CSJ - SL1012-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1012-2023 Radicación n.° 93753 Acta 13 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró

a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a la

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, como apoderada judicial de Colpensiones en

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 93753 la forma y para los fines del poder conferido, obrante en el expediente digital de la Corte. Se reconoce personería al abogado Diego Alejandro Rodríguez Ramírez, como apoderado judicial de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. en la forma y para los fines del poder conferido, adosado en el cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Martha Esperanza Ospina Espitia llamó a juicio a

Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a la Administradora

de Fondos de Pensiones y Cesantías Old Mutual S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

S. A. y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que previa declaración de la nulidad o ineficacia de la afiliación a las AFP mencionadas ante la falta de información suficiente, veraz e idónea de los regímenes pensionales y que se encuentra válidamente afiliada al RPM con la última de las referidas.

En consecuencia, se condene a i) Colfondos S. A. a trasladar la totalidad del capital de la cuenta de ahorro individual de la demandante incluidos los rendimientos, bonos y/o títulos pensionales a los que hubiere lugar; y ii) Colpensiones activar la afiliación y a recibir los aportes de la actora incluidos los rubros antes descritos. Apoyó sus peticiones, básicamente en que, nació el 12 de marzo de 1962; que se afilió al RPMPD el 25 de junio 1986,

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 93753 para el cual cotizó 283 semanas; que el 2 de febrero de 1998 se trasladó a la AFP Pensionar hoy Old Mutual S. A. y tenía 36 años; que actualmente los aportes para pensión se encuentran en la AFP Colfondos S. A.; que su traslado al RAIS se dio en su lugar de trabajo, en el que se le entregó el formulario de afiliación de la AFP Pensionar para que lo firmara, porque le indicaron que todos los trabajadores de la comunidad educativa debía acceder a esa afiliación; que no

recibió visita por parte de ningún asesor de la AFP Pensionar que le brindara una explicación amplia sobre las consecuencias de su decisión. Dijo, que el 28 de abril de 2000 trasladó sus aportes a la AFP Colfondos y para esa calenda tenía 38 años; que dicha entidad no desplegó ninguna actividad de asesoramiento, responsable y transparente a fin de brindarle información veraz, oportuna, pertinente y objetiva que le permitiera conocer de las consecuencias de su traslado tampoco la AFP Pensionar le proporcionó ilustración completa y clara sobre las implicaciones de su decisión de traslado ni de las características de ambos regímenes ni la posibilidad que tenia de retornar al RPMPD como tampoco Colpensiones adelantó gestión alguna tendiente a suminístrale sobre su decisión de traslado. Arguyó, que el 26 de marzo de 2018, solicitó a la AFP Colfondos S. A. procediera anular su afiliación; que el 27 siguiente, requirió a Colpensiones con el fin de que activara su afiliación, por cuanto existió vicio del consentimiento en su traslado al RAIS, y que el 30 de agosto de esa anualidad,

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 93753 hizo lo propio ante la AFP Old Mutual, sin embargo, las administradoras respondieron en forma desfavorable a sus intereses (f.º 2 a 12, del cuaderno principal). Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó, la petición

elevada por la demandante y su respuesta. Sobre los demás reseñó que ninguno le constaba. En su defensa formuló como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, genérica y pago (f.º 96 a 108, ib.). Por su parte, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, igualmente se resistió a las peticiones de la actora. Admitió su traslado a dicho fondo desde el 28 de abril de 2000, con fecha de efectividad 1º de junio de esa anualidad, encontrándose activa. En cuanto a las demás afirmaciones refirió que no eran ciertas o no le constaba. A su favor, planteó como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S. A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago (f.º 228 a 246, ib.),

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 93753 La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, se contrapuso a las peticiones tanto declarativas como condenatorias. Asintió, la fecha de afiliación de la demandante al ISS, la calenda de su nacimiento, el número de semanas cotizadas, el traslado a la AFP Pensionar en la data indicada, el fondo al cual se

encuentra efectuando sus cotizaciones, la solicitud que elevó y su respuesta. Frente a las restantes aseveraciones, manifestó no contarle o no ser ciertas. Excepcionó como meritorias las de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la innominada o genérica (f.º 288 a 299, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de septiembre de 2019, (f.º 303 y 308, en relación al CD y acta, del cuaderno principal), decidió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere la demandante Martha Esperanza Ospina Espitia identificada con C.C.51.722.992 al RAIS que en su caso administra OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., para tenerla como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 93753

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: CONDENAR en costas a Old Mutual, se fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo.

QUINTO: Envíese al Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral la presente sentencia en grado jurisdiccional de consulta la presente decisión en favor de Colpensiones

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud al grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de febrero de 2020 (f.º 332 y 333, en lo que hace al CD y acta, del cuaderno principal), dispuso: PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de estudio, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia corren a cargo de la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró en atención al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, que le correspondía determinar si en este asunto procedía o no la nulidad o ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS, y que en caso de ser positiva dicha pretensión, le asignaría los efectos jurídicos que ello conllevaba.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 93753 Adujo que la Corte, en varias de sus sentencias y en casos especialísimos, ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media, y en ello se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP al momento del traslado, en este asunto, el 2 de febrero 1998,

demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, invirtiéndose así la carga probatoria por el hecho de que esos demandantes en los procesos que ha estudiado la Corte habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen. Agregó, que asimismo ha procedido cuando con la determinación de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional de estos precedentes jurisprudenciales, y por tanto la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga probatoria. Señaló, que esa línea jurisprudencial viene dándose desde las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 12136 de 2014, CSJ SL 4964 de 2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019, CSJ SL3852-2019, todas ellas cuyas consideraciones reobran importancia para la resolución de la litis, en tanto

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 93753 que el supuesto fáctico en las decisiones que ha proferido la Corte en esta materia hasta hoy, siempre ha correspondido a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición, que no es el caso de la aquí

demandante. Refirió, que la identidad de patrón fáctico que debe existir entre la decisión que constituye un precedente y aquella a la cual el mismo puede ser aplicable es lo que determina en principio que el juez laboral debe aplicar la misma subregla jurisprudencial para resolver el nuevo litigio, por lo que era claro que la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no constituye una regla probatoria de carácter general que per se obliga al juzgador aplicarla en todos los casos que tiene la misma pretensión sino que debe advertirse su eventual procedencia, pues si el afiliado demandante en estos procesos no es beneficiario de la transición normativa, deberá entonces si pretende la nulidad o la ineficacia de la afiliación probar que se incurrió en un vicio del consentimiento. Advirtió, que de los hechos enrostrados en punto a que ninguna de las administradoras le brindó alguna asesoría veraz, oportuna, pertinente y objetiva sobre las implicaciones del traslado, ya que nunca le informaron sobre las características de los regímenes pensionales ni que podía retornar al régimen de prima media con prestación definida antes de cumplir los 47 años o sobre la probabilidad que tenía de pensionarse y a que tendría derecho en caso de no cumplir con los requisitos para ello y mucho menos le fue

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 93753 realizada alguna proyección pensional; que no son ni podían ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio al no constituir ninguno

de esos supuestos un vicio del consentimiento, toda vez que este no procede por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC. Adujo, que ninguna de las particulares características que diferencia uno u otro régimen pensional desde el punto de vista legal, administrativo, financiero, operacional, hacen que deje de ser el RAIS como una opción pensional válida y lícita en el sistema jurídico colombiano o que el RPMPD per se resulte ser mejor para todos los afiliados al sistema jubilatorio, como ocurre con la pensión de garantía mínima que es un beneficio exclusivo y excluyente del RAIS, del que no goza el RPM y que permite acceder a la prestación con 1150 semanas al alcanzar la edad requerida contra las 1300 que siempre le exigirá el régimen de prima media alegando que no se le brindó la información correspondiente, cuando es claro que desde la Ley 100 de 1993, así lo estableció dicha normativa. Precisó, que lo precedente se corroboraba con las sentencias CSL SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, en las que se establece, que la insuficiencia en la información debe generar una lesión injustificada en el derecho de los afiliados impidiendo su acceso al mismo con la transición normativa de la que eran titulares al momento del traslado al RAIS.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 93753 Dijo, que en el sub examine la actora nació el 12 de marzo de 1962, (f.° 14, ib.), por lo que para el 1° de abril de 1994, tenía 32 años y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues para dicha data contaba con 245.87 semanas

(f.° 4º, ib.), hechos que no lo hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS a través de AFP privada el 2 de febrero de 1998 (f.° 39, ib.) la demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad, ni el tiempo en servicios cotizados al 1° de abril de 1994, una expectativa pensional legítima para pensionarse bajo el régimen de transición, que en los términos de la Ley 100 de 1993, le resultare más beneficiosa, pues para esa calenda le faltarían 23 años para alcanzar la edad pensional y 754.15 semanas de cotización, ya que en el RPM es necesario cumplir los requisitos mínimos de edad como de semanas cotizadas. Destacó, que era un hecho innegable que cuando la actora se trasladó de un régimen pensional a otro no tenía una expectativa siquiera cercana en el RPM que abandona por su propia voluntad y con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado. Añadió, que la demandante satisfizo el tiempo mínimo legal de permanencia en un régimen pensional para poder migrar al otro, en su inicial traslado del RPMPD al RAIS, también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos previsto por la ley con las limitantes establecidas para todos los afiliados pasados 3 años de su primer traslado y luego en la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltaren

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 93753 menos de 10 años para llegar a la edad mínima pensional en

su caso. Resaltó, que la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba, parte de la regla del deber de información a cargo de las AFP privadas, pero también es cierto que allí se establece una subregla de aplicación solamente en los casos en que el traslado del RPMPD al RAIS le causa al afiliado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional por tener a su favor el afiliado una expectativa de adquirir su derecho pensional en el RPM con fundamento en el régimen de transición de que era titular el interesado y sin que la subregla haya sido extendida o aplicada, para casos en que el afiliado no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Determinó, que en tal sentido no se activó la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la jurisprudencia, por cuanto la accionante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición, motivo que no permitía concluir que debía realizarse en su caso una misma interpretación respecto del deber de información, respecto de quienes acreditan estar amparados de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS, que son a los que se les podía catalogar como eventuales titulares del criterio de que su decisión vertida al suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, pudo obedecer en su momento a una manifestación de su voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 93753 incompleta o sesgada en los términos de la sentencia C-3452017. Arguyó, que la AFP demandada demostró que con el formulario de afiliación la actora se dejó constancia que se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidenció su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido, lo que sin duda le permitió inferir aún más que la AFP cumplió con el deber de información en la forma y en los términos previstos en el Decreto 692 de 1994, sumado al hecho de que la misma actora confesó en el interrogatorio de parte que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria y sin presiones, que nunca solicitó información sobre su traslado y que si recibe los extractos de su cuenta pensional. Refirió, que por lo anterior no había lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, por cuanto i) se cumplió con el deber de información a cargo de la AFP; y ii) no existe prueba de un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de régimen y como se expuso en precedencia la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar qué, con dicha actuación se estaba vulnerado su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera un expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 93753

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Esperanza Ospina Espitia concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede

a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por cuanto se apoyan en similar elenco normativo y persiguen un propósito en común.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del numeral 1.º Decreto 663 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003. Artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria. Artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Precisa, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 93753 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, cumplió con los requisitos legales que estaban establecidos para la fecha en que

ocurrió y que este cumple con los presupuestos legales para su validez. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la A.F.P PENSIONAR en adelante SKANDIA S.A., no cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, a fin de que esta tomara una decisión verdaderamente informada. 3) No dar por desmostado, estándolo, que la A.F.P COLFONDOS S.A, no cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, a fin de que esta tomara una decisión verdaderamente informada. 4) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, en el formulario de vinculación a la A.F.P SKANDIA, y a través del cual se efectúo su traslado de régimen no fue un consentimiento debidamente informado. 5) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, en el formulario de vinculación a la A.F.P COLFONDOS, no fue un consentimiento debidamente informado. 6) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P SKANDIA, cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 7) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P COLFONDOS,

cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 8) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada A.F.P SKANDIA. 9) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada A.F.P

COLFONDOS.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 93753 10) Dar por demostrado sin estarlo, que con la suscripción del formulario de vinculación primero a la A.F.P SKANDIA y luego a la A.F.P COLFONDOS, por parte de la Señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, se logra establecer que las demandadas habrían cumplido con su deber de suministrarle la información necesaria para que tomara una decisión consciente e informada de su traslado de régimen pensional. 11) Dar por demostrado sin estarlo que la situación de la falta de expectativa pensional de la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, al momento de efectuar su traslado de régimen, genera como consecuencia que la sola firma del formulario de vinculación a la A.F.P SKANDIA fuese suficiente para tener cómo válido el traslado; sin que resultara para su caso aplicable el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia-SL. 12) Dar por demostrado sin estarlo que por el hecho de una

segunda afiliación al régimen de ahorro individual a través de la A.F.P COLFONDOS, la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, está convalidando su deseo de permanecer en el RAIS, con lo cual para su caso no resultaría aplicable el precedente jurisprudencial de la Honorable Cortes Suprema de Justicia -SL. 13) Dar por probado sin estarlo que la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, al no tener la condición de beneficiaria del régimen de transición sólo necesitaba de su firma en el formulario de afiliación para tener cómo válido su traslado de régimen pensional. 14) No dar por demostrado, estándolo, que quién debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante eran los fondos de pensiones y cesantías SKANDIA Y COLFONDOS, respectivamente. Pues la Señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, manifestó desde la presentación de la demanda que ella no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P SKANDIA y luego en su vinculación a la A.F.P COLFONDOS; siendo este un supuesto fáctico negativo imposible de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza de los fondos de pensiones que en la contestación de la demanda afirmaron haber dado cumplimiento a dicho deber de información. Señala, que dichos yerros se dieron por la apreciación errada de i) la copia del formulario de vinculación a la AFP

Pensionar; ii) del formulario de vinculación a la AFP Colfondos y iii) del interrogatorio de parte absuelto por la

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 93753 demandante, pues de ninguno de estos medios probatorios se puede desprender cómo equivocadamente lo concluyó el ad quem, que las demandadas cumplieron con su deber de información. Arguye, que de los formularios de vinculación no se puede concluir que se le haya brindado suficiente ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado y afiliación; elementos necesarios para configurar el cumplimiento del deber objetivo de información en cabeza de los fondos de pensiones, desde su creación. Precisa, que, con la suscripción de los formularios de vinculación al RAIS, no se logra extraer ese deber de información que le atañía, por cuanto aquellos además de contener los datos de la información personal y laboral de los afiliados, corresponde a un formato preestablecido por las demandadas, no tienen la virtud de demostrar el ejercicio del consentimiento informado, el cual requiere que el potencial afiliado tenga la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado y afiliación al nuevo régimen. Indica, de que no era necesario que tuviese una expectativa pensional o un derecho causado ni tampoco que fuera beneficiaria del régimen de transición, para que proceda la ineficacia del traslado a un fondo de pensiones, por el incumplimiento en su deber de información y que el colegiado se equivocó al invertir la carga procesal, en tanto

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 93753 que le correspondía demostrar un vicio en su consentimiento, cuando al haber asegurado en su demanda no haber recibido la información pertinente cuando se afilió, le incumbía a los fondos acreditar que si lo hizo (recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Imputa, […] la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos: 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Artículos 12, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, artículo 23 de la Ley 795 de 2003

Artículos 1502, 1508, 1509,1603 y 1604 del Código Civil, artículo 11, literal b), Ley. 1328/2009 y el artículo 167 del 1564 de 2012. Expresa, que para el ad quem, la suscripción de los formularios de traslado y vinculación por ella suscritos, se deriva el cumplimiento de los deberes legales de información en cabeza de los fondos de pensiones, sin embargo, erró en sus afirmaciones, puesto que, con la creación del nuevo régimen pensional y con la entrada en función de los fondos privados, se crearon obligaciones y responsabilidades en cabeza de estos nuevos agentes que en el ejercicio de la responsabilidad profesional se harían cargo de la administración de los aportes pensionales de los

colombianos. Indica, que en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se establece de manera clara y amplia la obligación

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 93753 de información en cabeza de estos, quienes tiene una doble calidad por una parte son sociedades de servicios financieros, pero además son entidades que conforman el sistema de seguridad social; entonces de su ejercicio profesional se desprenden el cuidado y preservación de prestaciones de carácter social y previsional despendidas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aspectos que no tuvo en cuenta el colegiado. Precisa, que también se equivocó el juez de apelación, al entender que con la elaboración de un formato preimpreso por parte de los fondos, en los que recauda datos personales, laborales y familiares del futuro afiliado, se está frente al ejercicio libre y voluntario de la selección de un régimen pensional, cuando la ley y la jurisprudencia ha sido clara en indicar que, ese ejercicio libre y voluntario de parte de los afiliados solo se logra a través de la entrega por parte del fondo de pensiones de la información suficiente y transparente sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales. Dice, que de cara al alcance que la jurisprudencia ha tenido en torno a la ineficacia del traslado, el colegiado, se limitó a citar la sentencia con radicado 31.989 de 2008; para concluir que para el momento de efectuar el traslado no tenía un derecho pensional consolidado ni tampoco una expectativa legítima, no le es dable la aplicación

jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado, pero olvidó la línea jurisprudencial que ha sido pasiva hasta el momento en torno a qué el deber de información no se puede predicar

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 93753 únicamente de aquellos afiliados que tuviesen una situación pensional consolidada o con expectativas de estas, pues el deber de información no es un derecho exclusivo de los beneficiarios del régimen de transición y a efecto trae a colación nutridos pronunciamientos al respecto. Precisa, que la Ley 1328 de 2009, en su artículo 11 literal b; establece que la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero, es una prohibición expresa pues se entiende que es un acto abusivo. Además, de que el consumidor financiero es la parte débil de la relación contractual pues los fondos de pensiones cuentan no solo con el profesionalismo y la experticia en tema pensional, sino que además tiene el control de la operación de afiliación y de traslado, pero el Tribunal la soslaya y se mantiene sobre la afirmación de que en este caso no hay lugar a la variación de la carga de probar por lo que esta sigue firme en cabeza del afiliado. Recuerda, que los fondos de pensiones tienen la obligación legal y profesional de brindar información y asesoría a todos sus afiliados sin distingo alguno, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarias del régimen de transición, si tienen o no consolidado un derecho pensional; todos deben recibir una información clara, precisa, suficiente y oportuna, pues así lo ha adoctrinado la

Corte en sus en múltiples fallos. Afirma, que estando esa obligación de brindar información y asesoría en cabeza de los fondos de pensiones

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 93753 desde su creación, supone entonces que el deber de probar el cumplimiento