CSJ - SL1008-2018

22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1008-2018 Radicación n. 54887 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró LUZ PATRICIA SÁNCHEZ TORO en nombre propio y en el de sus hijos DANIEL y ANDREA OSORIO

SÁNCHEZ.

I ANTECEDENTES LUZ PATRICIA SÁNCHEZ TORO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos DANIEL y ANDREA OSORIO SÁNCHEZ, llamó a juicio a la SOCIEDAD

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Radicación n. 54887 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A., para que se declarara que esta tiene la obligación de reconocer una pensión por el fallecimiento de su esposo José Wilson Osorio Vargas; que como consecuencia de lo anterior, se condenara a la demandada al pago vitalicio de la prestación, a partir del 2 de mayo de 2008, en una cuantía que no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual, junto con mesadas

adicionales, auxilio funerario, intereses moratorios, indexación y costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor José Wilson Osorio Vargas cotizó al ISS y a la sociedad demandada hasta el día de su fallecimiento, el 2 de mayo de 2008, un total de 335 semanas; que el citado señor, al momento de su deceso, se encontraba como afiliado activo, por cuenta del empleador Distri Aceites Castellanos D.C.A.; que ella y el causante convivieron de forma ininterrumpida, desde su matrimonio, el día 26 de marzo de 1996, y procrearon los menores que representa; que a ella y a estos, les asiste pleno derecho a la pensión de sobrevivientes y al auxilio funerario, por acreditar los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que con ocasión de la muerte del afiliado, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión y el auxilio funerario, pero le fueron negadas por cuanto su cónyuge no había cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento; que el derecho pensional que impetra tiene sustento en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que el causante alcanzó a cotizar 26 semanas en

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53 Radicación n. 54887 cualquier tiempo, conforme lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (f£. 3 a 9, cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento legal y, en cuanto a los hechos,

aceptó como ciertos los relativos a la fecha de fallecimiento del causante, su condición de cotizante, el matrimonio y la procreación de los hijos con la demandante. De los demás dijo no aceptarlos o que, más que hechos, son pretensiones. En su defensa propuso las excepciones perentorias de ausencia de derecho sustantivo, prescripción, pago y compensación (f.? 38 a 48, ibídem). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Tuluá- Valle, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2010, resolvió: PRIMERO: Declarar que la señora Luz Patricia Sánchez Toro en su nombre y en representación de sus hijos Daniel y Andrea Osorio Sánchez acreditó judicialmente el lleno de todos los requisitos legalmente exigidos en calidad de cónyuge y de hijos del afiliado fallecido José Wilson Osorio Vargas para acceder a la pensión de sobrevivientes a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A. de conformidad con los postulados del artículo 46 original de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: En consecuencia, declarar que la señora Luz Patricia Sánchez Toro en su nombre y en representación de sus hijos Daniel y Andrea Osorio Sánchez disfrutará de la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia ella y ellos mientras persistan las causas que la originan y demás beneficiados de ella derivados, a partir del 02 de mayo de 2008, en cuantía igual al 100% del monto que reconozca BBVA Horizonte S.A., 50% para

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Radicación n. 54887 ella y 50% para los hijos que se dividirá en dos partes, con las mesadas adicionales y los aumentos legales.

TERCERO: Se condena a BBVA Horizonte S.A. a pagar a Luz Patricia Sánchez Toro y a sus hijos Daniel y Andrea Osorio Sánchez, el retroactivo correspondiente a dicha pensión desde el 2 de mayo de 2008, hasta el mes de octubre de 2010, en la proporción indicada anteriormente, reconociendo la indexación monetaria respectiva y a partir del mes de noviembre de 2010 deberá pagarles en la cuenta que ella indique. También reconocerá el auxilio funerario en la cuantía de $2.307.500.00.

CUARTO: BBVA Horizonte S.A. deberá otorgar a la señora Luz Patricia Sánchez Toro y a sus hijos Daniel y Andrea Osorio Sánchez los demás beneficios adicionales que le otorga la ley por su condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre los que se halla la afiliación al sistema de seguridad social en salud.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de ausencia del derecho sustancial, pago y compensación y prescripción propuestas por la parte demandada conforme a lo manifestado en los considerandos.

SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada. (f. 102 a 112, cuaderno principal)

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, resolvió: PRIMERO: Confirmar íntegramente la sentencia número 71 del 12

de noviembre de 2010, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Tuluá — Valle, venida en apelación, conforme se expresó en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Imponer condena en costas de la segunda instancia a la parte demandada y apelante, fijando como agencias en derecho la suma de $535.600.00:, Las costas de la primera instancia se mantienen (f. 154 a 155, ibídem).

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Radicación n. 54887 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el Juez de la apelación que, al proceder a la verificación de los requisitos para causar la pensión de sobrevivientes, previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, advierte que, de no acreditarse el surgimiento del derecho bajo esta normativa, se debe visualizar la aplicabilidad al caso del principio de la condición más beneficiosa, con arreglo en la normativa anterior; que, para el efecto, se debe examinar la relación de semanas válidamente cotizadas por el causante para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la AFP BBVA S.A. y al ISS, con prescindencia del requisito de fidelidad, dada su declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional. Sostuvo, que según el reporte de cotizaciones del afiliado, una vez entró en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, este cotizó al ISS un total de 320.14 semanas, desde el mes de julio de 1995 hasta el mes de mayo de 2006; que a partir del 26 de marzo de 2008,

momento en el cual se afilió a la Administradora de Pensiones y Cesantías BBVA S.A., aquél acreditó haber sufragado aportes hasta la fecha de su muerte, por un total de 14 semanas; que hay prueba fehaciente de que al morir, el causante mantenía aún activa su afiliación y acreditaba 334.14 semanas aportadas, de las cuales 21.57 semanas fueron en los últimos 3 años anteriores su muerte, por lo que no cumple el requisito de las 50 semanas mínimas dentro de los 3 años anteriores a ese insuceso, como lo dispone el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

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Radicación n. 54887 Argumentó, que, no obstante, el esposo y padre respectivo de los accionantes, sí cumple con el requisito de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, por tratarse de afiliado activo al momento de fallecer, por lo que se debe aplicar al caso el principio constitucional de la «Condición más beneficiosa», pero no para tener como referente las previsiones del Decreto 758 de 1990, sino las de la normatividad inmediatamente anterior a la aplicable, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión originaria. Consideró, que la Corte Constitucional, en la sentencia T-077 del 31 de enero de 2008, adoctrinó que los literales del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como el relativo al incremento del número mínimo de semanas de cotización exigidas para dejar causado el derecho a la pensión por muerte, son contrarios al principio de progresividad del

Sistema y deben no aplicarse cuando impidan acceder a esta prestación; que la Corte, ha atemperado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, permitiendo la aplicación de la norma derogada por aquella en principio aplicable al caso, siempre que se cumplan los presupuestos para el efecto. Concluyó, que, Así las cosas, efectuado el cotejo de las circunstancias, en uno y otro evento, a juicio de esta Sala el caso objeto de Litis debe ser despachado con la confirmación de la sentencia de primer grado, en virtud de la cual el juez de la causa declaro que el señor José Wilson Osorio Vargas dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de su deceso ocurrido el 02 de mayo

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Radicación n. 54887 de 2008 y que tal como se infiere en la prueba documental obrante al plenario, expresamente reconocido por la propia AFP BBVA S.A., la señora Luz Patricia Sánchez Toro y sus hijos menores Daniel y Andrea Osorio Sánchez, son beneficiarios de la aludida prestación a partir de la fecha indicada y con carácter vitalicio, en tanto acrediten las características reseñadas en la ley (£. 139 a 154, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la sentencia impugnada sea casada, para que, una vez constituida la Corte en sede de instancia, revoque las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el a quo y, en

consecuencia, absuelva de las pretensiones de la demanda, proveyendo de costas en lo que corresponda (f. 10 cuaderno de casación). Con fundamento en la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del CPT, formula dos cargos, los cuales no fueron materia de oposición.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 288 de la ley 100 de 1993 y 12 de la ley 792 de 2003 y, por la aplicación indebida, de los artículos 4

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N Radicación n. 54887 de la CN y 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original (f. 11, ibídem). Para demostrar la anterior trasgresión normativa, puntualiza que no se discuten las conclusiones fácticas del Tribunal, en particular, que el causante se hallaba afiliado al fondo de pensiones demandada, que era compañero permanente de la demandante Luz Patricia Sánchez Toro y padre de los otros demandantes; así como que, al momento de fallecer, aquél no cumplía con el requisito de fidelidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Refiere, que lo que se cuestiona es que, pese lo acreditado en el proceso, en torno al no cumplimiento del requisito de fidelidad, por parte del cónyuge y padre de los accionantes, el Tribunal haya concedido a estos la pensión de sobrevivientes que demandaron, no obstante haber concluido que la norma aplicable al caso era el artículo 12

de la Ley 797 de 2003, cuyos literales a) y b) fueron declarados inexequibles con la sentencia CC C-556 de 2009 de la Corte Constitucional; que al excluir la aplicación de la norma que exigía el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de sobrevivientes, el Tribunal ignoró el texto del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 porque no lo tomó en consideración, toda vez que dicha providencia, sin excepciones de ninguna índole, produjo efectos exclusivamente hacía el futuro, pues no dispuso lo contrario.

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Radicación n. 54887 Alude, que la jurisprudencia de la Sala, en casos análogos, ha orientado que las sentencias proferidas en sede de control abstracto de constitucionalidad pueden tener efectos ex-tunc o ex-nunc, pero que la regla general es que sus efectos sean hacia el futuro, y que los efectos retroactivos de ese tipo de fallo deben ser manifestados expresa e inequivocamente en él, pues ante el silencio al respecto, opera lo dispuesto en el art. 45 de la Ley 270 de 1996. Agrega, que el ad quem violó la anterior norma, pues cuando murió el afiliado, cuyo derecho pensional se procura trasmitir, es decir, el 2 de mayo de 2008, el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tenía efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 20 de agosto de 2009, con efectos hacía el futuro, lo que significa que la exigencia del requisito de fidelidad de aquél precepto, era aplicable al caso concreto; que al Juez de la

apelación le estaba vedado aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues ya existía pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la norma en reflexión (f. 11 a 14, ibídem).

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal resolvió a favor de los demandantes su pedimento de pensión de sobrevivientes, absteniéndose de aplicar el requisito de fidelidad del literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en vista de que esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la

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Radicación n. 54887 sentencia C-556 de 2009, acudiendo, por ende, al principio de progresividad del sistema de seguridad social, desarrollado en esa providencia, La acusación se duele de la anterior decisión, argumentando, en esencia, que el segundo juez de instancia no podía dejar de aplicar aquella regla de fidelidad de aportaciones, en vista de que la sentencia que declaró inexequible la norma que la contiene, solo tiene efectos hacia el futuro al no disponer otra cosa, con lo cual se trasgredieron, entre otros, los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 20 de la Ley 393 de1997. Sin embargo, no incurrió el Tribunal en el dislate de carácter jurídico que la adjudica la acusación, pues la jurisprudencia de la Corte ha explicado que el referido requisito de fidelidad del literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es regresivo y, por tanto, contrario al principio de progresividad de la seguridad social, sin que reflexionarlo

de tal manera apareje una aplicación retroactiva de la sentencia CC C-553-2009, habida cuenta que los jueces laborales y de seguridad social deben abstenerse de aplicar una disposición que, como aquella, no se atiene a dicho principio constitucional y puede constituir un obstáculo para la obtención de las pensiones. Así lo ha explicado la Sala en múltiples sentencias, por ejemplo, en la CSJ, SL8552-2016, en la que sentó:

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HA Radicación n. 54887 Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional. Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional. Es así como en

sentencia CSJ SL, 10j ul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: (...) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N 42540, frente a una prestación de sobrevivientes, pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden intemo, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no

resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. SCLAJPT-10 V.00 a Radicación n. 54887 De igual manera se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la L. 797/2003. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la

mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte. Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

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JE Radicación n. 54887 El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación

de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad. La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se implicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(....) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque

multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales. Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando.

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Radicación n. 54887 Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema -que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo. La postura sobre la que se trajina fue reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17484-2014, CSJ SL91822014, CSJ SL4346-2015, CSJ SL6317-2016, CSJ SLE3Z202016 y CSJ SL6326-2016. Además, la misma sentencia CSJ SL8552-2016, frente a la denunciada violación que en este cargo también se plantea frente al artículo 20 de la Ley 393 de 1997, estableció lo siguiente: Por último, en cuanto a la presunta vulneración del par. del art.

20 de la L. 393/97, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicha disposición prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento argumentando la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub judice, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya inaplicación resulta válidamente justificada. En consecuencia, no prospera el cargo.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 95 de la Constitución Política; 1 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma SCLAPT-10 v.00 14

Radicación n. 54887 como se hallaban redactados antes de su declaratoria de inexequibilidad (£. 14, cuaderno de la Corte). Sustenta el cargo manifestando que, aparte de que el Tribunal decidió no aplicar los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también fundó su decisión en lo expuesto en la sentencia de esta Sala CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, a partir de la cual consideró que: [...] el señor José Wilson Osorio Vargas dejó causado el derechos a la pensión de sobrevivientes con ocasión de su deceso ocurrido

el 02 de mayo de 2008, y que tal como se infiere de la prueba documental obrante en el plenario, expresamente reconocida por la propia AFP BBVA S.A. la señora Luz Patricia Sánchez Toro y sus hijos menores Daniel y Andrea Osorio Sánchez, son beneficiarios de la aludida prestación a partir de la fecha indicada y con carácter vitalicio, en tanto acrediten las características reseñadas en la ley. Razona, que, en consecuencia, el Tribunal se apoyó en una sentencia judicial, por lo que, siguiendo las directrices de la jurisprudencia en materia de técnica del recurso, el cargo se dirige bajo la modalidad de la interpretación errónea de las normas citadas en esa sentencia, más los artículos 95 de la Carta Política y 1 de la Ley 100 de 1993; que no desconoce que, efectivamente, de la sentencia en la que se apoyó el colegiado, es dable extraer la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en casos como el presente; que, sin embargo, ese criterio jurídico fue modificado por la misma Corte y no era el que orientaba sus decisiones para la fecha en que se produjo el fallo de segunda instancia, lo que implica que el Tribunal desconoció la jurisprudencia, con lo que incurrió en el quebranto normativo que se le atribuye.

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Radicación n. 54887 Plantea, que, en sentencia CSJ SL, 18 jun. 2010, rad. 39512, la Corte dijo que, No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya

regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho y que lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido [a]. Afirma, que la jurisprudencia ha explicado que para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes, debe acudirse a lo establecido en la norma que se encuentre vigente en el momento en que fallece el afiliado o pensionado; que en este caso, la normativa vigente era la de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual no podía el Tribunal soslayarla, obviando, como sucedió en el caso, la exigencia del requisito de fidelidad en las cotizaciones; que no desconoce la naturaleza de derecho fundamental que, en determinadas circunstancias, puede adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, y tampoco que los jueces deben interpretar y aplicar las leyes, de acuerdo con los preceptos constitucionales y con los principios y valores contenidos en la CN, ni que en materia pensional puedan tener cabida principios como el de progresividad, pero ello, en modo alguno, puede servir de razón para rebelarse, como lo hizo el juez de segundo grado, contra un texto legal como el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que, tal como se ha visto, establece reglas generales

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EL Radicación n. 54887 de obligatorio cumplimiento, en un asunto de tanta trascendencia social, como lo es el de vigencia de las normas legales, que protegen principios como la seguridad jurídica y la buena fe. Agrega, que acudir a principios que no pueden ser aplicables al asunto, constituye también una infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto advierte que el afiliado o, en este caso, sus sobrevivientes, tienen derecho a solicitar que se les aplique cualquier norma contenida en la nueva ley que, ante su cotejo con lo dispuesto en las leyes anteriores sobre la misma materia, estime que le favorecen, siempre que se sometan en su totalidad a las disposiciones de ésta ley, precisamente para no faltar al principio de inescindibilidad, que se echa de menos en la sentencia del ad quem; que si este juzgador hubiera tenido en cuenta este precepto legal, no hubiera incurrido en la mixtura normativa que dio lugar al reconocimiento de la prestación debatida en el proceso (f. 14 a 19, ibídem).

IX. CONSIDERACIONES En el segundo ataque, la censura denuncia la interpretación errónea de los artículos 95 de la CN y 1% de la Ley 100 de 1993, atribuyéndole a esa trasgresión normativa, haber precipitado la infracción directa de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

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Ahora, en relación con el artículo 1 ibídem, manifiesta que no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, en los términos que lo hizo el juez de la apelación, al confirmar la sentencia de primer grado, puesto que no se puede