CSJ - SL10087-2017

34 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL10087-2017 Radicación n.” 44521 Acta 01 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NICOLÁS ALIRIO GARCÍA OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de agosto de 2009, en el proceso que el recurrente le instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. Ññ«ANTECEDENTES El actor demandó a Porvenir S.A., con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez de origen no profesional, desde el 1 de julio de 2006, fecha de estructuración de su estado de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; el pago del

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Radicación n. 44521 retroactivo pensional, incluyendo «las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, con sus respectivos incrementos legales del artículo 14 de la ley 100 de 1993», los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la respectiva indexación; lo que resulte ultra o extrapetita; y las costas. Manifestó, como hechos que sustentan las anteriores pretensiones, que nació el 19 de enero de 1966; que,

mediante dictamen médico laboral, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia le estableció una pérdida de capacidad laboral equivalente al 58.99%, con fecha de estructuración 1 de julio de 2006; que era cotizante activo para ese momento y contaba con 91,28 semanas cotizadas en Porvenir S.A., las cuales, sumadas a las aportadas con anterioridad al Instituto de Seguros Sociales, alcanzaron un total de 350; que el 22 de noviembre de 2006 reclamó la pensión de invalidez ante la entidad demandada, la que le fue negada mediante comunicación No. 0200001046507900 del 28 de febrero de 2007, por no tener 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; y que, a pesar de haber cotizado solo 45 semanas en ese lapso, en atención al principio de la condición más beneficiosa, se le debió haber reconocido la pensión solicitada, bajo los requisitos del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, esto es, con 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo. En la contestación de la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. De los hechos,

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IS Radicación n. 44521 aceptó la afiliación del demandante, la fecha de la estructuración de la invalidez, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el número de semanas cotizadas al fondo de pensiones, la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez y la negativa de la entidad a concederla, y de los

demás dijo no ser ciertos. En su defensa, sostuvo que el actor no reunía las 50 semanas de cotización exigidas en la norma aplicable, esto es, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que era la vigente para el momento en que se estructuró la invalidez el 1% de julio de 2006, ya que en los tres últimos años anteriores a ese estado solo alcanzó a contabilizar 41 semanas. Adujo que la condición más beneficiosa no era aplicable en el presente asunto, dado que: La Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en diferentes fallos ha dicho que sólo es aplicable la teoría de la condición más beneficiosa en asuntos relativos a la pensión de invalidez, con fundamento en la normatividad contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando las cotizaciones efectuadas por el demandante han sido realizadas antes del 1 de abril de 1994. Como excepciones, propuso las de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2008, declaró probadas las excepciones de falta de causa para pedir e

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3 Radicación n. 44521 inexistencia de las obligaciones demandadas, y absolvió a la accionada Porvenir S.A. de todas: las pretensiones formuladas en su contra. Condenó en costas a la parte demandante. Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 20 de agosto de 2009, confirmó íntegramente la decisión absolutoria de primera instancia. No hubo condena en costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso, el Tribunal, partiendo de la fecha de estructuración de la invalidez, que lo fue el 1 de julio de 2006, estimó que la norma llamada a regir el asunto era la vigente para ese momento, esto es, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; que dicho precepto legal exige una densidad de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la invalidez y una determinada fidelidad al sistema; y que el actor no cumplía con el primero de los requisitos mencionados, por lo que no era acreedor de la pensión reclamada. Así mismo, sostuvo el Tribunal, que el principio de la condición más beneficiosa implorado no estaba llamado a presidir el caso, dada la posición que, al respecto, mantiene la Sala de Casación Laboral. Para el efecto, citó apartes de la

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7 Radicación n. 44521 sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad 32.7 65, que transcribió en extenso y la que adoctrinó que «no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa cuando la persona que se invalida en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 no cumple los requisitos previstos en esa normatividad», por no ser aplicable frente a las reformas introducidas por el citado

ordenamiento y la Ley 797 de 2003, en virtud de la aplicación inmediata de la ley, pues aceptarla iría en contra de la financiación del sistema y, que ni siquiera haciendo uso de la teoría de la progresividad, era dable acoger el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se revoque la de primer grado para que así se acceda a todas las pretensiones de la demanda, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito, con apoyo en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que fue replicado y, a continuación, se estudia.

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5 Radicación n. 44521

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser «wiolatoria de la Ley Sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida (falta de aplicación) del Artículo 39 y 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los Artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Política Nacional.

En la demostración del cargo, la censura manifiesta que acepta los hechos y la valoración de las pruebas, en la forma que lo estableció el Tribunal, por lo que su discrepancia es jurídica, en cuanto a que no se dio aplicación al principio de progresividad, que permite, en su criterio, no acoger la norma

vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, sino la menos regresiva. Luego de traer a colación y transcribir apartes de la sentencia CSJ, SL, 27 ag. 2008, rad. 33185, dijo que la jurisprudencia abrió el camino para la aplicación, para esta clase de eventos, del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, a efectos de conceder la pensión de invalidez, en virtud de los principios de progresividad y de la condición más beneficiosa, pues, a su juicio, la aplicación íntegra del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, conlleva condiciones regresivas que van en contravia de la Constitución Política. Así mismo, alega el censor que el Tribunal debió haber hecho uso de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el articulo 4 de la Constitución Politica y, de esta manera, inaplicar el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, con el fin de SCLAIPT-10 v.00 ES Radicación n. 44521 regirse por el mencionado artículo 39. En apoyo de su inconformidad, citó apartes de un pronunciamiento de la Corte Constitucional y de su salvamento de voto, referente a la sentencia C-428 de 2009, para sostener que con 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada.

VII. LA RÉPLICA La parte opositora, demandada, se opone a la prosperidad del cargo, dado que, de un lado, la recurrente incurrió en errores técnicos en el momento de sustentar la

demanda de casación, pues planteó como modalidad de infracción, respecto de las mismas normas, la aplicación indebida y la infracción directa «las cuales son excluyentes entre sí» y, además, porque dirigió el cargo por la vía indirecta “pese a lo cual no se establecen los yerros fácticos en los que pudo haber incurrido el juzgador ad quem ni se mencionan las pruebas cuya mala o nula intelección condujeron...a cometer tales errores de hecho». De otro lado, aduce que, a la luz de la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no es procedente en este caso, pues las normas rectoras de la pensión de invalidez son las que se encontraban vigentes en el momento de su estructuración, es decir, el artículo 1 de la Ley 860 de

2003. Por tal razón, insiste en que el actor no puede ser beneficiario de dicha prestación, ya que solo cuenta con

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Radicación n. 44521 47,14 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración. Como soporte de lo anterior, citó apartes de varias sentencias dictadas por esta sala, en las que se ha negado la aplicación de la condición más beneficiosa. Finalmente, manifiesta que, en el caso hipotético que se llegara a aplicar la condición más beneficiosa, lo cierto es que el actor, al no ser cotizante activo en el momento en que se produjo la invalidez, debía contar con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a esa circunstancia, «requisito que tampoco cumplía pues

únicamente contabilizaba algo más de cuatro semanas».

VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar, que el recurrente se equivoca en el planteamiento del cargo, dado que, de una parte, aduce como modalidad de violación, respecto de las mismas normas, «la aplicación indebida (falta de aplicación)», lo que es lógicamente imposible, pues no se puede afirmar que una misma norma se dejó de aplicar y, simultáneamente, que se aplicó indebidamente. Por otra parte, dirige el ataque por la vía indirecta, cuando el desarrollo del mismo refleja un planteamiento netamente jurídico, pues el censor se dedica a exponer razones de puro derecho sobre el tema de la aplicación de los principios de progresividad y condición más beneficiosa que, en su decir, permite conceder la pensión de invalidez.

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Radicación n.” 44521 La anterior situación indica, entonces, que lo ocurrido fue un lapsus calami de la parte recurrente y, por lo mismo, entiende la Corte que el cargo propuesto finalmente está dirigido por la vía directa, bajo la modalidad de la aplicación indebida, máxime cuando el Tribunal aludió al citado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para sostener que no regulaba la situación pensional del actor, sino que lo era la norma vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez, es decir, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos, en su sentir, no reunía el reclamante. Superado lo anterior, debe indicarse que el problema planteado en el cargo, se contrae a establecer si el

demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en la aplicación de los principios de progresividad y condición más beneficiosa. El Tribunal, en esencia, fundamentó su decisión en que, a la luz de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la condición más beneficiosa no era procedente en los casos en los que la estructuración de la invalidez se producía en vigencia de la Ley 860 de 2003, siendo aplicable dicha normativa en su integridad. Agregó, que ni siquiera haciendo uso de la teoría de la progresividad, era dable acoger el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La censura radica su inconformidad en que la situación del actor debió ser gobernada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que le permitía disfrutar del derecho a la pensión de invalidez solicitada. Recalca que, el negarse a aplicar el SCLAPT-10 v.00 9 Radicación n. 44521 principio de la condición más beneficiosa y haber ignorado el principio de progresividad, trae consigo condiciones regresivas, contrarias a la Constitución Política. Planteadas así las cosas, se tiene que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados por la censura, dado que, aunque la Corte, por criterio mayoritario, admite hoy la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, esto es, frente a situaciones consolidadas en vigor de la Ley 860 de 2003, lo cierto es que lo hace con determinados requisitos o reglas que, en el caso bajo estudio, no se cumplen, tal como pasa a explicarse a continuación.

1. El tema de la aplicación de la condición más beneficiosa no ha sido pacífico durante el transcurso de los años, pues ha tenido constante variación y cambio de jurisprudencia. Al respecto, es dable recordar lo siguiente:

a. El principio de la condición más beneficiosa opera en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición porque, de hacerlo, no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua. En consecuencia, tiene aplicación en relación con la obtención de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, mas no en cuanto a una pensión de vejez tal como se dejó sentado desde la sentencia de la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 34904.

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Radicación n. 44521 b. Tratándose de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado al régimen de prima media, la aplicación de la condición más beneficiosa, con arreglo al artículo 53 supralegal, busca resguardar las prerrogativas de los derechohabientes, otorgándoles la prestación por muerte, así el causante no hubiera cotizado 26 semanas al momento del deceso o en el año inmediatamente anterior que exigía el artículo 46, en su versión original, de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando tuviere satisfecho el número de semanas requerido por el régimen anterior, para el caso, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, esto es, 150 semanas de

cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo (sentencia CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758). Lo expresado también resulta procedente frente a un afiliado al régimen de ahorro individual, cuando a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 «ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquella»y , por consiguiente, «sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación» al respectivo fondo de pensiones (sentencia CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 15667). ce. Frente a la pensión de invalidez, la Sala, en sentencia CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280, extendió la aplicación de la condición más beneficiosa a esta prestación, con fundamento en que resulta inadmisible aceptar que el

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Radicación n. 44521 asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas, quede privado de la prestación por no contar con las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, en la medida en que dentro del antiguo tendría consolidado el amparo, lo cual no puede ser desconocido, pues resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico. Máxime que: (...) la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y

procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumpiir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte. Esta postura ha sido ratificada, entre muchas otras decisiones de la Sala de Casación Laboral, en CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 23414; 31 en. y 31. oct. 2006, rad. 25134 y 28036; 28 feb. y 14. ag. 2007, rad. 29113 y 29175; 5 feb. y 21 ag. 2008, rad. 30528, 33737 y 33760; 31 mar. y 5 may. 2009, rad. 32961 y 34404; 24 ag. 2010, rad. 33952; y 1 y 23. mar. 2011, rad. 39265 y 36109. d. De otro lado, en la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 39766, se fijó una regla jurisprudencial que permite en «casos especialísimos», a manera de excepción, conceder el derecho a la pensión de invalidez, inaplicando las exigencias

del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, para aquella persona

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La Radicación n. 44521 que no tenga las 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero sí ostente un número significativo de semanas cotizadas para el riesgo de vejez en el régimen de prima media (más de 1.000 semanas) y que se encontraba pendiente de arribar a la edad para obtener la pensión de vejez. Ello, en aras de brindarle protección a este contingente de afiliados, para lo cual se acudió a principios propios de la seguridad social, tales como la integralidad, universalidad y solidaridad. e. En la sentencia de la CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se extendió la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a situaciones consolidadas en vigencia de las leyes 797 de 2003 para pensión de sobrevivientes y 860 de 2003 para pensión de invalidez, al sostener la Sala que: (...) El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia.

Y, para su aplicación, fijó la siguiente regla: Dando aplicación a la condición más beneficiosa frente a la pensión de invalidez, debe precisarse que para que el derecho a esta prestación se gobierne por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es necesario en primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1% de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 (sic) de diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415

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Radicación n. 44521 f. En sentencia reciente de la CSJ SL2358-2017, rad. 44596, la Sala precisó el anterior criterio y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo. Ello, para buscar un punto de equilibrio, difiriendo sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, solo hasta el 26 de diciembre de 2006, respecto de las personas con una expectativa legítima, pues ulterior a ese día opera, en

Estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de invalidez en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y asi cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo. Como se verá a renglón seguido, en este nuevo pronunciamiento, además de la temporalidad establecida Únicamente hasta el tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, para poder hacer uso de la condición más beneficiosa, se incluyeron otras reglas e hipótesis a tener en cuenta, para la debida operancia de este principio o postulado, más allá de la Ley 100 de 1993, que se pasarán a explicar en el siguiente numeral.

2. Esta sala, en la última jurisprudencia reseñada

(CSI SL, 2358-2017), adoctrinó que, en controversias SCLAJPT-10 V.00 5) Radicación n. 44521 relativas a pensiones de invalidez, para que se aplique el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en lugar del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es presupuesto necesario que tal invalidez se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 860 de 2003, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, que

corresponde al criterio de temporalidad ya mencionado. Luego se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (26 de diciembre de 2003) y, el segundo, para la fecha en que se produjo la invalidez. Así pues, si la persona se encontraba cotizando en ambos momentos, es necesario que tenga 26 semanas en cualquier tiempo, con anterioridad al cambio legislativo. Por el contrario, si no era cotizante en ninguno de los dos momentos, debe reunir 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, y, adicionalmente, tener 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. Del mismo modo, la Sala de Casación Laboral estableció la posibilidad de una «combinación permisible de las situaciones anteriores», esto es, para cuando el afiliado se

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15 Radicación n. 44521 encontraba cotizando únicamente en uno de los dos momentos referidos, de la siguiente forma: a. Sila persona se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, pero no en la data en que se produjo la invalidez, se le exigen 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez y, además, deberá contar con 26 semanas en cualquier tiempo anterior al 26 de diciembre de 2003, para poder concluir que gozaba de una situación jurídica concreta amparable con la condición más beneficiosa.

b. Asu turno, si no se encontraba cotizando en el momento del cambio normativo, pero sí para la fecha de la estructuración de la invalidez, ya no se le exigen las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su invalidez, sino ese número en cualquier tiempo, siempre y cuando tenga, adicionalmente, una densidad de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo. Así lo sostuvo expresamente la Sala, en la aludida sentencia de la CSJ SL2358-2017 que, para una mejor ilustración, se pasa a reproducir en lo pertinente: (...)

3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando

se cumplan los siguientes supuestos: SCLAJPT-10 V.00 a c Radicación n. 44521 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. ce) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y €) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a

dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. €) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y ¡ €) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede asu invalidez.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado.

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Radicación n. 44521 Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al

momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión» que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de Jatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee

una situación jurídica concreta. (...)

G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad Conforme al principio de proporcionalidad, «el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión»

(sentencia CC, C-789-2002). De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable -Ley 100 de

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[2o Radicación n. 44521 1993antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo. (--) I El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las

posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la ¡ legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a : una mera racionalidad del interés individual que se examina, L sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana. En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. í 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional n