidad demandada, desde el 1 de abril de 1986 hasta el 27 de mayo de 2009, fecha en que renunció; que ejerció el cargo de coordinadora administrativa de la Clínica Toberín; que tomó la decisión de finiquitar su vínculo laboral, debido a la falta de consignación de las cesantías y la ausencia de pago de los intereses a las mismas, así como de las primas y las cotizaciones a seguridad social integral, conforme quedó consignado en la carta de despido indirecto. Agregó, que la demandada no canceló la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, conducta omisiva que demuestra su mala fe, y que en algunos periodos pretendió pagarle su salario bajo la apariencia de un contrato de ]o[ SCLAJPT-10 V.00 al Radicación n. 54705 asesoría; que su remuneración mensual correspondió a las siguientes sumas de dinero: Para el año 1998: $293.464.00 Para el año 1999: $864.742.00 Para el año 2000: $918.875.00

Para el año 2001: $964.819.00 Para el año 2002: $964.819.00 Para el año 2003: $1.404.000.00 Para el año 2004: $1.404.000.00 Para el año 2005: $1.404.000.00 Para el año 2006: $1.404.000.00 Para el año 2007: $1.404.000.00 Para el año 2008: $1.404.000.00 Para el año 2009: $1.404.000.00 Por último, sostuvo que, ante la renuencia de la empleadora de pagarle la afiliación a salud, en agosto de 1998, se vio obligada a afiliarse en salud al «POS», lo cual le ocasiono perjuicios morales y materiales (f. 31 a 34, ibídem). De acuerdo con el auto proferido el 4 de junio de 2010, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, la demandada no dio respuesta a la demanda. (£ 47 a 48, ibídem). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de octubre de 2010, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SN (sic) MARTÍN a pagar a la demandante DORA DELMILAGRO (sic) OROZCO DE RIBÓN, las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que se indican a continuación, derivados de la relación laboral que existió entre éstos ente (sic) el 1 de abril de 1986 al 27 de mayo de 2009:

SCLAIPT-10 V.00 o Radicación n. 54705

A.- La suma DE TREINTA Y DOS MILLONES QUINCE MIL DIECIOCHO PFPESOS ($32.015.018) por concepto de

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

B.- La suma de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($28.521.780) por concepto

de INDEMNIZACIÓN MORATORIA.

SEGUNDO: absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada. Tásense. (£. 88 a 97, ibídem).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el literal A del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia calendada 25 de octubre de 2010, dictada dentro del proceso de la referencia, el cual quedará así: “La suma de sesenta y tres millones doscientos cuarenta y tres mil novecientos sesenta y dos pesos ($63.243.962), por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, que deberá ser indexada al momento del pago”.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral 1 de la sentencia de primera instancia en un literal, que señalará: “C.- Al pago de las sumas de dinero correspondientes a los aportes en pensión no realizados por

el demandado, dentro de la vigencia del contrato de trabajo, suma que será calculada por el fondo de pensiones que la demandante indique”, por los motivos expresados en la parte considerativa.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

CUARTO: SIN COSTAS en la alzada. (f. 23, cuaderno de casación)

SCLAJPT-10 V.00 4

92 Radicación n. 54705 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que había lugar al reconocimiento y pago de los aportes para pensión de la demandante, pues, de acuerdo con los documentos obrantes a folios 27 a 30 y 80 del expediente, la demandada solo cotizó entre las siguientes fechas: «22 de Noviembre (sic) de 1986, hasta el 15 de Julio (sic) de 1990, 12 de Septiembre (sic) de 1990, hasta el 31 de Diciembre (sic) de 1994, 1 de Enero (sic) de 1995, hasta 30 de Septiembre (sic) de 1998»; que no había lugar al reconocimiento de la pensión sanción, porque del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que trascribió, se infiere que es requisito esencial la no afiliación de la trabajadora al sistema general de seguridad social en pensiones, presupuesto que no se cumplió en el caso, toda vez que, al tenor de los folios ya citados, la señora OROZCO DE RIBÓN si presentó la respectiva afiliación (£. 14 a 23, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de la pensión sanción, para que, en sede de instancia, le sea reconocida a partir de la fecha del despido y hasta el momento de su pago efectivo, junto con el retroactivo, los reajustes de la ley, la indexación

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n. 54705 de la primera mesada pensional y las costas del proceso (f. 7, cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sobre los cuales no se presentó escrito de oposición (f. 16, ibídem).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria [...] por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 267 CST subrogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia se viola el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto consagra como derecho fundamental e irrenunciable el de la seguridad social, en relación con el artículo 10 de la ley 100 de 1993, en cuanto se conculca a mi representada el derecho a su pensión.

Las anteriores infracciones legales, las atribuye a que el ad quem cometió los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado estándolo, que la demandada mantuvo sin afiliar al sistema general de pensiones a la trabajadora demandante, desde el mes de septiembre de 1998, por un lapso

superior a 10 años hasta la finalización de la relación laboral, según se desprende la documental obrante a folios 79 a 83 del cuaderno principal y de la confesión contenida en la respuesta a la pregunta 4 del interrogatorio de la parte demandada, que obra a folio 63 del cuademo principal.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la empelada demandante, estuvo afiliada al sistema general de pensiones, en el periodo comprendido entre septiembre de 1998 y la finalización del contrato de trabajo, con base en la documental contenida a folios 27 a 30 y 80 del cuademo principal.

3. Darpor demostrado sin estarlo, que la afiliación al sistema general de pensiones de la empleada, durante la relación laboral fue

SCLAPT-10 V.00 6

93 Radicación n. 54705 completa y eficaz, con base en la documental mencionada en los errores de hecho antes expuestos. Expone que los yerros referidos, se desprenden de las siguientes pruebas:

A. Documento, consiste en certificación emanada del instituto de seguro social en respuesta al oficio 961, el cual contiene la historia pensional de la trabajadora y en particular la novedad de retiro del sistema pensional por parte de la demandada.

B. Confesión surtida por el representante legal de la demandada, respuesta a pregunta 4 del interrogatorio que obra a folio 63 del expediente, en cuanto confiesa que a partir de septiembre de 1998 y hasta la finalización del vínculo laboral no le aportó a la seguridad social de la trabajadora.

Para demostrar el cargo, señala que la prueba antes referenciada, da cuenta de que la demandada desafilió

voluntariamente a la trabajadora en ejecución del contrato de trabajo (f. 79, cuaderno 1); que dejó de cotizar al sistema general de seguridad social en pensiones desde la desafiliación, hasta la fecha de terminación del contrato, esto es, por un espacio superior a 10 años, lo cual hace nugatorio su derecho a la pensión de vejez, pues solo cotizó 592.29 semanas durante los 23 años de duración de la relación de trabajo, circunstancias que «encajan en la hipótesis (sic) del artículo 267 CST». (f. 7 a 10 ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 267 del CST, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de Ley 100 de 1993; lo cual conllevó a la

7

SCLAPT-10 V.00

Radicación n. 54705 [...] falta de aplicación el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el artículo 10 de la ley 100 de 1993, en cuanto consagran el derecho fundamental e irrenunciable de la seguridad social para el riesgo de vejez, derecho que se conculca a la demandante al negársele contra lo dispuesto en la ley, su condición de beneficiaria a una pensión, y se violan en igual sentido los artículos 53 y 228 de la Constitución Nacional, en cuanto hace referencia al principio de primacía de la realidad y al principio de favorabilidad, y el 228 del mismo ordenamiento, en cuanto obliga a los jueces en sus actuaciones hacer prevalecer el

derecho sustancial. Explica, que la violación cometida por el Tribunal «proviene de un razonamiento carente de consistencia lógica: afirmar que una afiliación pensional incompleta o parcial puede tener la misma eficacia, peso o virtualidad, que una completa». Sostiene, que la afiliación a la que hace referencia el artículo 267 CST, no es una actuación de simple formalidad, sino que se debe mantener la relación de protección en la ejecución del contrato de trabajo, en tanto que solo el recaudo y pago periódico de las cotizaciones, puede dar lugar a las prestaciones que el sistema de seguridad social prevé; que la equivocada interpretación que dio el Tribunal a la norma censurada, trasgrede los principios de la prevalencia de los derechos sustanciales (art. 228 CN), la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral (art. 53 CN), pues «Pretender que la sola afiliación sin completud y permanente basta para dejar sin piso la norma del art. 267 del C.S.T.,.es hacer prevalecer la mera formalidad por sobre el derecho subjetivo». SCLAJPT-10 V.00 E qu Radicación n. 54705 Para el efecto, cita las sentencias CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7710, CSJ SL, 3 jul. 2002, rad. 18016 y CSJ SL, 12 oct. 1995, rad. 8751, en cuanto afirmaron que: El requisito de la afiliación al sistema general de pensiones previsto en el artículo 133 de la ley 100 de 1993 es el de la afiliación completa y eficaz, vale decir, el que permita al trabajador

antiguo, despedido sin justa causa, acceder al derecho irrenunciable a la seguridad social, de suerte que la afiliación incompleta o tardía no exonera al empleador de la pensión sanción (£ 10 a 12, ibídem).

VII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por explicar que analizará de manera conjunta los 2 cargos del recurso, pues, no obstante estar dirigidos por sendas diferentes (el primero por la vía indirecta y el segundo por la directa), comparten básicamente las normas de su proposición jurídica, así como varios argumentos de sustentación, y persiguen igual objetivo.

El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria de la pensión sanción impetrada por la accionante, en que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, exige para la procedencia de condena por ese derecho social, la omisión del empleador de afiliar a la trabajadora al subsistema de seguridad social en pensiones, presupuesto que, dijo, no se acreditó en el caso, porque los documentos de folios 27 a 30 y 80 del expediente, dan cuenta de que la señora OROZCO DE RIBÓN, fue afiliada en el ISS. Además, expuso que la demandada incurrió en mora patronal, pues solo cotizó por los siguientes periodos: «22 de Noviembre (sic) de 1986, hasta

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n. 54705 el 15 de Julio (sic) de 1990, 12 de Septiembre (sic) de 1990, hasta el 31 de Diciembre (sic) de 1994, 1% de Enero (sic) de 1995, hasta 30 de Septiembre (sic) de 1998», lo que trae de

suyo la obligación de pagar a favor de la trabajadora los aportes insolutos, de acuerdo con el cálculo que para el efecto haga la administradora de pensiones (f. 14 a 23, cuaderno del Tribunal). La acusación refuta el anterior aserto del juez de la apelación, sosteniendo que, contrario a lo concluido por él, la prueba documental de folios 79 a 83 del cuaderno 1, y la confesión incorporada en el interrogativo de parte, obrante a folio 63 ibídem, dan cuenta de que tuvo una afiliación incompleta o parcial, pues no contó con aportes pensionales a partir de septiembre de 1998 (f. 7 a 12, ibídem) (cargo 1); agregando en el segundo cargo, que el acto de afiliación, no exonera a la empleadora de la pensión sanción, pues, conforme lo ha indicado la Corte en varias sentencias, las cuales cita, éste no consiste en una conducta meramente formal, que se agote con una operación, sino que requiere «el mantenimiento de la protección social con carácter de servicio público esencial de tracto sucesivo [...] cuya realización dependerá [...] del recaudo y pago periódico de las cotizaciones por parte del Empleador [...)> (£.? 7 a 12, cuaderno de casación). Perfilada de la anterior forma la controversia de legalidad que la impugnación plantea a la sentencia de segundo grado, comienza la Corte por advertir que al tenor del artículo 133 de la de la Ley 100 de 1993, para que SCLAJPT-10 V.00 10 as Radicación n. 54705 proceda la pensión sanción, es necesario que concurran los

siguientes requisitos: (i) que el trabajador haya laborado durante más de 10 años para el empleador (ii) que haya existido un despido sin justa causa y, (iii) el trabajador no hubiese sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de aquél. En cuando al último presupuesto, la Sala ha señalado que solo se acredita, cuando, existiendo la obligación legal de afiliación del trabajador, la empleadora no lo efectúa. De ahí que sea necesario examinar en cada caso concreto, las siguientes circunstancias: 1) La fecha en que inició la cobertura pensional por parte del ISS en la zona donde laboraba el trabajador o trabajadora, así como la naturaleza jurídica de la empleadora. Lo anterior, puesto que solo hay lugar a la pensión sanción, si la empleadora legamente estaba obligada a ingresar al sistema pensional a su trabajador o trabajadora, lo que ocurre cuando, siendo empleador particular, el 1SS contaba con cobertura territorial en el lugar de prestación de servicio, o, siendo empleador público, debía ingresarlos al sistema integral de seguridad social, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27251 y CSJ SL590-2014. 2) La modalidad o calidad en que el trabajador fue afiliado, esto es, como dependiente o independiente, pues, en el

SCLAIPT-10 V.00 11

Radicación n. 54705 último caso, cuando es declarado el contrato realidad, la afiliación no exonera al empleador de la obligación de la

prestación económica, en tanto es el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el art. 22 de la Ley 100 de 1993, lo que se traduce en que «si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar las sanciones contempladas legalmente». Así lo ha adoctrinado la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, SL13207-2015 y CSJ SL7885-2015. 3) La fecha en que efectivamente se cumplió con la obligación patronal de afiliación, esto es, si fue oportuna, tardía o extemporánea, lo que se analiza en perspectiva de la incidencia que dicha omisión tiene en la efectividad el derecho pensional del trabajador o la trabajadora. Lo anterior, en vista de que para cada hipótesis el efecto jurídico es diferente, pues, para el primer caso, que ocurre cuando existe mora patronal en el pago de la cotización, lo que procede es el pago del aporte con los respectivos intereses moratorios; para el segundo, que se presenta cuando existiendo una omisión parcial en la afiliación del trabajador (a) al subsistema pensional por parte del empleador, el derecho pensional no se ve afectado, lo que procede es el pago del cálculo actuarial a la administradora de pensiones por el periodo omitido; y en tercero, que ocurre cuando existe una omisión de la afiliación del trabajador o trabajadora por un periodo extenso dentro del vínculo

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n. 54705

laboral, que tiene serias incidencias en el derecho pensional del primero, pueden tener dos consecuencias jurídicas, a saber: 1) el pago de la reserva actuarial a la administradora de pensiones en la que se encuentre afiliado, cuando no se cumplen todos los supuestos normativos del artículo 133 de la de la Ley 100 de 1993 y/o el empleado (a) reclama dicho pago; 2) el reconocimiento y pago de la pensión sanción, siempre que satisfagan los demás elementos normativos del art 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, que exista una prestación del servicio por más de 10 años a favor del empleador que incumple su obligación de afiliación, y que exista despido sin justa causa. Al respecto, la Corte, en la sentencia CSJ SL8306-2015, señaló: [...] la Sala ha adoctrinado que “(...) la afiliación del trabajador al sistena de pensiones que exonera al empleador del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación debe ser una afiliación que produzca efectos jurídicos y que no es dable tener como tal aquella que se presenta de manera notoriamente extemporánea (...) también se ha puntualizado que en aquellos eventos en que la afiliación a la seguridad social no se produce de manera notoriamente tardía, no es procedente la pensión restringida de jubilación, en cuanto ello no trunca el derecho del trabajador a obtener del sistema de seguridad social el derecho a la prestación por vejez y no indica un censurable interés del empleador de beneficiarse a última hora en desmedro de los intereses de aquél” (Sentencia del 2 de junio de 2009, Rad.

34427). Esto es, esta Sala de la Corte ha concluido que si una entidad oficial afilia a sus trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, en vigencia de la ley 100 de 19953, se exonera válidamente del pago de la pensión sanción, salvo que dicha afiliación resulte “notoriamente extemporánea”. De lo anterior se desprende, que es la falta de afiliación y no la simple omisión de pago, la que puede conllevar a la 13

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 54705 causación de derecho a la pensión sanción; no obstante, para que ésta tenga la consecuencia prevista en el artículo 133 de 1993, no se requiere que sea total y absoluta, ya que lo puede ser parcial o incompleta, siempre que implique frustrar el derecho pensional del trabajador (a), como lo dijo la Corte, en la sentencia CSJ SL13454-2017, que reiteró lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34427, CSJ SL8306-2015, y la antes referenciada. Realiza la Sala la anterior memoria normativa y jurisprudencial, porque de ella se colige que el Tribunal no incurrió en el error hermenéutico que endilgó la censura en el segundo cargo, porque, como se indicó, la existencia de mora patronal en el pago de los aportes pensionales, independiente del tiempo en que ocurra, no da lugar a la pensión sanción reclamada, pues al tenor del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, se requiere una omisión en la afiliación

al subsistema general de seguridad social en pensiones, que tenga una verdadera incidencia en el derecho pensional del trabajador subordinado, esto es, en la vinculación y/o permanencia del mismo, conceptos que, aunque se estén íntimamente ligados, dentro de la relación jurídica de la seguridad social, son distintos. En efecto, la afiliación al sistema de seguridad social constituye la puerta de acceso al mismo y, por tanto, la fuente de los derechos y obligaciones que él ofrece o impone; además, al tenor del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado, y no se pierde por hecho de haber dejado de cotizar SCLAJPT-10 V.00 14 qq Radicación n. 54705 durante uno o varios períodos, conforme lo ha expuesto la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887 y CSJ SL4575-2017; no obstante se consolida cuando el empleador, una vez seleccionado por el trabajador el régimen, diligencia el respectivo formulario, sin que se requiera, para que surta efecto, que la entidad elegida efectué una autorización y/o trámite, pues, según el artículo 14 del citado decreto, y lo expuesto por la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL6035-2015, ocurre a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento, sin que puedan imponerse «solemnidades legales de orden particular, ni siquiera de una aceptación expresa de parte de la entidad, pues del comportamiento de ésta es probable concluir la afiliación tácita del trabajador al

sistema». Por su parte, la cotización es la obligación que surge del proceso de afiliación del trabajador, y consiste en el pago que por imperativo legal debe hacer el empleador, para cubrir los riesgos que el sistema de seguridad social prevé. Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, en la que, reiterando lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. 15

SCLAJPF-10 V.00

Radicación n. 54705 La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación.

Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Lo anterior, sin embargo, con la precisión de que a pesar de que, en la sentencia antes referida, la Sala indicó que: [...] una novedad de retiro de un trabajador al servicio de un empleador no es igual a la solicitud de desafiliación del sistema pensional, porque con aquella simplemente se informa un hecho que supone un cambio en la situación laboral del afiliado y que, desde luego, como regla general, no implica la desafiliación del sistema; en tanto que la solicitud de desafiliación adquiere un carácter definitivo y, como la afiliación tiene carácter permanente, puede darse solamente cuando se hayan cumplido los requisitos

SCLAJPT-10 V.00 16

4 Radicación n. 54705 para obtener el derecho a una prestación por vejez o invalidez, según se dijo con antelación, de suerte que es posible que, así se solicite la desafiliación del sistema, el trabajador continué laborando para su empleador o para otro. En providencia CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 36234, la Corte resaltó que, para los efectos de protección del sistema 0, como en el presente caso, los sancionatorios previstos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el reporte de la novedad de retiro mientras subsista el vínculo laboral, debe entenderse como una ausencia de afiliación del trabajador que no se vincula y/o afilia ante el sistema integral de seguridad social, puesto que con ello se le deja sin la protección que legalmente le corresponde, en la medida en que las entidades no podrán efectuar los cobros coactivos para garantizar las prestaciones que el respectivo subsistema prevé. En efecto, en esa sentencia, la Corte afirmó: [...] no se equivoca el Tribunal al asimilar el supuesto de la no afiliación, la situación del trabajador del que se reportó la novedad de retiro, sin que se hubiera producido seguidamente la novedad de ingreso, dada la continuidad de la vinculación laboral. No concluir de esta manera, conduciría a dejar sin protección al trabajador, la que no puede ser atribuida a la seguridad social, puesto que a la administradora no podría derivársele responsabilidad por el no cobro de unas cotizaciones de las que no tenía conocimiento se venían generando.

Regla que había sido aplicada también, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, en la que, respecto a este punto, se adoctrinó:

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n. 54705 Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social. Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado. Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a

los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas. A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de v