CSJ - SL1019-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1019-2019 Radicación n.” 59663 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO ALFONSO GIRALDO RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. «ANTECEDENTES El citado accionante presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que sea condenado a cancelarle las mesadas retroactivas que se causaron entre el 1° de

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Radicación n. 59663 diciembre de 2005, data en que se adquirió y causó el derecho a la pensión de vejez, y el 26 de noviembre de 2008, calenda a partir de la cual empezó a disfrutar de la citada prestación. Así mismo, que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el «último año inmediatamente anterior a la fecha de desafiliación del Sistema General de

Pensiones»; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que cumplió 55 años de edad el 29 de noviembre de 2005, fecha para la cual contaba con más de 20 años de servicios en las Empresas Públicas de Medellín; que el 23 de mayo de 2006 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; y que esa entidad le reconoció dicha prestación a través de la Resolución 025495 del 16 de octubre de 2007, «con base en la Ley 33/ 85», pero condicionó su pago efectivo a la desvinculación definitiva del servicio de la entidad pública donde laboraba, pese a que ya se encontraba retirado del sistema general de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005. Adujo que el ingreso base de liquidación de la mesada pensional se calculó teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, lo cual arrojó una suma de $1.961.035, que con una tasa de remplazo del 75%, totalizó una mesada pensional en cuantía de $1.470.776 «para el año 2007», que se le debió aplicar en su integridad lo previsto en la Ley 33

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Radicación n. 59663 de 1985; que interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable a través de las Resoluciones 008652 y 017954 de 2008; que el 22 de agosto de igual año solicitó el pago del

retroactivo pensional y los intereses moratorios, sin obtener respuesta; y que la accionada, mediante auto 11769 de noviembre de 2008, ordenó su ingreso a nómina de pensionados y la cancelación de la pensión de vejez a partir del 27 de noviembre de 2008, con una mesada que ascendió a la suma de $1.554.463. El Instituto de Seguros Sociales, en el escrito de contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, adujo que no le constaban o que no eran ciertos. Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. En su defensa, expuso que la cancelación del retroactivo pensional solicitado era improcedente, toda vez que para esa fecha el demandante no había acreditado su retiro definitivo de las Empresas Públicas de Medellín, de allí que la prestación se comenzó a pagar desde el momento efectivo de su desvinculación. En torno a la reliquidación de la prestación adujo que la cuantificación de la mesada pensional se efectuó acorde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que fuera posible remitirse, para efectos de calcular el IBL, a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

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Radicación n. 59663 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, profirió el fallo del 30 de abril 2010, en el que declaró probada la excepción de inexistencia de la

obligación en relación con la «reliquidación del 1.B.L. con base en lo devengado en el último año de servicios» y, en consecuencia, absolvió a la demandada de dicho pedimento junto con los intereses de mora. Por otra parte, dispuso que «el demandante tiene derecho a [la] pensión de vejez desde el 1 de diciembre de 2005 a razón de 14 mesadas por año con una primera mesada pensional de $1.336.748», por lo que condenó al pago de $65.545.133 por retroactivo pensional indexado, causado entre esa última calenda y el 26 de noviembre de 2008. Impuso costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de abril de 2012, revocó el fallo recurrido en lo ateniente a la condena impuesta por retroactivo pensional y, En su lugar, absolvió al ISS, hoy Colpensiones, de tal pedimento; confirmó en lo demás la decisión de primer grado e impuso costas en ambas instancias al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario de

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Radicación n. 59663 casación, manifestó el juez colegiado que los problemas jurídicos a resolver, se circunscribian a determinar, fundamentalmente, los siguientes aspectos: i) si al actor le asiste el derecho a percibir el retroactivo pensional desde el momento en que se retiró del sistema general de pensiones o es necesario «igualmente el retiro del servicio»; y ii) si el IBL

para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, corresponde a lo devengado en el último año de servicios, acorde al artículo 1° de la Ley 33 de 1985 o, por el contrario, es el establecido en el artículo 21 e inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adujo que en el plenario no era objeto de discusión que la accionada le reconoció al demandante la pensión de vejez mediante Resolución 25495 de 2007, al amparo del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se aplicó la Ley 33 de 1985 por ser trabajador oficial de las Empresas Públicas de Medellín; que el actor se retiró del sistema general de pensiones en diciembre de 2005; y que el disfrute de la mesada comenzó a partir del retiro del servicio, que lo fue el 27 de noviembre de 2008. Bajo esos supuestos, el ad quem, después de referirse a los artículos 35 del Acuerdo 049 de 1990, 17 y 31 de la Ley 100 de 1993, resaltó que si bien el reconocimiento de la pensión procede cuando se acreditan los requisitos exigidos para acceder a esa prestación, su goce efectivo, tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro del servicio del trabajador, razonamiento que tiene fundamento en el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969,

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Radicación n. 59663 modificado por el artículo 1 del Decreto 625 de 1988. Trajo a colación los artículos 9° del Decreto 1160 de

1989 y 2° del Decreto 2709 de 1994, y al tenor de las anteriores normas, concluyó que estas condicionaron «el disfrute de las pensiones al retiro definitivo del trabajador», pues «desarrollan el sentido de la prestación económica de jubilación de entrar a suplir la ausencia de la capacidad para laboral y proveerse su propia subsistencia una vez ocurra la contingencia, y que por lo tanto, su disfrute comienza una vez deja de percibir el salario», de allí que el pago de la pensión de jubilación no procede únicamente con la desafiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, toda vez que se requiere la finalización del vínculo laboral. Destacó que tal postura no desconoce la «wiabilidad de percibir la pensión de vejez administrada por el Instituto de Seguros Sociales y una asignación proveniente de entidades de naturaleza pública», lo que es posible en razón a que los dineros administrados por el ISS tienen naturaleza parafiscal, sin embargo, adujo que el asunto objeto del litigio era diferente, pues recaía en definir si era necesario para el servidor público que se retirara del servicio para entrar a disfrutar de la pensión de vejez; y citó lo dicho en sentencias CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 40222 y SL, 21 feb. 2012, rad. 48272. Por otra parte, en lo concerniente a la forma de liquidación de la mesada pensional, el Tribunal manifestó que el régimen de transición mantuvo los requisitos de edad,

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Radicación n. 59663 tiempo de servicios y monto de la pensión previstos en la ley

anterior, sin que fuera posible extender tales prerrogativas al ingreso base de liquidación, para lo cual aludió a lo dicho en sentencia CSJ SL, 6 jul 2000, rad. 13336; y coligió que la cuantificación del IBL se realiza bajo los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en los eventos en que la pensión se causa después de 10 años de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, lo será conforme al artículo 21 ibídem, que era el caso del actor. Finalmente, resaltó que por sustracción de materia no procedían los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que las costas del proceso se imponen a la parte vencida en juicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia de segundo grado y, «una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, CONFIRME la decisión de primera instancia en cuanto accedió al retroactivo pensional y LA REVOQUE en cuanto absolvió de la reliquidación de la pensión con el promedio del último año, de los intereses moratorios y la indexación, en los términos pedidos en el escrito de demanda iniciab, disponiendo sobre las costas como en

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Radicación n. 59663 derecho corresponda. Con tal propósito formula tres cargos que fueron oportunamente replicados; de los cuales la Sala estudiará en conjunto los dos primeros, como quiera que se dirigen por la

misma senda directa, denuncian similar elenco normativo, presentan una argumentación semejante y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 1° del Decreto 625 de 1988, artículos 8 y 9 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por los artículo 9 y 10 del Decreto 1160 de 1988 y 2 del Decreto 2709 de 1994; en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 4, 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 18 y 19 del CST; 32 del CC; 1° de la Ley 33 de 1985; 18, 20 y 23 de la Ley 6 de 1945; 17 de la Ley 90 de 1946; 19 de la Ley 4° de 1992, y 48, 53 y 128 de la Constitución Política.

Como demostración del cargo, comienza por precisar que fue la demandada ISS quien le reconoció la pensión al actor y no las Empresas Públicas de Medellín como empleadora, de modo tal que era evidente que la desvinculación del servicio no era necesaria para el disfrute de la prestación.

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Radicación n.4 59663 Expone que las normas citadas por el ad quem hacen referencia a la necesidad del retiro del servicio del trabajador

para poder disfrutar de la pensión; ello es así cuando es el empleador oficial quien reconoce la prestación y no un fondo de pensiones. Pasa a referirse a los artículos 76 del Decreto 1848 de 1969, 1° de la Ley 33 de 1985, 1° del Decreto 625 de 1988 y 8 de la Ley 71 de 1988, e indica que tales preceptos son claros en la exigencia del retiro del servicio público para gozar de la mesada pensional, lo cual tiene cabida en razón a que se expidieron tales normas cuando el Estado asumía directamente el pago de las pensiones, sin exigencia de aportes o de cotizaciones. Señala que con la creación de las Cajas de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales, se radicó en cabeza de ellas la cobertura de las pensiones con ocasión de los aportes o cotizaciones que la financiaban, subrogándose los empleadores tanto del sector privado como público, de ahí que hubiera surgido la necesidad de la expedición de la Ley 71 de 1988, cuya finalidad era la de que se acumularan tiempos «CON APORTES, preceptiva que se «EXPIDÓ EN UN MOMENTO HISTÓRICO DETERMINADO donde la idea principal era la pensión a cargo de los empleadores y no de las CAJAS DE PREVISIÓN», pues sólo bajo estos precisos parámetros resultaba entendible y lógico la exigencia del retiro del servicio para el disfrute de la pensión, ya que era evidente la incompatibilidad de la prestación del servicio con el goce de la pensión, por constituirse una doble asignación proveniente del erario público.

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Radicación n. 59663 Alude a la expedición de la Ley 100 de 1993, y dice que en su artículo 36 se conservó para sus beneficiarios los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior, pero de forma categórica estableció que «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», condiciones entre las que se encuentra das que hacen relación con el disfrute, goce o efectividad del derecho a la pensión», debiéndose por tanto «buscar en la normatividad de la ley 100 de 1993 la solución y no en normas anteriores por cuanto, tal como se señaló, no son aplicables al no haberlo señalado expresamente el artículo 36». Asevera que si bien el régimen general de pensiones no tiene una disposición que defina, de manera directa, cuál es el momento en que se debe conceder el disfrute de la pensión, pues en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 solo se alude a que la obligación de cotizar cesa cuando el afiliado cumple con los requisitos para acceder a la pensión, es dable en aplicación del artículo 31 ibídem, acudir a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que exigían la desafiliación del sistema para el disfrute de la pensión, pero no el retiro del servicio, máxime cuando los recursos que maneja el ISS no hacen parte del erario, tal como se dejó definido en sentencia CSJ SL, 23 abr. 2007, rad. 27435. Relata que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no es

aplicable al sub lite, porque además de que el Tribunal no la mencionó, es anterior a la Ley 797 de 2003, además que esa SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 59663 norma se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público, y una de las medidas fue la de impedir que una persona reciba pensión y salario de forma simultánea, pero solo cuando tales conceptos son reconocidos por el empleador oficial y no para los casos donde la prestación la asume el fondo de pensiones. Alude a la sentencia CSJ SL, 29 may. 2010, rad. 37195 y agrega que con la opción que trajo el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, sobre la extinción de la obligación de cotizar, el panorama frente al disfrute de la pensión cuando una persona continuaba laborando sin hacer aportes se modificó de manera ostensible, pues significa que no tiene la posibilidad de realizar más cotizaciones ni que se le tengan en cuenta tiempos posteriores al cumplimiento de los requisitos, con los que muy seguramente obtendría mejores salarios, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, «injusticia que se vislumbra en la tesis de la sentencia que se ataca: la parte demandante no tiene derecho al retroactivo porque no se ha retirado del servicio, pero tampoco puede mejorar su pensión por cuanto fue desafiliado del sistema pensional» (Subrayado del texto original) lo que muestra la aplicación indebida por el Tribunal de las normas que regían el retiro del servidor público para disfrutar de la pensión, en tanto en el caso del demandante no estaba regulado por ellas, por tratarse de una pensión obtenida mediante aportes, reconocida por un fondo y no por el

empleador.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el 1° del Decreto 625 de 1988; artículos 8 y 9 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por los artículo 9 y 10 del Decreto 1160 de 1988 y 2 del Decreto 2709 de 1994; los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 4, 13, 15, 17, 31, 150, 157, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 18 y 19 del CST; 32 del CC; 1 de la Ley 33 de 1985; 18, 20 y 23 de la Ley 6 de 1945; 17 de la Ley 90 de 1946; 19 de la Ley 4 de 1992, y 48, 53 y 128 de la CN.

En la demostración del cargo, el recurrente expone la misma argumentación de la primera acusación, con la única diferencia de que cambia el submotivo de violación, para el caso, la interpretación errónea, por tanto, se hace innecesaria su reproducción.

VIII. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales presente su réplica de manera conjunta a estos dos primeros cargos y se opone a la prosperidad del ataque promovido en la esfera casacional, ya

que asegura que los argumentos de la censura carecen de sustento legal, pues la normatividad que denuncia exige para el disfrute de la pensión el retiro definitivo del servicio oficial.

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IX. CONSIDERACIONES El recurrente dirige su ataque por la vía directa, con el propósito que se determine jurídicamente que le asiste el derecho a la cancelación a las mesadas pensionales causadas entre el 1% de diciembre de 2005 y el 26 de noviembre de 2008, toda vez que sostiene que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, está obligado a reconocer la pensión de vejez a partir del momento en que cumplió con la totalidad de los requisitos para acceder a esa prestación y dejó de efectuar aportes, sin que ello pueda verse afectado, por haberse retirado del servicio como trabajador oficial hasta el 27 de noviembre de 2008.

Dado que la censura dirige su ataque en casación a través del sendero jurídico, las conclusiones de orden fáctico en que fundamentó el Tribunal su decisión no son objeto de debate, las cuales, en esencia, son: i) que el señor Giraldo Ramírez, una vez cumplió 55 años de edad, le solicitó al ISS hoy Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez; ii) que el actor se retiró del sistema general de pensiones en noviembre de 2005, momento para el cual ya tenia satisfechos los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos para acceder a la pensión de jubilación; iii) que el ISS a través de la Resolución 25495 de 2007, reconoció el

derecho pensional al demandante, no obstante, condicionó su pago hasta el momento en que se presentara el retiro definitivo del servicio; iv) que el actor, como trabajador oficial, se desvinculó laboralmente de las Empresas Públicas de Medellín el 27 de noviembre de 2008; y iv) que el ISS

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Radicación n. 59663 mediante auto 11769 de 2008, ordenó la inclusión en nómina de pensionados del demandante y el pago de una mesada pensional a partir del referido 27 de noviembre de 2008, por valor de $1.470.776. De cara a los reproches expuestos por la censura, lo primero que debe recordarse es que desde tiempo atrás la Sala de Casación de la Corte ha definido que el estado de jubilado se adquiere cuando se cumplen la edad y el tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene cabal aplicación para las pensiones del sector oficial, naturaleza que tiene la prestación que aquí se reclama. No obstante, al mismo tiempo esta Corporación ha precisado que en curso de ese reconocimiento pensional surgen dos momentos que son claros e independientes entre si, el primero referente a la estructuración, consolidación o causación del derecho, y el segundo, respecto del disfrute efectivo de la prestación, es decir, desde cuándo debe empezar el goce de la pensión; situación esta última, que se encuentra condicionada al retiro definitivo del trabajador del servicio oficial. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 17 mar. de 2009, rad. 35018, la cual ha sido reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027;

CSJ SL 5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016 y recientemente, en la CSJ SL6587-2018, esta ultima en la que se manifesto: Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en tomo al tema: SCLAIPT-10 v.00 Radicación n.° 50663 Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor -entre ellas el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute. En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal

efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas. Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que “la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado. (Subraya la Corte). Visto lo anterior, queda claro que esta Corporación ha sostenido que para que un trabajador oficial pueda disfrutar de una pensión de jubilación, como sucede en el sub lite, no basta solamente con acreditar los requisitos referentes a edad y tiempo de labores, puesto que es necesario que se produzca el retiro definitivo del servicio del trabajador para que se haga efectivo el reconocimiento de esa prestación pensional, y sólo hasta que ello ocurra será procedente la cancelación de ese derecho pensional. En un asunto similar al que hoy es objeto de estudio de esta Sala de decisión y en el que también se convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy, Colpensiones, la Corte

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Radicación n. 59663 reiteró el citado criterio jurisprudencial, y allí enfatizó, frente a análogos reproches jurídicos endilgados por la censura, que aun cuando la pensión de vejez otorgada por ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como acertadamente lo sostiene la censura, lo cierto es que

el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, por consiguiente, si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el disfrute de la pensión solo procede hasta el momento en que se produce el retiro definitivo del servicio. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL16083-2015, se manifestó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: [...] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL,

7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario Y pensión, SCLAJPT-10 v.00 Radicación 1. 59663 sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (...) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por

aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2° del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “...para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”..., y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. [--]

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Radicación n. 59663 Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la

racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus