CSJ - SL10158(28-04-1998)

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No.10158 Acta No.14

Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio

Santafé de Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes frente a la sentencia del 14 de mayo de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio ordinario de ARRIGO PIOVESAN BETTIOL

contra PRODUCTORA DE PAPELES S.A. “PROPAL”.

A N T E C E D E N T E S Demandó el actor ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali para que se condenara a la demandada a pagarle las siguientes sumas: “A. La que resulte por el mayor valor establecido entre la suma reconocida como pensión de jubilación voluntaria de la empresa de acuerdo al acta de conciliación suscrita entre las partes el día 31 de agosto de 1992 y la reconocida por concepto de pensión de vejez por parte del ISS, a partir del día 22 de abril de 1994, con los correspondientes reajustes de ley, en forma vitalicia. “B. La que resulte por concepto de indemnización moratoria contemplada en la ley 10 de 1972 por el no reconocimiento y pago del mayor valor existente Rad.No.10158 2 entre la suma pensional que venía cancelando la empresa y la pensión de vejez otorgada por el ISS, liquidada desde el 22 de julio de 1994 hasta cuando se cumpla su reconocimiento y pago, en los términos y condiciones

estatuidas en el artículo 8° de la mencionada ley. “C. La devolución de las sumas que le fueron indebidamente retenidas como aportes con destino al ISS y no entregadas a la entidad y de acuerdo a lo expuesto en los hechos 18, 19 y 20 de la demanda con la pertinente corrección monetaria que debería liquidarse al momento de proferir la sentencia”. Funda sus peticiones en que trabajó al servicio de la demandada del 20 de enero de 1961 al 31 de agosto de 1992 fecha en que se terminó el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, tal y como se hizo constar en acta de conciliación en la cual la empleadora le reconoció “una pensión de jubilación a partir del 1° de septiembre de 1992 por valor de $1.744.283 m/cte. hasta que se cumplieran los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para adquirir del Instituto de los Seguros Sociales la prestación económica por vejez”. Que a partir del 22 de abril de 1994 el ISS le reconoció pensión de vejez por valor de $676.018.oo mensual, cuando ya la pensión a cargo de la empresa era de $2’640.907.oo, por lo que considera que la diferencia de $1’964.889.oo debe pagarla la demandada conforme al artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 del ISS aprobado por decreto 2879 del mismo año, así como al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto 758 del mismo año; toda vez que la demandada inscribió al actor en el ISS con el Rad.No.10158 3 código de actividad 92 “que precisamente corresponde a trabajadores cuya

pensión será compartida…afiliación que persistió hasta el 21 de abril de 1994”, cuando el actor cumplió los 60 años de edad. Y concretamente en los hechos 18, 19 y 20 la demanda expresa: “DECIMO OCTAVO “Durante el período en que la empresa Productora de Papeles S.A. canceló a mi mandante la pensión voluntaria de jubilación descontó con destino al ISS en forma mensual los valores que se relacionan en el cuadro que se acompaña como prueba y solo canceló una parte de tales valores, existiendo por lo tanto como retención indebida de parte de la pensión, cuyo saldo debe ser reembolsado con los reajustes pertinentes por devaluación de la moneda. “DECIMO NOVENO “El valor descontado y no entregado como aporte al ISS se estima así: “Año 1992 $110.697,82 “Año 1993 687.430,88 “Año 1994 394.384,06 “Total descontado y adeudado…$1’192.512,76 “VIGESIMO Rad.No.10158 4 “Para clarificar los dos hechos anteriores es importante establecer el procedimiento adoptado por la Empresa para retención de aportes y pagos al ISS en efecto debemos observar los siguientes aspectos: “A. En el acta de conciliación se establece en el aparte C de la Cláusula Cuarta lo siguiente: ‘Las partes acuerdan que cada una pagará el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cotización que el Instituto de los Seguros Sociales cobre, descontando Propal S.A. mensual y directamente del valor de la pensión voluntaria, la parte que corresponde al trabajador con destino al ISS.

“B. La empresa retuvo aportes con destino al ISS como si estuviese en la categoría 69 y en su reporte se hizo figurar en la categoría 51, anomalía que precisamente dio lugar a las deducciones indebidas y por ello su valor debe ser reintegrado”. (folios 35 a 45 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo la demandada admite que el actor laboró a su servicio durante el tiempo indicado en la demanda, que el contrato terminó por mutuo acuerdo y que se firmó entre las partes la conciliación referida. Pero que la concesión de la pensión de jubilación de carácter voluntario estuvo sometida a una condición resolutoria “hasta la fecha en que se cumpliesen por el trabajador los requisitos para que el Instituto de los Seguros Sociales reconociese la pensión de vejez”. En cuanto a la categoría para la cual se continuó cotizando al ISS después del retiro del actor, explica que informó la novedad a ésta última entidad con toda veracidad y de manera oportuna “y era el Instituto de los Seguros Rad.No.10158 5 Sociales quien estaba obligado a ubicar el salario reportado en la categoría correspondiente de la respectiva tabla de aportes y categorías, en ese entonces vigente en el ISS, sin que los empleadores tuvieran que informar nuevamente los salarios ya reportados”. Que inicialmente se cometió un error al señalar un número patronal diferente pero ello en ningún momento puede significar que PROPAL reconoció una pensión compartida pues sobre el punto existe absoluta claridad en el acta de conciliación. Que para subsanar los errores el ISS emitió la comunicación del 22 de mayo de 1995 “en donde se procede a la liquidación de las diferencias de los aportes

patronales retroactivos a agosto 1° de 1993, por cambio de salarios omitidos por error en número patronal y número de afiliación, en donde se encuentra el nombre del actor”. Y continúa: “El Instituto de Seguros Sociales produjo la autorización de pago No. 04-68528 respecto al valor correspondiente a la nota débito No. 76-892-00009 expedida en Afiliación y Registro en cumplimiento al oficio de fecha abril 19 de 1995, por valor total de $4.271,46…”; con lo cual, considera la demandada, se prueba que efectivamente PROPAL canceló en la autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral, la nota débito 76-892-00009, “que produjo dicho Instituto al aceptar que el error se había cometido era allí…” Por lo anterior, se opone a las pretensiones del demandante y propone las excepciones de cosa juzgada, y demanda contra persona distinta a la obligada a responder. (folios 66 a 89 del primer cuaderno) El Juez del conocimiento puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 20 de agosto de 1996 con la siguiente decisión: Rad.No.10158 6 “1.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. “2.- CONDENAR a la sociedad PRODUCTORA DE PAPELES S.A. ‘PROPAL’, …a pagar …al señor ARRIGO PIOVESAN BETTIOL…la mesada diferencial desde el 22 de abril de 1994 mientras siga teniendo lugar el legal pago de la pensión de vejez que viene realizando el ISS de acuerdo a la ley, pensión diferencial que para esa fecha ascendía a la suma de $258.354,85, la cual deberá cancelarse retroactivamente desde la fecha en cita,

aceptando todas las mesadas de ley y los aumentos respectivos, para el futuro de igual manera mientras la del Seguro Social tenga validez y a aumentar cada vez que la ley modifique los índices de incrementos. En esta condena se incluye en su debida proporción el incremento por cónyuge reconocido por el Seguro Social. “3.- ABSOLVER a la demandada de los otros cargos analizados. “4.- COSTAS PARCIALES a cargo de la parte vencida en juicio…” (folios 423 a 441) Por apelación de ambas partes, conoció en segunda instancia la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y, mediante el fallo recurrido en casación, resolvió: “1º. CONFIRMAR los puntos 1°, 3° y 4°. “2°.- MODIFICAR el punto 2° en el sentido de que la diferencia pensional a cargo de PRODUCTORA DE PAPELES S.A. -PROPAL-, es de $380.187.oo y no de $258.354.85. Rad.No.10158 7 “3°.- Costas parciales de primera instancia a cargo de la parte demandada. “4°.- SIN COSTAS en esta instancia”. (folios 12 a 22 del cuaderno del Tribunal) LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO Concluyó que la pensión en este caso no estaba llamada a ser compartida, dado que no existía obligación legal para la empresa de pagarla y que al efectuarse el reconocimiento, mediante conciliación, se le dio carácter de temporal, con vigencia únicamente mientras que no se cumplieran, en el actor, los requisitos mínimos para tener derecho a la pensión de vejez por

parte del ISS. No obstante lo anterior, con un pronunciamiento extra petita, condenó a la demandada a pagar al demandante la diferencia entre la cuantía de la pensión reconocida por el ISS y la que habría tenido lugar de haberse cumplido a cabalidad, por la demandada, con los aportes correspondientes, después de la terminación del contrato de trabajo, conforme a lo estipulado en el acto conciliatorio. Fundó su decisión en los numerales 5° y 11° del artículo 25 del decreto 3063 de 1989. Y en el literal c) del artículo 1° del decreto 758 de 1990 el cual abrió la posibilidad de la inscripción para los pensionados por jubilación que “irían posteriormente a ser asumidos por el ISS”. Debe entenderse que Rad.No.10158 8 para ésta última apreciación el a-quo se refiere al artículo 1° literal c. del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por decreto 758 del mismo año. EL FALLO DEL TRIBUNAL Igual que el a-quo, consideró que la pensión sub-exámine no era compartible conforme al parágrafo 1° del artículo 5° del acuerdo 029 de 1985 y el parágrafo 1° del acuerdo 049 de 1090, aprobados por decretos 2879 y 758 de las mismas anualidades respectivamente. Por el contrario que, una vez reunidos los requisitos para que el actor percibiera la pensión de vejez a cargo del ISS, cesó por completo para la demandada la obligación de satisfacer la pensión de jubilación del actor sin consideración a la cuantía de

la pensión de vejez. Y que el hecho de que el acta de conciliación hubiese determinado la inscripción del demandante en el ISS en la actividad No. 92, “no cambia en nada el propósito que tuvieron las partes al suscribir el acuerdo conciliatorio, en cuanto a la pensión se refiere”. En cuanto a la “mesada diferencial” que impuso el fallo apelado en pronunciamiento extrapetita, para acogerla e incluso reajustarla, expresó el Tribunal: “Se infiere de la providencia analizada que la llamada ‘mesada diferencial’, la impuso el a-quo como consecuencia específica de haber omitido la empresa empleadora el reporte correcto de novedades al ISS para el cambio de categorización del demandante, lo que implicaba un mayor aporte patronoRad.No.10158 9 laboral al Seguro Social, y redundaría para el trabajador en una pensión de vejez mayor a la otorgada por dicho ente. “No hay duda que a raíz del cambio de las categorías para efecto de las cotizaciones al ISS -Acuerdo 014/93-, la demandada no presentó en forma correcta la novedad para el cambio de categoría del demandante, de la número 51 a la 69, por los motivos que se dejaron explicados, lo que hubiera redundado en una mayor cotización al Seguro para efectos de la pensión de vejez, cambio que tan sólo se dio en marzo 11 de 1994, (folio 139), dando como resultado que para determinar el salario mensual base de la liquidación de la pensión de vejez del accionante el ISS lo determinó con 8 semanas cotizadas bajo la categoría 69 y 92 semanas cotizadas bajo la

categoría 51. Total, 100 semanas, (folios 139, 185 y 293), obteniéndose como mesada pensional inicial la suma de $676.018,oo mensuales; advirtiendo el Seguro Social que de haberse reportado correctamente el salario del demandante inicialmente le correspondería una pensión de $1’056.205.oo a partir del abril 22/94, (folio 400), queriendo decir que si por culpa del empleador el Seguro Social dejó de cubrirle al señor ARRIGO PIOVESAN BETTIOL el total de éste valor, el empleador debe responderle por la desigualdad pensional, pagándole la diferencia entre la pensión que inicialmente le hubiere pagado el ISS y la que realmente le pagó, lo que arrojó $380.187.oo mensuales desde abril 22 de 1994 y los reajustes de ley de los años siguientes, más el aumento proporcional con respecto al incremento por el cónyuge”.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Rad.No.10158 10 Interpuesto por los apoderados de ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de las demandas correspondientes, así como de los escritos de réplica oportunamente introducidos a la actuación.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H.

Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada.- Una vez constituida la H. Corte en sede de instancia, se servirá REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el señor Juez de primera

instancia, y una vez revocado, acceder a la pretensión A) de las peticiones indicadas en el libelo de la demanda, es decir, al pago de la diferencia que resulte de la pensión plena reconocida por la sociedad demandada y la que le corresponde cubrir al Instituto de Seguros Sociales por concepto de pensión de vejez en forma vitalicia”. Al efecto, con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, el censor formula dos cargos así:

PRIMER CARGO

Rad.No.10158 11

Dice: “Acuso la sentencia impugnada por infracción directa, por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea” de los artículos 18 del Acuerdo No.049 de 1990, y 5° del Acuerdo No. 029 de 1985, ambos del Consejo de Seguros Sociales Obligatorios y aprobados por el Decreto 758 de 1990, el primero, y 2879 de 1985, el segundo; en relación con los artículos 9, 72, y 76 de la Ley 90 de 1946; 67 del Decreto Ley 433 de 1971; 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 52 del Decreto 3063 de 1989 que aprobó el Acuerdo 044 de 1989; en armonía con los artículos 193, 259, 260 y 267 del C.S.T., “en concordancia de los artículos 1, 9, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 43 y 55 ibídem; artículos 27, 1494, 1530, 1531, 1532, 1535, 1536, 1540, 1541, 1542, 1544, 1602, 1625, 2469, 2483 y 2487 del C.C.; art.

17 la Ley 153 de 1887”.

DEMOSTRACION Dice: “El Ad-quem a pesar de transcribir las normas que se refieren a las pensiones compartidas, no les da el alcance exacto que les corresponde, y lo conduce a dar una interpretación equivocada.

El texto del art. 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso que los patronos inscritos en el Seguro Social, a partir de la fecha de la publicación del Decreto otorguen a sus afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de vejez hasta cuando los asegurados cumplan con los requisitos para obtener la pensión Rad.No.10158 12 de vejez, y cubierta la pensión por el Seguro será de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere. “La disposición a continuación aclara: “PARAGRAFO.- Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. “El art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año que se refiere a la compartibilidad de las pensiones ratifica el anterior texto, reiterando que lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando por acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. “El problema consiste en establecer qué pretendió con las normas, cuál su

alcance y su verdadera filosofía. En primer término favorecer a las empresas que al jubilar a los trabajadores sin llenar los requisitos legales para obtener la pensión de jubilación, continuaran cotizando; en segundo lugar que el beneficiado una vez obtuviera la pensión de vejez, si ésta era inferior a la cubierta por el patrono éste continuaría cancelando la diferencia a favor del jubilado, ahora bien, si expresamente, como lo exigen las disposiciones preindicadas, no se dice que la pensión no es compartida, debe entenderse en una sana hermenéutica jurídica, dentro de una sana lógica, y dentro de Rad.No.10158 13 un inteligente entendimiento que la pensión es compartida, vale decir, que la diferencia está a cargo del empleador. “Es necesario resaltar que estamos frente a una excepción definida en las normas, ya citadas, que las excepciones tienen carácter restrictivo, su aplicación es limitada, no pueden tomarse o aplicarse analógicamente, y menos ampliarse su contenido por simple criterio del juzgador, y en el presente caso, el H. Tribunal se limitó al texto de la norma en forma parcial, omitiendo aquello de ‘se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.’, lo que quiere decir, que se interpretó con tenacidad equivocada las normas señaladas en el cargo. “Ahora bien, qué carácter tienen las pensiones voluntarias, tiene y producen los mismos efectos que las pensiones plenas consagradas en el art. 260 del CST, conforme lo ha sostenido nuestro máximo Tribunal así: “’Al respecto merece tenerse…’ (Sent. Dic. 5 de 1991. Radicación 4606…)

“Igualmente sostuvo la Corte que los actores tienen derecho a que la entidad demandada les cubra el mayor valor que ésta les venía pagando, sobre la que el Instituto de Seguros Sociales empezó a reconocerles. Porque si bien es cierto que por virtud del principio de la unidad de pensiones, claramente consagrado en nuestro sistema jurídico laboral, aquellos no pueden recibir sino una sola de tales prestaciones, no lo es menos que la asunción de la aludida carga por la seguridad social no puede ir en desmedro de un derecho efectivamente reconocido a los actores en cuantía superior. (Sent. Citada). Rad.No.10158 14 “En otra jurisprudencia expuso: ‘Si el patrono establece voluntariamente un régimen de prestaciones extralegales, su cumplimiento no es una obligación puramente potestativa.’ (Sent. Marzo 15 de 1990). “De todas maneras, dar una interpretación diferente, es colocarse en rebeldía con los principios filosóficos tutelares del derecho del trabajo, en cuanto a la favorabilidad en la interpretación de las normas, como en las dudas que puedan surgir, es decir, en la aplicación del principio in dubio pro operario, por ello sin más argumentaciones es necesario concluir que no fue acertada la interpretación dada por el fallador de segunda instancia…” LA REPLICA Observa en primer lugar que el cargo acusa la sentencia por dos conceptos de violación que son incompatibles a saber, la infracción directa y la interpretación errónea. Además, que los Acuerdos relacionados en la proposición jurídica “no son disposiciones sustanciales susceptibles de fundar un cargo en casación, todo lo cual sería suficiente para desestimar la

censura”. Y que yendo al fondo de la controversia se tiene “que el ad-quem se ajustó en un todo al genuino sentido de las disposiciones acusadas”. A continuación cita jurisprudencia de ésta Sala según la cual las pensiones voluntarias y extralegales pueden ser otorgadas de manera temporal, según lo estipule el acto que las origina. Rad.No.10158 15

Agrega: “El recurrente tergiversa la sentencia acusada cuando señala que el Tribunal limitó el texto de los acuerdos 1985 y 1990, omitiendo la parte final que dice ‘se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales’

(Cuad. Casación fl.13). Resulta tan ostensiblemente equivocada la anterior aseveración que el sentenciador no solamente transcribió los Parágrafos de los artículos 5° del acuerdo 29/85 y 18 del acuerdo 049/90 sino que los subrayó, para que no quedara ninguna duda al respecto”. Que la jurisprudencia que cita el recurrente no se acomoda al caso presente pues “aquí se trata de una obligación sujeta a una condición resolutoria por la ocurrencia de un hecho que desde luego no se hizo depender de la mera voluntad del deudor sino de un hecho futuro e incierto, lo cual respalda su validez, como lo señaló esa H. Corporación en sentencia del 28 de febrero de 1995, rad. 7221 que obra a fls. 93 a 97) A continuación transcribe lo dicho por ésta Sala al resolver un caso similar, con radicación No. 9654, Sentencia del 12 de agosto de 1997)

SE CONSIDERA Si bien le asiste razón a la réplica cuando repara en los conceptos de violación indicados por la censura en la proposición jurídica, para recordar que la infracción directa de la ley es incompatible con la interpretación errónea de la misma, de lo expresado por el recurrente en el mismo acápite puede inferirse que orienta el cargo por la vía directa y que acusa la interpretación errónea de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Rad.No.10158 16 Acuerdo 049 de 1990, aprobados por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, respectivamente. El fallo del Tribunal consideró que la pensión sub-exámine no es compartida, entre el Instituto de Seguros Sociales y la empresa demandada, conforme al parágrafo 1° del artículo 5° del acuerdo 029 de 1985 y del parágrafo 1° del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobados por decretos 2879 y 758 de las mismas anualidades respectivamente, porque “las partes convinieron en acta de conciliación, a través de la cual se otorgó la pensión, que su reconocimiento era por mera liberalidad de PROPAL S.A. hasta el día en que el trabajador cumpliera con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para adquirir del Instituto de los Seguros Sociales, ISS, la prestación económica de vejez”. Y luego de transcribir y analizar los artículos 5° del acuerdo No. 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990,

concluyó que no se está en presencia de la llamada pensión compartida de que tratan tales disposiciones porque, luego de analizar el acta de conciliación, infirió que “expresamente las partes dejaron claro que la pensión otorgada al demandante no sería compartible por la diferencia o mayor valor que hubiere al obtener este la de vejez a cargo del Seguro, o sea, que el reconocimiento pensional que hizo ‘Productora de Papeles S.A. - Propal -‘ fue temporal hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez…”. Vale decir que el supuesto fáctico de la decisión del Tribunal es el de que las partes convinieron expresamente que la pensión voluntaria reconocida mediante el acuerdo conciliatorio aludido, no sería compartida con la de vejez que posteriormente otorgara el ISS, estipulación que ubica la pensión Rad.No.10158 17 en el presupuesto del parágrafo primero del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, como del parágrafo primero del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, para eximirla de lo preceptuado en el inciso primero de tales disposiciones. Si la censura considera errada la deducción del Tribunal respecto de lo acordado por las partes en la diligencia de conciliación no podía orientar el cargo por la vía directa, o de puro derecho, toda vez que ésta supone que la situación fáctica es aceptada plenamente por el recurrente en la forma como la entendió el Tribunal. Y si, por el contrario, la censura comparte las conclusiones probatorias del sentenciador, no tiene razón cuando le acusa de interpretación errónea de las normas en referencia, porque dado lo previsto en el parágrafo primero de cada una de éstas, no se aplica lo de la

pensión compartida al caso de autos. En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia de segundo grado de aplicación indebida de los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990 y 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobados por los decretos 758 de 1990 y 2879 de 1985, respectivamente. En relación con los artículos 9, 72, y 76 de la Ley 90 de 1946; 67 del Decreto Ley 433 de 1971; 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 52 del Decreto 3063 de 1989 que aprobó el Acuerdo 044 de 1989; en armonía con los artículos 193, 259, 260 y 267 del C.S.T., “en concordancia de los artículos 1, 9, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 43 y 55 ibídem; artículos 27, 1494, 1530, 1531, 1532, 1535, 1536, 1540, 1541, 1542, 1544, 1602, 1625, Rad.No.10158 18 2469, 2483 y 2487 del C.C.; artículos 2, 3 y 4 de la Ley 153 de 1887 y art. 2° de la Ley 50 de 1936, y los artículos 248 a 250 del C.P.C. en relación con los artículos 51, 55, 60, 61, y 145 del CPL a su vez en concordancia con los artículos 174, 175, 177, 183, 185, 187, 248 a 254, 258, 264, 268 y 279 del

CPC.”. Atribuye la violación legal denunciada a los siguientes errores de hecho que califica de evidentes: “No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por la empresa, presuntamente voluntaria, tenía el carácter de compartida. “No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación voluntaria tiene el carácter de pensión de jubilación plena, es decir, al tenor de las normas legales, convencionales o por laudo arbitral, o cuando es reconocida por simple liberalidad. “No dar por demostrado, estándolo, que la demandada reconoció la pensión de jubilación plena a cambio de la acción de reintegro o de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo. “No dar por demostrado, estándolo, que una vez reconocida la pensión, constituye derecho cierto e indiscutible, y que la demandada por dicho acto confirió status de jubilado pleno al actor. Rad.No.10158 19 “No dar por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación, no se pactó en forma expresa la no compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida. “No dar por demostrado, estándolo, que la diferencia entre la pensión reconocida por el ISS y la cubierta por la empresa quedaba a cargo del patrono” Que los errores se originaron en la falta de estimación de unas pruebas y la apreciación indebida de otras, así:

PRUEBAS MAL APRECIADAS

1. Acta de conciliación (fls. 7 a 11 y 88 a 92)

2. Resolución No. 003799 del 29 de junio de 1994 del ISS (fls. 12 y 127)

3. Resolución 7411 de 1994 del ISS (fl.17)

4. Resolución 0142 del 1° de febrero de 1995 (fl.21)

PRUEBAS NO APRECIADAS

1. Tarjetas de comprobación de derechos del actor, expedidas por el ISS

(fl.33)

2. Carta de PROPAL al ISS del 5 de abril de 1995 (fl.110)

3. Comunicación 002800 del 31 de julio de 1995 del ISS al Juzgado (fl.138)

4. Inscripción al ISS por parte de PROPAL del actor (fl.168)

5. Oficio No. 0RR-876 del 29 de noviembre de 1995 del ISS al Juzgado

(fl.245) Rad.No.10158 20 6. “Interrogatorio del actor” (fl.185)

DEMOSTRACION Expone: “En el acta de Conciliación firmada entre las partes (fls. 7 y ss y 88 y ss) aportada por cada uno de los intervinientes en el proceso, es cierto que se dice en el punto CUARTO que la jubilación reconocida es hasta el día en que el trabajador cumpla con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para recibir de parte del ISS la prestación económica por vejez, y en el lit. G) que cesa para Propal S.A. cualquier obligación para con el trabajador cuando cumpla con los requisitos mínimos del ISS para tener derecho a la prestación económica por vejez, pero sin lugar a ninguna duda, y en forma inequívoca no se dijo expresamente que la pensión no sería compartida”.

Por tanto, que el Tribunal le dio al acta de conciliación “un resultado no pretendido, no identificado concretamente, y menos expresado en su texto”.

Según el recurrente lo que se concretó en el acta de conciliación “fue que la empresa pagaría la prestación hasta que el Seguro Social asumiera en su totalidad la pensión, el 75% reconocido, condición no cumplida, por cuanto el ISS sólo ha reconocido parte de la pensión, conforme se desprende de la Resolución 03799 de junio 29 de 1994 del ISS. Rad.No.10158 21 “Las expresiones hasta el día en que el trabajador cumpla con los requisitos de edad y semanas mínimas para adquirir del ISS la prestación económica por vejez, significan inequívocamente que la empresa quiso que la pensión a su cargo no tuviera el carácter de vitalicia, pero lo que se plasmó a continuación sometió su expiración a la condición de que el ISS la asumiera en su totalidad, lo que efectivamente cambia totalmente el sentido de la cláusula, pues equivale a disponer que el pago COMPARTIDO DE LA

PENSION SERIA VITALICIO”.

Que si el contrato de trabajo que existió entre las partes hubiese terminado por decisión unilateral de la empleadora la indemnización por despido habría sido de $100’986.166.oo; de donde bien puede colegirse que el actor no iba a cambiar esa cifra por una pensión de $1’744.283.oo con vigencia de 19 meses y 20 días que era lo que faltaba para que el mismo cumpliera los 60 años de edad. De donde debe entenderse que, según lo estipulado en el punto segundo del acta, se cambió la indemnización y el derecho al reintegro por la pensión plena y vitalicia; “y cuando el ISS le reconociera la pensión de

vejez la diferencia la cubriría la empresa”. Que es “diáfano” que éste último fue el entendimiento también de la empleadora “cuando en la misma acta de conciliación aceptó que la afiliación que se mantenía en el Seguro Social era bajo la actividad 92, o código 92 que corresponde para los trabajadores cuya pensión debe ser compartida con el ISS”.

Agrega: “En síntesis son varios los indicios a favor del actor con relación a la pensió