CSJ - SL1019-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1019-2022 Radicación n.° 87915 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ROCÍO ARIZA MÁSMELA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de julio de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA,

OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

AUTO Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda, representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con CC n.° 31.271.414 y TP n.° 180706 del CSJ, como apoderada

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Radicación n.° 87915 de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferidos. Se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina, identificado con CC n.° 1110.567.737 y TP n.° 299625 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferidos. Se reconoce personería a José Juan Francisco Hernández Roa, identificado con CC n.° 19.248.144 y TP n.° 35277 del CSJ, como apoderado de Porvenir SA, para los efectos y en los términos del poder conferido.

Se reconoce personería a Diego Alejandro Rodríguez Ramírez, identificado con CC n.° 1020.786.332 y TP n.° 315.134 del CSJ, como apoderado de Skandia SA (Old Mutual), para los efectos y en los términos del poder conferido. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, razón por la cual, se le declara separado del conocimiento del presente asunto.

I. ANTECEDENTES Rocío Ariza Másmela persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 3 a 32) que se declare la nulidad de la vinculación efectuada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante traslado a la AFP Horizonte hoy

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Radicación n.° 87915 Porvenir y, consecutivamente, se declare en igual sentido la nulidad del traslado llevado a cabo con la AFP Old Mutual, hoy Skandia y, como consecuencia de lo anterior, se condene a devolver a Colpensiones los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, que consisten en bonos pensionales, aportes, rendimientos y comisiones y, a ésta, a registrar la afiliación de la actora en el Régimen de Prima Media, como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático, restituyéndole el bono pensional y contabilizando las semanas efectivamente registradas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 12 de mayo de 1963; ii) cotizó con el empleador Vital

Ltda en el período comprendido entre el 05 de diciembre de 1985 hasta el 25 de agosto de 1986 un total de 37.31 semanas; iii) cotizó bajo el empleador Holguín y Cia. Serv. durante el interregno comprendido entre el 28 de octubre de 1987 hasta el 12 de enero de 1988, un total de 11 semanas; iv) posteriormente, con el empleador Banco Ganadero cotizó desde el 18 de enero 1988 hasta el 31 de julio de 1994 un total de 341 semanas, por lo cual acumuló 398.71 semanas en el Régimen de Prima Media, previo a efectuar el traslado a la AFP Horizonte hoy AFP Porvenir el 01 de agosto de 1994; v) como derivación de lo anterior y, en las mismas condiciones, en fecha 01 de noviembre de 2013 efectuó el traslado ante la AFP Old Mutual SA, hoy Skandia SA; vi) dicha afiliación ante los fondos privados no fue precedida de una información clara, veraz y oportuna respecto de las

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Radicación n.° 87915 ventajas y desventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y tampoco le informaron los diferentes escenarios comparativos ni le explicaron las implicaciones y consecuencias del traslado al régimen de pensiones privado; vii) conforme al número de semanas cotizadas y el promedio salarial de la cotización de la demandante las AFP no efectuaron una proyección pensional, no brindaron una asesoría acorde con la situación pensional de la demandante ni le indicaron o sugirieron siquiera que su futuro pensional

sería mucho mejor en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; ix) los fondos privados no suministraron los elementos de juicio suficientes y verdaderos para que tomara una decisión consiente e informada respecto de su futuro pensional por lo cual la indujeron en un error viciando su consentimiento y, x) solicitó directamente ante las codemandadas, a través de derecho de petición, que procedieran a la anulación del traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como corolario de lo anterior que se retrotrajeran las cosas a su estado inicial. Al dar respuesta a la demanda (f.° 135 a 149 y 272 a 275), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la edad de la demandante, los empleadores con los cuales laboró y los lapsos de dicho vínculo, el número de semanas cotizadas con el ISS y la presentación y fecha de la reclamación administrativa. De los demás, dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que la actora no reúne los requisitos legales para regresar al Régimen de Prima Media

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Radicación n.° 87915 con Prestación Definida y la afiliación al RAIS no adolece de causal de nulidad. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; improcedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de traslado pretendida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad

alegada; compensación y la genérica (f.° 146 a 148). Porvenir SA dio respuesta al escrito inaugural (f.° 235 a 243) oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la edad de la demandante, la afiliación a la AFP Horizonte hoy Porvenir, la presentación y fecha de la reclamación y la respuesta dada por la AFP. De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que no existió vicio alguno al momento de la afiliación; a la fecha del traslado de la demandante los fondos privados no tenían la obligación de brindar la información en los términos solicitados por la actora; el acto de afiliación a Porvenir fue válido; no se puede imponer la teoría de la carga de la prueba en esta clase de procesos y los precedentes judiciales existentes son inaplicables. Propuso las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y la innominada o genérica (f.° 242 a 243).

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Radicación n.° 87915 Por su parte, Old Mutual respondió el escrito genitor (f.° 165 a 197), oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la edad de la demandante, las semanas cotizadas al ISS, la afiliación a la AFP Skandia, la presentación y fecha de la reclamación y la respuesta dada a ésta. De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos.

Sostuvo que el desconocimiento de la ley no genera vicio en el consentimiento; la solicitud de nulidad de la vinculación a la AFP se encuentra prescrita; si hubiere nulidad, ésta ya estaría saneada; la demandante no es beneficiaria del régimen de transición; la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral es inaplicable al caso y la obligación de información y buen consejo no se encontraba vigente al momento del traslado del régimen pensional. Propuso las excepciones de prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 196).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de mayo de 2019 (f.° 309 a 311 y archivo digital), resolvió absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, declarar probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado y condenar en costas a la parte demandante.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció de la apelación de la demandante y mediante fallo del 17 de julio de 2019, resolvió confirmar la sentencia proferida por la primera instancia (f.° 319 a 319 vto. y archivo digital).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, en consecuencia, declarar eficaz la afiliación al Régimen de Prima Media. En esa dirección, luego de señalar los fundamentos jurídicos y fácticos de su decisión, manifestó que no era objeto de discusión que la demandante: i) se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual; ii) no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y iii) no se encontraba incursa en alguna de las prohibiciones legales para realizar el traslado contemplado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 50 años de edad, ni pensión de invalidez. Expresó que para la fecha de la afiliación de la actora a la AFP Horizonte, estaba vigente el Decreto 663 de 1993, «[…] esto es, si bien existía una obligación del fondo de entregar información, también lo es que no existía las obligaciones

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Radicación n.° 87915 señaladas posteriormente en la Ley 1328 de 2009 con su Decreto Reglamentario 2241 de 2010 y la Ley 1748 2014 con su Decreto 2071 de 2015, que se refiere a muchos de los aspectos que informa la demandante, no se le asesoró […]». Manifestó que, aunque la recurrente se dolió del hecho de que no se hubiese dado aplicación al Decreto 720 de 1994,

sobre la actividad de promoción y distribución de los productos y la capacitación que debían tener los asesores, lo cierto es que este punto no se refirió en los hechos de la demanda para que la demandada pudiese desvirtuar tales aspectos. Consideró que los requisitos mínimos del formulario para que tenga validez la afiliación se encontraban en el artículo 11 de Decreto 692 de 1994 y, en cuanto a la aplicación del Decreto 1161 de 1994 sobre el derecho de retracto, «[…] si bien en el presente caso no se observa que se le haya expuesto por escrito, no implica per se que no se le hubiera informado a la demandante, dado el carácter verbal de la asesoría, aunado a que la falta de dicho requisito no se constituye en una causal de ineficacia o inexistencia del traslado». Expuso que esta Sala de Casación de la Corte ha emitido sentencias declarando la nulidad «[…] en los eventos en que el demandante, al momento del traslado o tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión en el Régimen de Prima Media, esto es, se estaba en presencia de un derecho adquirido o se encontraba próximo a cumplir los

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Radicación n.° 87915 requisitos para obtener dicha pensión, esto es, se contaba con una expectativa legítima, supuestos fácticos que no se cumplen en el presente caso», y que los mismos supuestos operaba en relación con la inversión de la carga de la prueba, respecto del deber de información. El Colegiado razonó de la siguiente manera respecto de la situación particular de la demandante: En el presente caso, se observa que la demandante no tenía un

derecho adquirido, ni una expectativa legítima, sobre el derecho a la pensión, recuérdese que para la fecha del traslado contaba con 31 años y 381.71 semanas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad. Adicionalmente, como es una persona a quien se le aplica la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, en virtud de la Ley 797 de 2003 debe cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho. Respecto de la inversión de la carga de la prueba sobre la información, es de anotar que al emitirse la decisión o la sentencia se debe aplicar el principio de comunidad de la prueba, por lo que se deben analizar todos los elementos que obran en el expediente, independientemente de la parte que los aportó, análisis que debe realizarse bajo los criterios de la sana crítica, de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo. Aplicando dichos criterios en el presente caso, se verifica de las pruebas que obran en el expediente que se desvirtúa la falta de asesoría o que ésta haya sido deficitaria. Nótese que en el interrogatorio se indica las circunstancias de modo y lugar en que se dio la información por los fondos; las razones por las que se afilió la demandante y creyó que era la mejor decisión; en relación con los hechos de la demanda señala que no se le dio información sobre los distintos escenarios comparativos de pensión, sobre las desventajas de ese régimen, y se les sugirió

que debía quedarse en el régimen de prima media, aspectos que para el año 1994 no se encontraban regulados dentro de los marcos normativos sobre la información. Recuérdese que para la fecha se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993, artículo 97, numeral 1, que señala que la información que se debía entregar debía permitir escoger las mejores opciones del mercado, situación que ocurrió porque la demandante se trasladó de régimen, considerando que era lo que más le convenía, según su propio dicho, en el Interrogatorio.

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Radicación n.° 87915 En relación con el hecho de que no se le informó las desventajas es de anotar que ni en la demanda ni el interrogatorio se señala de manera específica cuáles son las desventajas para la demandante con su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y debió señalarse cuáles, porque la carga de la prueba de dicha aseveración corresponde a la demandante, ya que la directamente afectada por ellas, sin que pertenezcan a la colectividad, en la medida en que cada régimen pensional tiene unas características propias dependiendo de las condiciones de cada persona. Una característica de un régimen puede ser o no ser favorable para dicha persona y, por ello, la importancia de la información que se les entrega a los futuros afiliados y la valoración que por ellos debía hacerse, la cual debe hacer de manera individual por la persona y no por el asesor del fondo. Refirió no encontrar demostración de algún vicio del consentimiento y tampoco halló error de hecho derivado de la falta de información y explicó que «[…] se encuentra que el

error se da cuando lo pretendido es diferente a lo obtenido y en el presente caso, lo pretendido por la demandante era el traslado de régimen y eso fue lo que ocurrió». Adujo que si en gracia de discusión se aceptara que hubo un error de la demandante, éste sería de derecho «[…] porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico y, para el caso en concreto, el error se relaciona con la naturaleza del Régimen de Ahorro Individual, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el Régimen de Prima Media», acotando que por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta». Estos argumentos los consideró suficientes para confirmar la decisión de primera instancia,

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Radicación n.° 87915 «[…] dado que se determina que la actora no se encontraba incursa en algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, situación que, según la prueba obrante en el proceso lo hizo de manera libre y voluntaria e informada, traslado que se realizó cumpliendo los lineamientos legales para la fecha del mismo, aunado a que tampoco se cumplen los presupuestos para aplicar el precedente jurisprudencial relacionado con la nulidad de traslado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, declare la nulidad del traslado efectuado al RAIS y, como consecuencia de ello, «[…] condenar a COLPENSIONES a registrar la afiliación de la señora ROCIO ARIZA MASMELA en el Régimen de Prima Media, como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático con todo lo que esto implica restituyendo el bono pensional, aportes, rendimientos, gastos de administración, de igual forma ordenando a contabilizar las semanas efectivamente cotizadas ante los fondos privados y finalmente se provea sobre costas como haya lugar en derecho».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se

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Radicación n.° 87915 estudiarán conjuntamente pese a estar formulados por distintas vías, porque denuncian similar elenco normativo, buscan la misma finalidad y tienen argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «del numeral 1 del artículo 97 del decreto 663 de 1993; y por la infracción directa del literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y el artículo 271 de le ley 100 ibídem».

En la demostración afirma que se equivocó el Tribunal al manifestar que para la época del traslado de la demandante al RAIS no estaban vigentes las obligaciones de

las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014 con sus respectivos Decretos Reglamentarios 2241 de 2010 y 2071 de 2015, y si bien existía una obligación en ese sentido en el Decreto 663 de 1993, con lo cual aplicó la norma, erró en el ejercicio interpretativo de ella, «[…] señalando que si bien de la normatividad se desprende que debían brindar información NO existía para la fecha ninguna otra obligación a cargo de los Fondos Privados, atribuyendo de esta manera un sentido que NO le es propio a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del decreto 663 de 1993», cuando el real sentido del precepto es otro.

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Radicación n.° 87915 Señala que contrario a lo expresado por el Colegiado, la disposición señala «[…] con claridad que los FONDOS PRIVADOS debían brindar la información NECESARIA, CLARA y OBJETIVA con los elementos de juicio suficientes para que los usuarios pudiesen tomar una decisión informada respecto del traslado de régimen pensional», y que estando en la obligación de emplear los mandatos de la Ley 100 de 1993, literal b) del artículo 13 y artículo 271, al regular el deber de información de los fondos privados para el momento de su creación, «[…] enunciación que brilla por su ausencia privando al caso de la referencia de aplicar la ley que le es aplicable». Cita en apoyo de sus dichos la sentencia CSJ SL1688-2019.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida,

[…] de los artículos 97 del decreto 663 de 1993 numeral 1, literal b) del artículo 13, y el artículo 271 de le ley 100 de 1993, articulo (sic) 23 de la ley 797 de 2003, artículos 1500, 1502, 1508 y 1604, del código civil, articulo (sic) 3 literal c) de la ley 1328 de 2009, articulo 2 y 7 del decreto 2241 de 2010, articulo 2 de la ley 1748 de 2014, articulo (sic) 3 del decreto 2071 de 2015, articulo (sic) 167 del código general del proceso en consonancia con los artículos 60, 61 y 145 del código procesal del trabajo y de la seguridad social y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de la demanda, algunas de las pruebas y la defectuosa apreciación de otras. Denuncia como errores de hecho, los siguientes:

1. Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consiste en dar por demostrado sin estarlo que los fondos de pensiones privados cumplieron con

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Radicación n.° 87915 su obligación de brindar la información necesaria, clara, veraz, objetiva, transparente, oportuna y completa a la señora ROCIO ARIZA MASMELA para efectuar el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad.

2. Dar por demostrado, sin estarlo que los fondos de pensiones

privados cumplieron con su obligación de asesorar suficientemente y transparentemente a la señora ROCIO ARIZA MASMELA para efectuar el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad.

3. Dar por demostrado, sin estarlo que los fondos privados cumplieron con su obligación de brindar los elementos de juicio necesarios, claros y objetivos para que la señora ROCIO ARIZA MASMELA efectuará el traslado de régimen pensional.

4. No dar por demostrado, estándolo que los fondos de pensiones no cumplieron con su obligación de suministrar toda la información suficiente y necesaria, explicando los beneficios, requisitos, condiciones ventajas, desventajas, diferencias, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes pensionales al momento de efectuar el traslado de la señora ROCIO ARIZA

MASMELA.

5. No dar por demostrado, estándolo que fue viciado el consentimiento de la señora ROCIO ARIZA MASMELA por los asesores de la administradora privada de pensiones para efectuar el traslado del régimen pensional.

6. No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento de la señora ROCIO ARIZA MASMELA impuesto en el formulario del traslado de régimen NO FUE DEBIDAMENTE INFORMADO.

7. No dar por demostrado, estándolo que los fondos de pensiones demandados no cumplieron con la carga de la prueba de demostrar que proporcionaron la información suficiente, imparcial, diáfana, comprensible, ilustrada a la señora ROCIO ARIZA MASMELA para efectuar el traslado del régimen de prima

media al régimen de ahorro individual con solidaridad.

8. No dar por demostrado, estándolo que los fondos de pensiones estaban en la obligación de demostrar que proporcionaron la información suficiente, imparcial, diáfana, comprensible, ilustrada a la señora ROCIO ARIZA MASMELA al momento de efectuar el traslado indistintamente si la misma se encontraba amparada por el régimen de transición o contaba con expectativa legítima frente a su derecho pensional.

9. No dar por demostrado, estándolo que se acreditaron las desventajas patrimoniales y la afectación del derecho pensional de la señora ROCIO ARIZA MASMELA en razón al traslado

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Radicación n.° 87915 desinformado efectuado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad. Como pruebas indebidamente apreciadas señala i) el interrogatorio de parte rendido por la demandante Rocío Ariza Másmela; ii) el formulario preimpreso de afiliación expedido por Horizonte SA, hoy Porvenir SA y iii) el formulario preimpreso de afiliación expedido por Old Mutual SA, hoy Skandia SA y como no apreciadas: iv) La demanda introductoria; v) el testimonio de la señora Edith Consuelo Pinilla Ortiz; vi) el testimonio de la señora Nidia Marlen Chitiva Méndez y vii) el estudio pensional realizado a la demandante. En la demostración cuestiona que el juez plural haya considerado que la inversión de la carga de la prueba «[…] solamente aplica para casos en donde se hubiese adquirido un derecho pensional, se cuente con un régimen de transición

o expectativa legítima […], en contravía de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuando en los hechos de la demanda se afirmó que los fondos no cumplieron con la obligación de brindar información clara, entendible, cierta y oportuna, lo cual constituye un supuesto negativo indefinido que «[…] solo pueden desvirtuar las administradoras del fondo de pensiones codemandadas mediante los soportes que demuestren lo contrario es decir que si acataron su deber de información demostración como todas las demás que brilla por su ausencia […]».

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Radicación n.° 87915 Aduce que el Tribunal desconoció la «confesión» de la demandante en instancias, pues «[…] se desprende de su declaración juramentada a instancia de parte es que la misma nunca recibió información clara, veraz, oportuna, completa sobre las diferencias ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y menos de las connotaciones y consecuencias jurídicas del traslado pensional […]», dado que la reunión fue general, con una gran cantidad de compañeros de trabajo, promocionada por la empleadora Banco Ganadero que hacía parte del conglomerado y promocionaba el fondo privado de pensiones Horizonte, sin efectuar una verificación personalizada de cada caso en particular. Alega que los testimonios de Edith Consuelo Pinilla y Nidia Marlene Chitiva, corroboran, comprueban y respaldan sus dichos, por lo cual asegura que el Tribunal erró manifiestamente al haber apreciado de manera parcializada el interrogatorio de parte de la demandante y los aludidos

testimonios, porque todos fueron consistentes en señalar que «[…] el traslado se llevó a cabo en una reunión concurrida, en donde se da una conferencia totalmente generalizada, sin exponerse las diferencias de los regímenes pensionales, las ventajas y desventajas de los mismos, sin presentar un escenario comparativo y personalizado […]». Destaca que también se equivocó el Tribunal al efectuar la calificación probatoria de los formularios de afiliación y de la demanda, así como omitió darle valor probatorio al estudio pensional realizado a la actora, porque el juez colectivo concluyó que no se demostraron las desventajas sufridas por

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Radicación n.° 87915 la demandante, aunque el estudio muestra claramente la diferencia en las mesadas pensionales entre uno y otro régimen, lo cual también se mencionó y explicó en los hechos de la demanda, en tanto que a los formularios de afiliación preimpresos sí se les tiene como demostrativos del consentimiento válido e informado emitido por la recurrente, cuando en palabras de la Corte Suprema «[…] a lo máximo acreditan una manifestación de voluntad en la suscripción de un documento pero jamás que fuese informado […]» . En apoyo de sus asertos cita la sentencia CSJ SL1421-2019. Asevera que todo lo anterior desconoce lo previsto en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, «[…] por cuanto desde la misma creación de las administradoras privadas de pensiones existía la obligación de brindar una información COMPLETA, VERAZ, OPORTUNA, OBJETIVA y transparente sobre las ventajas y desventajas sobre los

diferentes regímenes pensionales para que el usuario pudiese tener elementos de juicio suficientes para decidir de manera consiente e informada sobre su futuro pensional […]». En relación con el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, «[…] se debe establecer que la manifestación de voluntad libre y espontánea para el traslado de régimen debía estar precedida de un convencimiento informado […] lo cual al verificarse con los medios de prueba obrantes en el expediente que el fondo de pensiones no acato dicha obligación y existió una intromisión para el traslado de régimen se vició el consentimiento […]».

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Radicación n.° 87915 Agrega que en el mismo sentido, los artículos 23 de la Ley 797 de 2003, 3.° literal c) de la Ley 1328 de 2009, 2.° y 7.° del Decreto 2241 de 2010, 2.° de la Ley 1748 de 2014 y 3.° del Decreto 2071 de 2015, disponen que los fondos privados deben encargarse de verificar «[…] que se ilustre al usuario sobre todos las distintivos, contrastes, beneficios, garantías, deficiencias y connotaciones de cada régimen brindando asesoría completa, oportuna y personalizada para que el usuario pueda determinar sin lugar a dudas cual es el régimen que más lo beneficia […]», lo cual en el presente caso brilló por su ausencia, porque con los medios de prueba obrantes en el proceso no se logra evidenciar algún tipo de información que le hubiese suministrado al momento del traslado. Refiere que con el interrogatorio de parte y los

testimonios quedó acreditado que la suscripción del formulario no implicó un consentimiento informado y, por el contrario, conforme con lo dispuesto por los artículos 1500, 1502 y 1508 del Código Civil, se demostró que fue inducida en error por los asesores de Horizonte, quienes viciaron su consentimiento para obtener el traslado de régimen pensional. Como corolario, expresa que de acuerdo con los artículos 1604 del Código Civil, 167 del Código General del Proceso, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, a los fondos les incumbía la prueba de la diligencia o cuidado lo cual se traduce en que debían

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Radicación n.° 87915 demostrar el cumplimiento en la obligación de brindar información, lo cual no sucedió en el presente asunto. Por lo dicho, pide a la Corte infirmar la sentencia y actuar conforme al alcance de la impugnación expresado.

VIII. RÉPLICA Colpensiones, manifiesta que la sentencia del Tribunal se encuentra acorde a la realidad jurídico procesal que reposa en el expediente, por cuanto en su interpretación se deben aplicar las normas que rigen en el tiempo conforme se realizó el acto jurídico y en el caso en estudio la información debida se encontró en las asesorías brindadas por el asesor privado, lo cual se ve ratificado en la medida en que la demandante después de realizar su afiliación al RAIS el 06 de julio de 1994, se afilió al fondo privado Old Mutual el 01 de noviembre de 2013, con lo cual demuestra que se le

entregó información y su voluntad fue libre de vicios. Critica la estructuración del cargo, en cuanto considera que no se dejó de aplicar ninguna norma, ni se violaron los preceptos del Código Civil referentes a los vicios del consentimiento y el Tribunal acertó al considerar que de conformidad co