CSJ - SL10188-2017

16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL10188-2017 Radicación n.” 46634 Acta N. 01 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el TENUEOO de casación interpuesto por la apoderada judicial de la señora SONIA VALENCIA SOLANO, litisconsorte necesario dentro de esta causa, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró EDDY INSANDARA MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Seccional Valle y la recurrente.

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Radicación n.” 46634 18 ANTECEDENTES La demandante, señora Eddy Insandara Moreno llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales seccional Valle y como litisconsorte necesario a la señora Sonia Valencia Solano, con el fin que el Instituto demandado le reconociera y pagara a la actora, la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del causante Jairo Ortíz Vesga; que se le reconozca la aludida prestación en el equivalente al 50% de su valor, en tanto que el otro 50% lo están devengando dos menores hijos, uno de la accionante y otro de quien actúa como litisconsorte necesario; que se paguen las mesadas adeudadas desde el 22 de abril de

1996 fecha en que falleció el señor Jairo Ortiz Vesga y hasta cuando se produzca el pago efectivo de la misma, junto con los incrementos legales, más las correspondientes mesadas adicionales; la indexación sobre el total adeudado y las costas del proceso Fundamentó sus pretensiones esencialmente, en que el señor Jairo Ortíz Vesga, estando afiliado al I. S. S., falleció el día 22 de abril de 1996; que la señora Eddy Insandara Moreno el día 10 de abril de 1997 formuló ante el Instituto demandado, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del causante Ortiz Vesga y para sus menores hijos en ese entonces Rafael y Jairo Ortíz Insandara.

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E Radicación n. 46634 A su turno, la señora Sonia Valencia Solano también presentó, el día 14 de abril de 1997, solicitud para que a ella le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, por tener la condición de compañera, así como a sus hijos Alejandro, Marco A. El Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución n. 06980 del 24 de agosto de 1997, concedió la pensión de sobrevivientes a la señora Sonia Valencia Solano, en su condición de compañera del causante y para sus menores hijos y posteriormente por Resolución n.” 1085 del 18 de febrero de 2000, la misma entidad demandada negó la petición formulada por la señora Eddy Insandara Moreno, señalando que ya se había efectuado el reconocimiento de esa pensión a la señora Sonia Valencia Solano en calidad de compañera permanente. Igualmente,

en el art. 2 de la aludida Resolución 06980, se reconoció la pensión de sobrevivientes a los hijos menores Rafael y Jairo Ortiz Insandara, representados legalmente por la demandante. Posteriormente el ISS mediante la Resolución n. 0580 del 31 de enero de 2003, ingresó nuevamente como pensionada a la señora Sonia Valencia Solano en su condición de compañera permanente del causante Jairo Ortíz Vesga, por decisión del Tribunal Superior de Cali — Sala Penal, y por medio de ese mismo acto administrativo se retiró de la nómina de pensionados al señor Rafael Ortiz

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Radicación n. 46634 Insandara, por haber cumplido la mayoría de edad y no haber acreditado estar incapacitado para trabajar por razón de sus estudios. En la actualidad, ya no están percibiendo la pensión de sobrevivientes, los hijos Rafael Ortíz Insandara, hijo de la demandante, y Alejandro Ortíz Valencia, hijo de la litisconsorte necesaria. Posteriormente, recordó varias circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas a las posibles equivocaciones en las que habría incurrido el Instituto demandado, en torno a las solicitudes pensionales presentadas en razón de la muerte del afiliado Jairo Ortiz Vesga y las resoluciones de reconocimiento pensional expedidas por el Instituto de Seguros Sociales y la verificación de la convivencia del causante con las reclamantes. Al dar respuesta a la demanda la Litis consorte necesaria, Sonia Valencia Solano, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó como ciertos

todos los hechos contenidos en el líbelo demandatorio. En su defensa invocó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

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76 Radicación n. 46634 En lo que respecta a la demandada Instituto de Seguros Sociales, se abstuvo” de contestar la respectiva demanda. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, autoridad a la que le correspondió resolver la primera instancia, mediante sentencia calendada 19 de diciembre de 2007 (fls. 405 a 414 del cuaderno de 1% instancia), condenó a la entidad demandada a reconocer a la demandante, Eddy Insandara Moreno a partir del 22 de abril de 1996, la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente del causante Jairo Ortíz Vesga, junto con las mesadas adicionales, la indexación y los incrementos legales; condenó en costas al Instituto.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2009, al resolver la apelación interpuesta por la litis consorte necesaria, resolvió confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, sin costas en esa instancia.

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Radicación n.” 46634 En lo que en estrictez interesa al recurso extraordinario, el Tribunal razonó así: [...] Bajo el razonamiento anterior, la Sala no solo desestima la solicitud el abogado recurrente en su escrito

de apelación, sino también los demás argumentos esbozados en dicho recurso referentes a la veracidad de los testimonios y la prueba concemiente al pago de las exequias, teniendo en cuenta que estos no encuentran más sustentos probatorios que lo comentado por la litisconsorte a su apoderado. En efecto, al redlizar un estudio de las pruebas arrimadas al plenario, observa la colegiatura que las anteriores afirmaciones de la señora SONIA VALENCIA no son ratificadas por prueba alguna en el informativo. Por otra parte, si en gracia de análisis se le otorgara valor probatorio a dichas afirmaciones, no se modificaría la sentencia apelada por no desvirtuar las conclusiones de fondo a las que llegó el juez de instancia, según se evidenciará a continuación: Como primer punto, el pago de las exequias por parte de la actora no fue la única prueba en la que se basó el juez de instancia en su veredicto, y en caso de que se probara que dicho lote realmente le pertenecía a la señora INSANDARA, dicha situación no altera la conclusión del operador judicial ni comportaría indicio alguno a favor de la litisconsorte recurrente. En segundo lugar, argumenta el abogado apelante, que las denuncias formuladas por la actora ante la inspección de policía de Yotoco (V), más que evidenciar una relación de pareja indican la ejecución de órdenes de carácter laboral debido al cargo de administradora que desempeñaba la demandante. Sin embargo, en el mismo recurso, e incluso en el escrito de contestación, la litisconsorte afirma que la señora INSANDARA era

administradora del Motel Residencias Orientales, propiedad del causante, más no de la finca que el señor ORTIZ gestionaba en Yotoco, situación que da a entender que entre la pareja ORTIZ-INSANDARA existía otra clase de

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Radicación n. 46634 relación que trascendía el plano laboral, relacionado con las residencia citadas... En cuanto a los testimonios de HENRY MIGUEL ORTIZ Y EFRAÍN VILLACORTE, considera la colegiatura que, si en gracia de análisis se le otorgara plena credibilidad a lo manifestado por la litis consorte a su apoderado, en nada afectaría el resultado del proceso establecer de manera específica el tiempo exacto por el cual permaneció el hermano del demandante en las residencias donde habitaba la familia ORTIZ-INSANDARA, y tampoco que ambos testigos la conocieran a ella desde años atrás, teniendo en cuenta que el verdadero fondo e intención de sus declaraciones consistían en acreditar la relación marital existente entre la actora y el causante y en refutar la cohabitación entre el señor ORTIZ y la recurrente. Por otra parte, la Colegiatura considera que, si bien son atendibles los motivos que alega la litisconsorte para trasladarse del apartamento donde convivía con el causante a la casa de su madre, las pruebas allegadas por la demandante para evidenciar la efectiva convivencia entre ésta y el señor JAIRO ORTZ, cuentan con mayor peso probatorio al momento de acreditar los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Es así como encontramos los testimonios del hermano del causante HENRY ORTIZ GUERRA, de HENRY

MORENO MACIAS, amigo y cuñado de una hermana del Jallecido, y de JUAN EFRAIN VILLACORTE, empleado del Motel Oriental. Igualmente, las denuncias interpuestas por la demandada ante la inspección de policía de Yotoco Valle, las cuales datan de diciembre de 1993 y del 10 de octubre de 1995, aproximadamente 6 meses antes de la muerte del causante, informando del hurto de unos bienes de la propiedad del señor ORTIZ y “ ropas de la denunciante y de su marido” (fls. 22 y 23 )), lo cual demuestra que la actora acompañaba al causante en las gestiones de la Finca ubicada en dicho municipio. Igualmente, se observa certificado emitido por la “La casa de Funerales la Ermita”, el cual acredita que “ el día 23 de abril de 1996 se ( sic ) presentaron los servicios de velación para el señor JAIRO ORTIZ VESGA ( q. e. p.d. )

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Radicación n.? 46634 según factura No. 7024 a nombre de la señora EDITH INZANDARA MORENO... Cancelada ” ( 1.17 ). Y finalmente las facturas de Declaración y Liquidación Privada Impuesto de Turismo suscritas por la actora, donde se evidencia su gestión de Representante Legal de Amoblados orientales ( fs. 24 y 25). Por otra parte, a favor de la señora SONIA VALENCIA SOLANO sólo se destacan los testimonios de las señoras MARIA GLADYS VELASQUEZ y NOHEMI CAICEDO, amiga y vecina de la litisconsorte respectivamente.

En este orden de ideas, haciendo uso de las facultades otorgadas por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, la presente Corporación no advierte en la afirmación que hiciere la litisconsorte sustento probatorio suficiente para dar por probada la convivencia continua e ininterrumpida con el causante los 5 años anteriores a su muerte.[...].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada judicial de la litisconsorte necesaria, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque también totalmente la de primera instancia y se declare como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a la señora Sonia Valencia Solano y se pague a ésta a partir del

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Radicación n. 46634 22 de abril de 1996 la referida pensión, las mesadas adicionales y las costas. - - Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por la demandada Instituto de Seguros Sociales.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, aplicación indebida del artículo 47 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7%, 10% y 11% del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, lo que condujo a infringir directamente los artículos 13, literal c, 31, 46, 48 y 151 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración y luego de referir lo que a su

juicio llamó «la incompatibilidad de la acusación por interpretación errónea con la acusación de aplicación indebida, en la vía directa, que tiene muy sutiles diferencias conceptuales», sigue su disertación indicando que son varios y similares los argumentos de la demostración del cargo a los que se señalaron para el cargo anterior; cargo inexistente, por cuanto éste es el primero planteado y por ende no se podía haber hecho referencia alguna a uno anterior, si precisamente este era el primero.

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Radicación n. 46634 Recuerda que pese a la no discusión de estos supuestos de hecho, sin mencionar cuales, el Tribunal para negar la pensión de sobrevivientes a la «demandante», léase litisconsorte necesaria, desconoció que la litisconsorte era la compañera permanente del causante ORTIZ VESGA, pero que en cambio el ISS en su investigación sobre dependencia y convivencia sí la aceptó. Señaló además, que la aplicación indebida de la mencionada norma, entiéndase el art. 47 de la Ley 100 de 1993 1993, supone la claridad de la disposición y su acertada interpretación, pero que el Tribunal la aplicó haciéndole producir efectos que ella no contempla. Terminó indicando que la aplicación indebida alegada, produjo la infracción directa de los artículos 13 lit. c, 31, 46, 48 y 151 de la Ley 100 de 1993, recordando a qué se refiere cada disposición legal de las citadas, para concluir que esas reflexiones jurídicas demostraban la interpretación errónea del precepto legal que establece el derecho a la

pensión de sobrevivientes, así como la infracción directa de las demás normas sustanciales que regulan la institución.

VII. RÉPLICA Presentada solo por la demandada ISS, expresó que el cargo era inestimable, pues en el alcance de la impugnación

SCLAIPT-10 V.O0 10 el Radicación n. 46634 no se especificó condena alguna en contra del Instituto de Seguros Sociales, pues si se está pidiendo la casación total de la sentencia que confirmó la de primera instancia que condenó al ISS, y no se pide concretamente la condena a esa entidad de seguridad social, carece de incidencia jurídica para el Instituto la demanda planteada. En relación con el fondo del cargo, indicó que para la demandada ISS era claro el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en disputa, lo que se ha manifestado de diversas maneras, lo que evidencia la buena fe con la que ha actuado esa entidad. Que en todo caso, la decisión que se adopte debe relevarla de cualquier carga que haga más gravosa su situación y no desproteja el patrimonio público, por lo que resulta intrascendente el ataque.

VII. CONSIDERACIONES El replicante señala como una falencia técnica del cargo, que en el alcance de la impugnación la recurrente no indicó expresamente condena alguna para la entidad de seguridad social que funge como demandada, puesto que al pedir la casación total de la sentencia del Tribunal y deprecar en sede de instancia que se revoque totalmente la de primera, se estaría revocando incluso la condena a ese Instituto y por lo mismo, debe pedirse que se le condene, so pena de no saberse quién debería reconocer y pagar la

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11 Radicación n. 46634 prestación. Considera la Sala que tal entendimiento no es acertado, pues una lectura íntegra del recurso extraordinario de casación formulado, inequívocamente conduce a que no sea otra persona o entidad la que tenga la obligación de pagar la pensión reclamada, sino desde luego el mismo Instituto, dado que es él quien funge como demandado principal y además fue quien efectuó el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte de su afiliado. En el acápite II de esta sentencia se trascribió en extenso y a propósito, las consideraciones que tuvo el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, donde se evidencia que la segunda instancia no solo descartó las afirmaciones contenidas en la apelación interpuesta por la litis consorte, señalando que «/...] los demás argumentos esbozados en dicho recurso referentes a la veracidad de los testimonios y la prueba concemiente al pago de las exequias, teniendo en cuenta que estos no encuentran más sustentos probatorios que lo comentado por la litisconsorte a su apoderado», sino que además le asignó mayor credibilidad a las pruebas aportadas por la demandante para acreditar su convivencia con el causante, y dentro de ellas las declaraciones de los testigos Henry Ortíz Guerra, Henry Moreno Macias y Juan Efrain Villacorte. En efecto el Tribunal dijo: [...]Por otra parte, la Colegiatura considera que, si bien son atendibles los motivos que alega la litisconsorte para trasladarse del apartamento donde convivía con el causante a la casa de su madre, las pruebas allegadas por la demandante para evidenciar

la efectiva convivencia entre ésta y el señor JAIRO ORTIZ,

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12 87 Radicación n. 46634 cuentan con mayor peso probatorio al momento de acreditar los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. E Es así como encontramos los testimonios del hermano del causante HENRY ORTIZ GUERRA, de HENRY MORENO MACIAS, amigo y cuñado de una hermana del fallecido, y de JUAN EFRAIN VILLACORTE, empleado del Motel Oriental. Igualmente, las denuncias interpuestas por la demandada ante la inspección de policía de Yotoco Valle, las cuales datan de diciembre de 1993 y del 10 de octubre de 1995, aproximadamente 6 meses antes de la muerte del causante, informando del hurto de unos bienes de la propiedad del señor ORTIZ y “ ropas de la denunciante y de su marido” (fls. 22 y 23 ), lo cual demuestra que la actora acompañaba al causante en las gestiones de la Finca ubicada en dicho municipio. En consecuencia el Tribunal cimentó su decisión en los medios de convicción señalados en precedencia, por lo que resultaba obligatorio para el censor demostrar las equivocaciones de orden fáctico-probatorio en las que hubiera podido incurrir la segunda instancia, de tal manera que con esa finalidad, la Única vía que podía utilizar el recurrente para desvirtuar las conclusiones probatorias referidas, dentro de las cuales está la investigación sobre dependencia y convivencia adelantada por el I. S. S., que puso de presente la recurrente, era la vía indirecta,

circunstancia de orden técnico que no se cumplió y que no puede superarse, lo que impide naturalmente adentrarse en su estudio. De ahí que, mientras no se logre derruír previamente por la vía adecuada, la conclusión fáctica de que fue la demandante y no la compañera permanente quien demostró la convivencia con el causante, no es posible enrostrar al 13

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Radicación n.” 46634 Tribunal la aplicación indebida de la ley sustancial, y menos un error jurídico de cara a los presupuestos normativos que trae el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Lo dicho basta para desestimar el cargo formulado.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7%, 10% y 11% del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, como consecuencia de la comisión de dos errores de hecho consistentes en que no se dio por acreditado que la Litis consorte necesario cumplió el requisito legal de la convivencia y que la señora Sonia Valencia Solano tenía la condición de compañera permanente del causante; a causa de la falta de apreciación de los testimonios arrimados al proceso y la investigación sobre convivencia realizada por ISS, «apreciación indebida de otras» sin precisar cuáles.

Para la demostración del cargo señala que «Las pruebas calificadas para fundar (sic) error de hecho en casación, que fueron tomadas en cuenta por el fallador ad — quem, ya directamente o a través del a -guo, indican sin

lugar a dudas lo siguiente. [-..], que el causante vivió por más de 20 años con la litisconsorte necesaria en calidad de compañera permanente, aún cuando el Tribunal concluyó SCLAIPT-10 V.00 14 á u o Radicación n. 46634 que la litisconsorte necesaria no acreditó su convivencia con el causante, aplicando una norma que no estaba vigente; que existen piezas probatorias que conducen al reconocimiento del derecho reclamado por cuanto el Tribunal dejó de apreciar tales pruebas, que no menciona; que de las declaraciones de los testigos traídos al proceso por la litisconsorte necesaria, se demuestra que convivió con el causante bajo el mismo techo por más de 15 años y hasta el momento de su muerte; que la prueba testimonial arrimada por la demandante, demuestra la convivencia y dependencia económica entre la actora y el causante.

X. RÉPLICA La formuló el ISS en los mismos términos que se referenciaron para el primer cargo.

XI. CONSIDERACIONES En lo que tiene que ver con éste cargo, lo que se ha mencionado como demostración del mismo, devela la dificultad de entendimiento de los argumentos que lo desarrollan, derivada de una inadecuada redacción por parte del censor; al punto que la misma recurrente al señalar que existen «unas piezas importantes probatorias, que conducen al reconocimiento del derecho reclamado por la demandante, ya que el sentenciador dejó de apreciar tales pruebas, y lo [que] ellas demuestran, la litisconsorte termina incluso por aceptar, en forma contradictoria y paradójica, y

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SN Radicación n. 46634 obviamente a favor de la misma demandante, que «De la prueba testimonial allegada al proceso por la parte actora [...] demuestra la convivencia y dependencia económica entre la actora y el causante». Debe la Sala recordar que para enderezar un cargo por la vía indirecta, es requisito indispensable que el error de hecho además de tener la connotación de manifiesto, recaiga inexorablemente sobre uno o varios de los medios de prueba denominados como especiales o calificados. Sin embargo, la recurrente desatendió la anterior exigencia, pues cita la investigación sobre la dependencia económica realizada por el Instituto de Seguros Sociales — Seccional Valle del Cauca, para extraer de allí una supuesta confesión que desde luego no encuadra dentro de las características que la configuran legalmente, que para efectos del recurso extraordinario, debe ser la judicial. Nótese además, que el soporte de la sentencia gravada está en las referidas declaraciones de los testigos, y en consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no es posible endilgar errores de hecho con la naturaleza de protuberantes sobre pruebas testimoniales, pues esa norma limita la ocurrencia de los mismos frente a las denominadas pruebas calificadas o privilegiadas, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial. Lo que imposibilita su estudio de fondo.

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16 24 Radicación n. 46634 Además, se inmiscuyeron aspectos de puro derecho en un cargo por la vía indirecta, como lo fue el poner en

discusión sí la norma aplicable era el originario artículo 47 de la Ley 100 sancionada en 1993. De otro lado, darle mayor peso probatorio o credibilidad a una prueba sobre otra, se enmarca dentro de la potestad del juzgador de apreciar libremente las pruebas, conforme a lo estipulado en el artículo 61 del CPTSS. (CSJSL10118-2015.). Por lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente y a favor del ISS, por cuanto su acusación no salió avante y la demanda fue replicada por dicho Instituto. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,00, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sala de Descongestión N”. 1, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral SCLAIPT-10 V.00 . 17

Radicación n.” 46634 de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por EDDY

INSANDARA MORENO, contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

3 5 3 : E ES EHii .otcide ajifsed es ahcef al ne euq aicnatsnoc ejed eS 5 Xy £ 6 2.2. 5 =A ERNESTO FORERO VARGAS E yd ma — E him Y Renilbiicade Colombia Ñ El = Cone 'ma de Justicia Y Lo Sala de Casación Laborat ” Secretaria Adjunte Se deja constancia que en la fecha y hora señalada, queda ejecutoriada la presente providencia Bogotá, D. C.. Er tora: Sl _— 7 SECRETARIO ASINTO SCLAJPT-10 V.00 — e )oL o t c i d e ó j i f e s a h c e f la n e e u q a i c n a t s n o c a j e S ed ,.C .D,átogoB mS 7 1 0 2 L U J 071 JV OD —[——— ——————— CAN, | :

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