CSJ - SL10090-2017

e República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL10090-2017 Radicación n. 49342 Acta 01 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ALBINA CORRECHA DE GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que GLORIA INES VALERO instauró contra el JOCKEY CLUB, al que se vinculó como tercera ad excludendum a la recurrente. IL ANTECEDENTES La señora Gloria Inés Valero demandó al Jockey Club, a fin de que fuera condenado a pagarle, a partir del 28 de

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Radicación n. 49342 octubre de 2002, la sustitución pensional causada por el fallecimiento de su compañero permanente Parmenio Gómez Robayo, de naturaleza compartida, junto con el pago de las mesadas correspondientes. En respaldo de tales pretensiones, afirmó que por más de 25 años, convivió en unión libre con Gómez Robayo; que durante ese tiempo y hasta la fecha de su deceso, 28 de octubre de 2002, con «amor y sacrificio» lo cuidó y asistió en todo momento, incluyendo la especial asistencia que implicó la penosa enfermedad de cáncer que él padeció durante los últimos años de vida.

Dijo que de dicha unión nació Gloria Cecilia Gómez Valero, quien para la fecha en que inicia el presente asunto es mayor de edad; que el causante como cabeza de familia, les proporcionaba el sustento moral y económico que ellas necesitaban y requerían para tener una vida digna como hija y compañera respectivamente. Expresó igualmente que su compañero estaba casado con María Albina Correcha de Gómez, con quien procreó varios hijos, igualmente todos mayores de edad, no obstante, ello, explicó, la pareja Gómez-Correcha, estaba separada aproximadamente hace 31 años. Manifestó que su compañero permanente inicialmente fue pensionado por la demandada, posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual y en virtud de la figura de la compartibilidad pensional, la convocada a

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2 126 Radicación n. 49342 juicio le pagaba únicamente el mayor valor generado entre aquella y esta, que es precisamente lo que se reclama en el presente asunto. Expuso también que Gómez Robayo, a través de una declaración extrajuicio, expresó su voluntad de que la pensión le fuera sustituida en su totalidad a la demandante, hecho que fue cumplido por el Instituto de Seguros Sociales, mas no por la demandada (f£.? 22 a 25). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada ni se opuso ni se allanó a las pretensiones formuladas por Valero, en cuanto a los hechos aceptó los referidos a la fecha en que falleció Gómez Robayo, el otorgamiento de la pensión de jubilación y el carácter compartido que ostentó

la misma con la de vejez del ISS, ello a partir del 26 de septiembre de 1989, quedando a cargo del Jockey Club solo el mayor valor. Precisó que la razón por la cual no le concedió la sustitución pensional a la actora, estuvo centrada en el hecho de que a reclamar igual derecho se presentó la señora María Albina Correcha de Gómez, alegando su calidad de cónyuge sobreviviente, motivo por el cual difirió la controversia a la justicia laboral a fin de que sea ella quien defina a cuál de las dos reclamantes le corresponde la pensión que en vida disfrutaba el causante. En su defensa formuló las excepciones que denominó incertidumbre sobre la titularidad del derecho reclamado y

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Radicación n. 49342 prescripción. Igualmente solicitó al juez del conocimiento integrar como litisconsorcio necesario, a la señora Correcha de Gómez (f. 32 a 36) La señora María Albina Correcha de Gómez, en calidad de cónyuge sobreviviente, quien fue vinculada por el Juez del conocimiento en calidad de tercera ad excludendum, formuló demanda en contra Jockey Club, a fin de que fuera condenado a pagarle, a partir del 28 de octubre de 2002, la sustitución pensional causada por el fallecimiento de su cónyuge Gómez Robayo, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se pruebe extra o ultrapetita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones sostuvo que contrajo

matrimonio con Gómez Robayo, el 6 de febrero de 1954; que al momento de fallecimiento de éste se encontraba vigente la sociedad y el vínculo conyugal; y que de dicha unión procrearon seis hijos. Expresó que su cónyuge por razones del trabajoconstrucción de inmuebles-, se fue a vivir a la ciudad de Zipaquirá; no obstante ello, el causante nunca tuvo la intención de separarse de ella, pues él siempre suministraba los recursos necesarios para la congrua subsistencia de su hogar, al paso que ella se dedicaba a la crianza, cuidado y educación de sus seis hijos, dos de ellos becados en instituciones educativas de Bogotá, razón por la cual hacía más difícil que se trasladara a vivir a Zipaquirá, pues ello implicaba perder las citadas becas. Hizo énfasis

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4 1 Radicación n.” 49342 que su esposo, en su hogar y a lado de sus hijos, siempre encontró el verdadero amor, cuidado, cariño y tolerancia que lo hicieron feliz como padre y cónyuge. Dijo igualmente que en razón a la actividad a la cual se dedicaba su cónyuge en la ciudad de Zipaquirá, conoció a la señora Gloria Inés Valero, quien era comerciante en finca raíz y persona con la que formó una sociedad comercial, no una sociedad marital de hecho, pues una vez edificados los inmuebles, ella se dedicaba a venderlos, actividad por la cual percibía excelentes ingresos que le daban holgura para vivir dignamente, hecho que por sí sólo

descarta la dependencia económica que ella sostiene en la demanda. En cuanto a la hija extramatrimonial habida entre la pareja Valero-Gómez, sostuvo que en la actualidad se encuentra en curso una demanda de impugnación de reconocimiento de hijo extramatrimonial, proceso que está bajo el conocimiento del Juzgado Promiscuo de Familia de Zipaquirá. Reiteró que su cónyuge inicialmente fue pensionado por la demandada, posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual y en virtud de la figura de la compartibilidad pensional, la convocada a juicio le pagaba a éste únicamente el mayor valor generado entre ambas pensiones, que es precisamente lo que demanda, en razón a que la convocada a juicio no le ha reconocido la

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Radicación n. 49342 sustitución pensional porque existe otra persona reclamando igual derecho (f. 82 a 89). Al dar respuesta a la anterior demanda, la convocada a juicio en cuanto al pago del mayor valor de la pensión que le cancelaba a Gómez Robayo, manifestó que ni se allanaba ni se oponía, pues será el juez laboral quien lo determine en virtud de que hay dos personas reclamando igual derecho, no así en cuanto a los intereses moratorios y demás pretensiones, a las que se opuso. En cuanto a los hechos aceptó los referidos a la fecha en que falleció el causante, el otorgamiento de la pensión de jubilación y el carácter compartido que ostentó la misma. De los demás dijo no constarle. Precisó que la razón por la cual no le concedió la

sustitución pensional estuvo centrada en el hecho de que a reclamar se presentó la señora Gloria Inés Valero, alegando la supuesta calidad de compañera permanente, motivo por El cual difirió a la justicia laboral a fin de que defina a cuál de las dos reclamantes le asiste el derecho a la pensión que en vida disfrutaba el causante. En su defensa formuló las excepciones que denominó incertidumbre sobre la titularidad del derecho reclamado y prescripción (f.? 137 y 141). SCLAIPT-10 V.00 ne Radicación n. 49342 IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 20 de noviembre de 2009, condenó al Jockey Club a pagarle a la señora Gloria Inés Valero, en su calidad de compañera permanente, la sustitución pensional causada por la muerte de Parmenio Gómez Robayo, en las condiciones y monto que se le venía reconociendo al causante, a partir de octubre de 2002, las mesadas dejadas de percibir y los aumentos legales a que hubiese lugar. Se abstuvo de imponer costas en la instancia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la señora María Albina Correcha de Gómez, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, confirmó la decisión de primer grado, sin costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar que teniendo en cuenta la

fecha en que falleció Parmenio Gómez Robayo, 28 de octubre de 2002, la norma aplicable corresponde a los artículos 46 y 47 de Ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en la sentencia CC C-1176/2001.

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Radicación n. 49342 Precisado lo anterior se adentró en los cuestionamientos jurídicos que le atribuyó la apelante a la sentencia de primer grado, encaminados a obtener el derecho pensional a la luz del artículo 7% del Decreto 1889 de 1994 y de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985 y 71 de 1988. En cuanto a la viabilidad de obtener la sustitución pensional al amparo del artículo 7% del Decreto 1889 de 1994, precisó que tal preceptiva en momento alguno descarta la posibilidad de que la compañera permanente fuera beneficiara de la sustitución pensional, además que el aparte en que más hace énfasis la apelante, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia 14634 del 8 de octubre de 1998. De otra parte y en relación a que las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985 y 71 de 1988, le dan el derecho a la cónyuge y no a la compañera permanente, por la prelación allí prevista, el Tribunal fue enfático en precisar que teniendo en cuenta la fecha en que falleció el causante, 28 de octubre de 2002, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el que regula la controversia, sin que sea viable

acudir a normatividad distinta como lo propone la censura. Finalmente consideró que el acervo probatorio arrimado al expediente, daba cuenta de manera inequívoca, que la persona que hizo vida marital con el causante, durante los 25 años anteriores a su fallecimiento, era la

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8 Radicación n. 49342 señora Gloria Inés Valero y no la señora Correcha de Gómez, ello es así no sólo por la declaración extrajuicio realizada por el propio Gómez Robayo ante la Notaria Primera del Círculo de Zipaquirá, sino también por los dichos de los diferentes testigos que fueron tenidos en cuenta por el fallador de primer grado, quienes dieron fe de tal convivencia. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL. Sep. 6 de 2001, rad. 16087, que pasó a transcribir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la tercera ad excludendum María Albina Correcha de Gómez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en su lugar acceda a las pretensiones contenidas en la demanda que formuló al ser vinculada como tercera ad excludendum.

Con tal propósito formula un cargo que denominó «PRIMER CARGO», que fue replicado por la demandada y por la demandante Gloria Inés Valero.

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VI. CARGO UNICO En síntesis, acusa la sentencia recurrida de ser

violatoria por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, 7” del Decreto 1889 de 1994, lo cual se dio por desconocimiento de los artículos 1%, 2%, 4%, 5%, 42 y 230 de la Constitución Política. En la demostración de cargo comienza por señalar que el Tribunal se equivoca en su decisión al aplicar de manera exegética y restrictiva los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 7" del Decreto 1889 de 1994, pues desconoció el vínculo matrimonial celebrado en 1954 entre el causante y la señora Correcha de Gómez, el que «se mantuvo en el tiempo según las probanzas hasta el año 1978, es decir un tiempo aproximado de 24 años, tiempo durante el cual procrearon seis hijos, conformando así una familia legalmente constituida».

Dice también que: (.-.) las probanzas señalan que el señor PARMENIO GÓMEZ ROBAYO decidió un día irse a laborar en el ramo de la construcción a la vecina población de Zipaquirá - Cundinamarca a donde su esposa por circunstancias ajenas no le permitió seguirlo, habida cuenta que en esta ciudad Capitalina se educaban sus hijos, quienes según se demostró fueron becados y con la ayuda de sus progenitores se hicieron profesionales, gracias al esfuerzo común, el apoyo Yy el socorro mutuo de los esposos.

Este esfuerzo común de los esposos Gómez-Correcha, hoy no puede ser desmembrado cuando a través de una decisión judicial

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Radicación n. 49342 se desamparara a la cónyuge supérstite, quien con su esfuerzo contribuyó a que su esposo accediera a una pensión, la cual se encuentra en discusión. Si bien el señor GÓMEZ ROBAYO (qepd) hizo una vida de pareja con la señora GLORIA INES VALERO, no se puede afirmar que exista una sociedad patrimonial y mucho menos una unión marital de hecho (...). Más adelante y luego de citar el artículo 2% de la Ley 54 de 1990, expresa que el causante no podía jurídicamente hacer vida marital y menos constituir una sociedad patrimonial con la señora Gloria Inés Valero, en razón a que tenia un impedimento legal atendiendo a que el vínculo matrimonial se encontraba vigente, el que por cierto perduró hasta su muerte, al igual que la sociedad conyugal, con lo cual se mantuvieron incólumes los derechos y obligaciones de socorro y ayuda mutua entre los esposos y «no por el hecho de que el cónyuge hoy fallecido no los haya cumplido cabalmente se le debe sancionar a la cónyuge supérstite negándolo el derecho de sustitución pensional y atribuyéndole así una culpa por no haber compartido con él sus últimos años de existencia». En seguida expone que el legislador y la jurisprudencia, en pro de buscar la igualdad entre esposa y compañera permanente, quienes han compartido sus vidas con el pensionado conforme a núcleos familiares independientes, que es precisamente el caso de autos conforme se desprende del material probatorio arrimado al expediente, lo equitativo, proporcional, moral e igualitario

es compartir la pensión de acuerdo a los tiempos de

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11 Radicación n. 49342 convivencia, tal como lo ordena el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el que transcribe. Insiste en que el Tribunal al hacer una interpretación exegética de las preceptivas señaladas en el cargo, desconoció el derecho pensional que le asiste a la cónyuge, máxime que ella nunca laboró, se dedicó a cuidar su hogar y sacar a sus hijos adelante, y hoy se encuentra en estado de incapacidad física que no le permite obtener por sí misma su sustento, ni recibe la ayuda que le brindaba en vida su esposo, por tener una familia constituida. Más adelante y luego de citar varias decisiones de la Sala, explica que el requisito de la convivencia se releva con el hecho de la procreación de hijos comunes, lo que se da en caso de autos, en el cual conforme a las pruebas allegada al proceso, aparece demostrado que la pareja Gómez-Correcha, en vigencia de la sociedad conyugal procrearon seis hijos, hecho que fue desconocido por el Tribunal, pues de haberlo tenido en cuenta hubiese concluido que la cónyuge era la persona que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, no la compañera, tal como claramente lo ordenan los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 7” del Decreto 1889 de 1994.

VII. LA RÉPLICA En resumen, el Jockey Club sostiene que conforme lo ha sostenido en todo el transcurso del proceso «ni puede ni desea intervenir en la definición de la titularidad del derecho

a la sustitución pensional del extrabajador fallecido que se

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EN Radicación n. 49342 disputa en este litigio y se atiene plenamente a lo que en su sabiduría resuelvan las autoridades judiciales competentes». En lo que si se opone, es en que, eventualmente, sea condenado a pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación, de una parte porque en el extenso escrito con el que se sustenta el recurso de casación, nada se dice sobre ellos, pues solo se incluyen en el alcance de la impugnación, y de otra porque tales pretensiones no hicieron parte de la demanda con la cual se dio inicio al proceso. A su turno, la señora Gloria Inés Valero expone que el cargo no puede prosperar, en razón a que el Tribunal lo que hizo fue otorgarle el derecho conforme a la ley, la jurisprudencia y al acervo probatorio allegado al expediente, el cual demuestra que la persona que en los últimos 25 años de vida convivió efectivamente con el causante, fue ella y no la recurrente en casación.

VII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por advertir, que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no acatarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

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Además, debe recordarse, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito contentivo de la demanda de casación, presenta deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo formulado, y que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, tal como en seguida pasa a detallarse: 1.- La censura en el desarrollo de la acusación entremezcla alegaciones jurídicas y fácticas que debieron plantearse en cargos diferentes, pues no es admisible que en un ataque dirigido por la vía directa o del puro derecho, en el cual se atribuye la supuesta interpretación errónea de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 7% del Decreto 1889 de 1994, la Corte entre a verificar hechos que en momento alguno los dio por demostrados el Tribunal, como los referidos a que la recurrente mantuvo vigente el vínculo conyugal hasta la fecha en que falleció el causante, menos que ella no pudo «seguirlo a la población de Zipaquirá en razón a las obligaciones de crianza, cuidado y educación que sus hijos le exigían en la ciudad capital,

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14 Radicación n. 49342 pues para su comprobación sería necesario acudir a los diferentes elementos probatorios y demás medios de convicción obrantes en el plenario que eventualmente demostrarían tales hechos, lo cual desconocería el carácter netamente jurídico de la senda propuesta. Además, nótese que el Tribunal dio por probado es que la convivencia con el causante durante los últimos 25 años lo fue con la compañera permanente Gloria Inés Valero, lo cual en rigor dejó libre de ataque.

2. La argumentación que presenta la censura más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido, lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de esta Corporación, no se acató.

Se dice ello en razón a que la Sala, luego de realizar una lectura integral y cuidadosá del escrito con el cual se sustenta el recurso, no tiene certeza de cuál es el verdadero querer de la censura, esto es, si el reconocimiento integral de la sustitución pensional, como lo pide desde el alcance de la impugnación y varios apartes de su escrito, o si la misma debe concederse en proporción al tiempo convivido con el causante, tal como lo prevé el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma ésta que desde ya valga señalar, no es aplicable al caso bajo estudio en razón a la fecha en que

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15 Radicación n. 49342 falleció Gómez Robayo, esto es, el 28 de octubre de 2002, pues para ese momento dicha preceptiva aún no había comenzado a regir, pues la misma solo entró en vigor el 29 de enero de 2003. 3.- Finalmente, cabe anotar, que aun dejando de lado los anteriores defectos de técnica, que son suficientes para dar al traste con la acusación, y de poderse adentrar la Sala en el fondo del asunto, encontraría que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea que plantea el recurrente, pues como lo puso de presente el sentenciador de alzada, acudiendo a los diferentes medios de convicción valorados por el a quo, quien demostró el requisito de la convivencia durante los últimos 25 años de vida del causante, fue la compañera permanente, no la cónyuge, hecho por demás, aceptado por la censura en la sustentación del recurso, quien es contundente en señalar que la recurrente y el causante hicieron vida en común Únicamente entre 1954 y 1978, fecha en la que separaron. Aqui resulta importante recordar, como bien lo hace el ad quem, que en vigencia de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 e inciso primero del artículo 7% del Decreto 1889 de 1994, dos son los requisitos esenciales para lograr la sustitución pensional, bien por la cónyuge o por la compañera permanente, a saber: (i) la convivencia efectiva al momento del fallecimiento del causante, y (ii) que dicha convivencia se hubiese prolongado por más de dos años

anteriores a la fecha del fallecimiento, hecho este, no el SCLAIPT-10 v.00 16 Radicación n. 49342 primero, que puede ser dispensado si en dicho lapso la pareja procreó uno o más hijos, incluyendo al hijo póstumo, así lo recordó la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL15092-2014 en la que discurrió: Dicho en otras palabras, son dos los requisitos que originalmente consagraba la L. 100/1993 en sus arts. 47 y 74, que debe acreditar tanto el (a) compañero (a) como el (a) cónyuge que en virtud de la citada normativa pretenda el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes: (i) la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante y, (ii) que aquélla se haya prolongado al menos durante los dos años anteriores al deceso. Empero este último requisito de temporalidad puede ser inferior al exigido, siempre que en tal interregno se hubiere procreado uno o más hijos — incluso el hijo póstumo-. Luego la convivencia efectiva al momento de la muerte del de cujus deberá acreditarse sin excepción alguna porque precisamente lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección ante la pérdida del esposo (a) o compañero (a). En consecuencia la presencia de tal requisito resulta ser un elemento medular para definir si el (a) reclamante es beneficiario o no de la pensión de sobrevivientes. Inclusive, respecto a la prevalencia de la convivencia efectiva de la pareja frente al vínculo formal del matrimonio,

la Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de su demostración, como requisito esencial que debe cumplir la cónyuge o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, la Sala puntualizó:

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17 Radicación n. 49342 (...) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como «xelemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social. La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el témino de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento. La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N

24445 dejó las siguientes enseñanzas: “No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causa nte, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en

común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común

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Radicación n. 49342 para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para

proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformaria”. En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”. En lo referente a la dependencia económica se ha de señalar que en relación con el cónyuge, compañero (a) permanente y los hijos menores la ley supone que la muerte del causante les genera un estado de carencia económica, en esa medida para adquirir la condición de beneficiarios de las prestaciones por muerte no se le exige la demostración de dicho requisito (Sentencia de 18 de noviembre de 2009, rad. N 36664). En el caso concreto del

cónyuge y los compañeros permanentes la normatividad se refiere como se viene de explicar, al concepto de convivencia que comprende aspectos que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla. Es cierto que la jurisprudencia en casos excepcionalísimos ha eximido del

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Radicación n. 49342 requisito de la cohabitación, pero siempre y c